非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪辨析

蔡炜钿

摘要：邦家公司非法集资案是全国最大非法集资案。王某是邦家公司全国市场总监，张某是G省G市分公司负责人。邦家公司用于正常经营4.8亿，整个集团亏损5.5亿，全国非法集资99亿，非法吸收投资款68%，用于以新偿旧。案件侦破后，对于王某、张某的行为应当定何罪，存在争议。笔者就该案的分歧意见进行分析，并就非法集资刑事案件中如何认定行为人主观方面非法占有故意提出自己见解，以期共鸣。

关键词：非法集资；刑事案件；定性；认定

案情简介：被告人王某、张某在于2003年11月至2012年3月间，在G省G市邦家公司，分别担任全国市场总监、G省G市H区分公司负责人。王某负责全国市场的吸收公众存款业务、张某负责分公司所在区域的吸收公众存款业务。邦家公司在未取得政府部门融资行政许可的情况下，采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等诈骗方法，向社会公众进行非法集资。主要手法包括：1、以会员制消费的名义，虚构购买会员卡后，每季度可获得年利率为16%至30%的固定回报，合同期满可收回本金等事实，诱骗社会公众与广东邦家租赁服务有限公司签定《会员制消费合同》、《兼职租赁顾问聘用合同》等，以800至40万元不等的价格购买水晶卡、白金卡、VIP卡、“九星连珠”等会员卡，进行非法集资活动。2、以出资建立并运营“邦家租赁体验店”，进行区域合作为名，虚构25%至47.5%的年收益率，保证一定期限返还本金等事实，诱骗社会公众与广东邦家租赁服务有限公司签定《区域合作合同》，进行非法集资活动。3、虚构借款年利率为30%等事实，诱骗社会公众签订《人民幣资金借款合同》，进行非法集资活动。

自2006年至2012年6年间，邦家公司经营收入用于正常经营4.8亿，整个集团亏损近5.5亿。通过上述欺骗手段，虚构高额回报等事实，在全国范围内向社会公众进行非法集资活动。受害的社会公众人数多达23万余人次，涉案集资金额达9953044200元。

分歧意见：

第一种意见认为，王某、张某的行为构成非法吸收公众存款罪。

第二种意见认为，王某、张某的行为构成集资诈骗罪。

第三种意见认为，王某的行为构成集资诈骗罪，张某的行为构成非法吸收公众存款罪。

定性分析：笔者认同第三种意见。

非法集资案件，牵涉的罪名主要有7个罪名：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票债券罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪。其中，非法吸收公众存款罪是基本罪名，集资诈骗罪是加重罪名。

一、是否构罪问题

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》（下称《解释》）以及最高人民法院、最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的规定，非法集资犯罪具有四个特征：

第一，具有非法性。非法性是指违反国家金融管理法律规定吸收公众存款，具体表现为未经批准吸收存款和借用合法经营两种形式。

第二，具有公开性。公开性是指通过各种媒体向社会进行公开广泛宣传或者明知吸收资金信息扩散而予以放任。

第三，具有利诱性。利诱性是指行为人向大众承诺一定期限内高息支付。

第四，具有社会性。社会性特征是指向社会不特定对象吸收资金。包含了两方面内容：一是对象的广泛性，二是对象的不特定性。

邦家公司的非法集资行为符合上述特征，因此，已经构成非法集资犯罪。鉴于非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪基础罪名，邦家公司并没有发行公司债券或设立金融机构或组织传销活动，不能以其他罪名认定，因此，邦家公司的行为已触犯非法吸收公众存款罪名。

二、定性问题

邦家公司的行为能否以集资诈骗罪这一加重罪名定性，关键在于主观故意认定。认定非法集资行为是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致原则。按照正常逻辑，认定行为人是否具有非法占有目的，一般从其实施的具体行为加以分析，如果从其实施行为推定不了主观非法占有目的，则不能以集资诈骗罪定性。

但是，笔者认为，在集资诈骗罪认定过程中，相关司法解释明确了不适用这一逻辑推理。因为，按照上述的逻辑推理，则行为人的侵害对象只能是具体的个别被害人，与社会性特征中的对象不特定性不符合。而且，《意见》中第六条规定明确了不需要搜集所有被害人报案证据，只需相关书证、电子数据即可。仅从被告人实施的吸收存款行为来定性，既不符合有关司法解释相悖，也与司法解释确定的主观故意认定方法相悖。其中，《解释》第四条第三款第（一）项规定“集资后不用于生产经营活动或筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的”。《解释》的该规定，明确了对于非法集资刑事案件，认定非法资金行为是否具有非法占有故意，应先从整个非法集资行为甄别定性，再根据参与人员在非法集资行为中的地位和知情程度确定其主观故意，而非孤立从行为人实施的行为来判断其主观故意。

从对邦家公司下属191家分公司、子公司审计报告证实，191家公司的从2006年至2012年6年间正常经营收入4.8亿，共亏损近5.5亿，邦家公司吸收存款99亿，许诺利息从16-47%不等，资金返还率高达68%。根据《解释》第四条第三款第（一）项的规定，邦家公司等191家公司在背负巨债且盈利能力极其羸弱的前提下，所募集的公众投资款基本不用于生产经营活动，而是用于业务员与客户经理的业务提成、返还投资人的此前投资利息，以新偿旧，其非法集资行为符合上述司法解释的规定，明显不成比例，应当视为同时触犯以非法占有为目的的集资诈骗行为。按照想像竞合犯择一重罪处罚，应以集资诈骗罪定性。

王某作为公司高管，虽然收取客户投资款不多，但明知邦家公司全国市场盈利与亏损基本情况及吸收资金的用途，仍然积极实施了非法吸收投资款的行为，应视为其对公司的集资诈骗行为知情且参与，且作为全国市场总监，主要作用明显，应以集资诈骗罪论处。

张某作为地区分公司负责人，对整个集团的运营模式并不知情，仅负责分公司业务。根据《解释》第四条第三款规定“其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”，依照该规定，主观上没有非法占有故意的行为人，不能以集资诈骗罪定罪处罚，只能对另外具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪。即同批被告人可以出现两种不同的定罪处理。结合张某在邦家公司的职务、地位和作用，邦家公司的资金调配属全国性调配，完全可以跨省实现“拆东墙补西墙”，弥补个别地区的亏损。作为区域分公司的经理，既无权限知情整个集团的整体业务运作和财务情况，也无权限知晓公司在16省其他子公司、分公司的盈利情况，对于是否可能存在跨省、跨地区资金调配互补盈缺的可能性，更加无从得知。按照张某的职责、地位、作用和实施的一系列非法吸收公众存款行为，不能证明张某知晓公司背负巨债和以旧还新的资金运作情况，亦不能推导出其主观知情的结论。因此，结合上述司法解释规定，对于张某只能以非法吸收公众存款罪定性。

综上，对于王某、张某的定性问题，应当先根据邦家公司的行为进行定性，再根据其在其中的作用进行准确判定，即非法集资案件的被告人罪名认定问题应当由面到点，而非由点到面。本案王某的行为构成集资诈骗罪，张某的行为构成非法吸收公众存款罪。（作者单位：湘潭大学法学院）