从公证的视角看担保物权的特别程序

田桂霞

新民诉法自2013年施行以来，关于担保物權的特别程序就受到法律界同仁广泛关注，尤其是律师界同仁更是对此精心研究，但是经笔者查阅近两年公证业内杂志及网络，鲜有公证人论及于此，笔者认为有必要从一个公证人的视角来谈一下担保物权的特别程序，以期能够更加深入的探寻担保物权特别程序出现后强制执行公证的发展方向。

根据《物权法》第195条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。这是物权法关于担保物权实现途径的直接的法律规定，债权人和债务人在协商一致的情况下，可以通过对抵押物进行折价、拍卖、变卖等方式实现债权人的债权，在双方不能协商一致时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。物权法的这一规定，虽然从实体法上赋予了债权人实现债权的权利，但是并没有指明债权人在不能协商一致时如何请求法院拍卖、变卖抵押财产来实现债权的方式，是采取诉讼的方式还是采取非诉或者其他的方式。而2012年修订的《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”以及第197条的规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”，则为担保物权的非诉方式提供了程序法上的法律依据。与此同时，部分地方高院也出台了相应的指导意见，提高了担保物权特别程序的可执行性。

相较担保物权的特别程序新面孔的出现，强制执行公证则由来已久。随着公证行业回归司法的管理，尤其是在一九八二年公证暂行条例出台后，对公证的强制执行有了更明确的规定，二〇〇二年六月司法部发布的公证程序规则和二〇〇六年三月实施的公证法，即丰富了强制执行公证的内涵，又扩展了强制执行公证的外延，使强制执行公证焕发了新的生命力。

一个是崭新的法律救济程序，一个是有着悠久历史渊源的公证救济措施，作为一名奋斗在一线的执业公证员，笔者从两者各自的优劣进行对比，分析强制执行公证的所面临的挑战，寻找强制执行公证所面临的机遇。

一、效率性

考察效率高低的一个重要指标就是时间，时间就是金钱，这一点在债权债务纠纷案件中格外明显，如何能够在尽可能短的时间内追回自己的债权是每一个债权人所追求的目标。从时间角度分析，一起存在抵押担保的借款合同，如果债权人债务人双方没有选择通过公证附于其签署的借款合同强制执行效力，双方出现纠纷，未能协商解决，按照民诉法修订以前的法律规定，债权人需要通过诉讼的方式解决。根据《民事诉讼法》的规定，即使法院选择简易程序审理债权人提起的债权纠纷案件，也有可能会耗费三个月的时间，如果债权人不服一审判决提起二审，时间将会更长。”

公证的期限相对要短的多，因为在办理附于借款抵押担保合同强制执行效力的公证时，需要合同双方在合同中约定公证机构的核实方式，或者另行签署承诺书，承诺书中债务人承诺在债务到期后债权人向公证机构提出出具执行证书的申请后，公证机构向债务人或者抵押人、担保人寄送债务履约情况核实函或者通过电话核实的方式后三至七日内向公证机构提交履约的证据，如未提交或者提交的证据不充分，公证机构即可为债权人出具执行证书，债权人即可持公证机构的执行证书申请法院予以强制执行。

二、经济性

民间借贷或者银行贷款的出借人追求的是利息的回报，如何能在保证资金安全的情况下尽可能的降低成本，提高资金的利用效率，实现利益的最大化是出借人所追求的目标。由于《诉讼费用交纳办法》是2006年颁布的，当时还没有关于担保物权的特别程序，当前关于实现担保物权的特别程序的收费标准尚未形成统一的标准。

根据现行的公证收费标准，强制执行公证将根据协议标的收取千分之三的公证费。从表面上看实现担保物权案件可能会不收费或者收取较少的费用，相比公证费要经济的多，但是大部分的债权人都是普通百姓，并不是法律专家，对于担保物权的特别程序如何规定不甚了解，对于如何启动和实现自己的担保物权更是无所适从，所以难免要聘请专门的法律专业人士来代为办理，而根据《山东省物价局 山东省司法厅 关于山东省律师服务收费标准的通知》鲁价费发〔2014〕84号文件的规定，山东本地的律师在代理涉及财产的民事案件过程中，需要收取基础的服务费1000-2000元每件，就是说最低收费都要比公证费高，相比公证机构收取的0.3%的公证费显然要高出去许多，另外公证机构可以根据具体的办证情况给予减免收费，对于批量的公证事项可以协商收费，所以实践中当事人缴纳的公证费可能实际上达不到0.3%。

三、实现性

效率性和经济性都是从保障债权人债权的实现的过程中所需要付出的时间成本和经济成本方面进行的比较，但是债权人最为关注的还是债权能否最终实现，能否达到债权人收回借款的终极目标。如果债权人出借的资金不能最终成功追回，前期付出的一切都是徒劳，所以哪种方式更能够提高实现债权的几率，对于债权人来说，是需要考虑的关键所在。由于法院在当事人双方签署合同时并不知晓，而是在出现债务人不能履约还款的时候才由债权人提请法院进行特别程序，法官在审理这种案件时，通常要申请人提交足够充分的证据才能裁定拍卖、变卖担保财产，比如需要提交双方的主合同、抵押担保合同、抵押房屋的他项权证、转账凭证、借条等诸多材料，如果被申请人提出异议，法官还需要审查债务的履行情况、债务期限是否届满、抵押物的现状等情况，如果无法核实清楚或被申请提出的异议成立，则会驳回申请人的申请，申请人需要另行提起诉讼。

公证机构在办理附于担保借款合同强制执行效力公证时，会接触到债权人、债务人、抵押人等合同相关各方，并对合同进行审查、对当事人的身份进行核实、对抵押物进行核实，并且告知合同各方相应的法律规定及可能存在的风险，指导合同当事人规范从合同签署到履行的各个环节，避免当事人出现导致合同无法执行的结果，如经常会有合同当事人的利息超过法律规定的银行同期利息的四倍、债务人签署合同收到借款后没有为出借人出具借条、出借人没有从自己的账户转账至借款人名下等，这些情况可能容易被当事人疏忽，但是这将直接导致无法证明合同是否实际履行，为债权人实现债权制造了障碍。另外，公证机构在办理附于担保借款合同强制执行效力公证时，协议中就约定了双方同意赋予合同强制执行的效力，当债务人、担保人不能履行债务时，债权人有权申请公证处出具强制执行证书，并申请法院强制执行。同时债务人、担保人签署《承诺书》，在债务人、担保人不能履行债务时，债权人提出申请后，公证机构依据债务人、担保人承诺书中载明的联系地址和联系方式进行信函核实或者电话核实，要求债务人、担保人在几日内提交履行合同的证据，如果不能提供充足的证据证明履行了还款或者保证义务，公证机构可以为申请人出具执行证书。

综合分析以上几点，不难看出，在担保物权特别程序出台后，强制执行公证仍然存在自身的优势和特点，公证人更应深入挖掘强制执行公证的潜力，充分拓展银行业、担保公司等金融机构的强制执行公证，在面对挑战的同时，充分激发公证人的职业潜能，从理论和实践两个方面寻找新的突破口。（作者单位：聊城市鲁西公证处）