首例行政垄断“民告官”

董晓寒

一直备受业界高度关注的中国首例行政垄断行政诉讼——深圳市斯维尔科技有限公司（下称斯维尔）诉广东省教育厅涉嫌行政垄断一案，二审在5月28日公开审理，截至本刊截稿，最终审判结果尚未公开，一审中省教育厅被判违法。

北京大学经济法研究所所长盛杰民教授表示，无论该案最终审理的结果如何，作为首例行政垄断“民告官”案件，其重要意义不言自明。本案中涉及到的如何认定“行政垄断行为”？对“规范性文件、政策”等抽象行政行为，是否可以提起反垄断诉讼？这些问题都是行政垄断问题中最具争议的焦点。

无独有偶，6月2日，国家发改委网站通报了一起被查处的涉垄断行为：“云南省通信管理局违反《反垄断法》滥用行政权力排除限制竞争被依法纠正。”作为行业的主管部门，竟无意间成了垄断的“推手”。

三起公开案件

早在2009年，云南省通信管理局牵头组织4家主要电信运营商——中国移动通信集团云南分公司、中国电信股份有限公司云南分公司、中国联合网络通信有限公司云南分公司和中国铁通集团有限公司云南分公司，经过多次会议协商，于2009年底达成《云南基础电信运营企业规范各类赠送活动的协议》（下称《协议》）。

《协议》对4家电信运营商开展相关赠送活动的内容、额度、频次等进行了约定，包括各企业均不得采取“无预存话费”、“无保底消费”或“无在网时限”等方式开展赠送活动。同时还规定，若出现违反《协议》行为，其他电信运营商可以向云南省通信管理局申告。云南省通信管理局在确认后下发整改通知书，责令相关企业进行整改。

“这些电信运营商原本是直接竞争关系，推出促销活动是市场竞争重要手段。云南省通信管理局的一系列行为，显然已经构成了滥用行政权力，排除、限制竞争。”一位知情人士向《中国经贸聚焦》介绍，在2008年实施的《反垄断法》中，有专列一章说明“滥用行政权力，排除、限制竞争”。

《反垄断法》明确规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，包括“滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”的行为。

在云南省发改委的督促下，云南省通信管理局进行了整改，并停止相关做法。此外，4家参与协议的电信运营商被处以罚款，共计1318万元。

事实上，这已经是国家发改委通报的第3起行为。去年9月，国家发改委称接到韩国驻华大使馆举报：河北对本地客运企业实施优惠政策，过路过桥费打“对折”，但其他省份客运企业跨省运输无权享受，包括一家在天津的中韩合资企业。河北省政府成为首个遭“反垄断调查”的省级行政机关。

去年11月，《经济半小时》曝光山东省交通运输厅规定：“两客一危”车辆（从事旅游的包车、三类以上班线客车和运输危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品的道路专用车辆）、重型载货汽车和半挂牵引车必须到当地“九通公司”统一安装导航，售价3000元左右（市场价500-1000元），若自己安导航无法入网，则无法进行年审。

在国家发改委网站上，本刊记者看到这两起行政垄断行為已被纠正，河北省交通运输厅、物价局和财政厅联合发文称，与河北省客运班车互营对开的外省（市、区）籍客运班车，同样享受半价优惠。山东省交通厅则已全面放开监控平台接入和终端设备进入，并废除了相关价格规定。

在中国首例行政垄断行政诉讼中，广东省教育厅在2014年全国职业院校技能大赛广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”比赛中（下称省赛），指定使用广联达股份软件有限公司（下称广联达）的软件程序。广联达被列为此次诉讼的第三人。

“随着《反垄断法》的实施，这两年，涉及垄断、行政垄断的案件都比较多，这对中国经济环境的建设来说是一件好事，说明保护竞争的意识也越来越强。”反垄断法学专家王晓晔如是说。

量度需谨慎

“其实，河北省政府只是被曝光的第一家遭‘反垄断调查的行政机关，在此之前，也有几起调查，”上述知情人士透露，“考虑到政府形象，以及《反垄断法》中仅要求‘可以向社会公布，而不是‘必须向社会公布，那么当这些行为被纠正后，事情就告一段落了。”

十八届三中全会提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。为了发挥这些案件的示范效应，自去年起陆续公布了3起案件。知情人士表示，由于此前各地方政府追求GDP效益，出台了便利本地发展的政策。“在执法过程中，实际上考量的是社会公共利益，这些政策有没有违背建立全国统一市场的要求。”

上述知情人士坦言，在调查过程中，会与行业的主管部门交换意见。“比如在云南省通信管理局的案例中，它之所以牵头组织签订《协议》，是为了落实工信部的要求，工信部的一个文件中要求，规范违法违规使用赠送的行为。然而，文件并没有界定违法违规的定义。于是，执法部门转而向工信部调查，看这个《协议》背后有没有更多的合理性，产生一定的社会公共利益来弥补对限制竞争的损害。”

在调查过程中，如何与行业主管部门达成平衡，对于反垄断执法机构无疑是一大难题。“其实，主管部门、包括地方的主管部门在调查中都很支持、非常配合。之所以会出现滥用行政权力，排除、限制竞争行为，很多情况不是有意为之。”上述知情人士透露。

“云南省通信管理局作为行业主管部门，考虑的是行业利益。山东省交通厅的行为则是历史的原因，山东省规定安装车载导航是早在2004年就开始了的，当时委托了下属的研究院建立车辆动态信息公共监控平台，之后由于国企改制，研究院改成了民营企业，但依旧延续合作。”知情人士介绍，尽管有历史的原因，但随着社会的需要，平台必须公开。

而在河北省政府的案例中，之所以会出现“对本地客运企业实施半价优惠政策”，“是因为目前正在推行的京津冀一体化，原本河北省交通厅的车型标准与交通部的不一样，现在为了统一标准，河北省的车型标准需要提高，收费标准也就随之上升了，对于客运班车来说，负担基本加重了50%。”半价优惠的政策也就不难理解了。

且行且探索

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学法学院教授黄勇表示，近日发改委反垄断局局长许昆林透露，下一阶段反垄断调查工作重点将是滥用行政权力，排除、限制竞争和地方保护主义。

“目前，对于行政垄断也有很多争议，比如在首例行政垄断行政诉讼中，双方对行政垄断的定义就有很激烈的争辩。”案件中，省教育厅认为，此次省赛使用广联达软件作为参赛平台并未损害参赛院校和其他软件企业的利益。此次比赛只是由高职院校自愿参加的一次技能赛事，并未干涉到日常教学使用软件的选择权，所以未影响到软件产品市场的竞争秩序。

广联达认为，省教育厅选用广联达软件的行为实质是赛事组织行为，而非干预市场，不具有排除、限制竞争的目的和动机，客观上也不具备排除、限制竞争的后果。广联达为省赛提供软件产品是以公益为目的，都是无偿提供，不属于竞争市场。省教育厅对赛前和赛后的软件计量市场没有做出任何指定性的要求，不存在排除限制競争的情形。

斯维尔代理律师魏士廪指出，根据反垄断法的规定，判断行政行为是否构成行政垄断？是否“造成排除、限制竞争结果”并非判断要素，关键是看是否“滥用行政权力”。依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”，认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，为此教育厅构成“滥用行政权力”。

不过，在上述知情人士看来，判断行政行为是否属于行政垄断，“滥用行政权力，但没有造成‘排除、限制竞争效果的，不属于行政垄断。但如果地方政府正在一些改革领域内做探索，尽管改革的方向明晰，但具体细则尚未出台，那么这些探索是否需要规制？这个问题值得探讨。”

另外，规制的权力在谁手上？《反垄断法》规定，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。而在《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中规定：省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。

当反垄断法执法机构针对的行政部门涉及各行各业，容易引起行政秩序的混乱。仅有建议权，是否足以规制行政部门亦是一大争论焦点。“执法机关对行政垄断案件只有建议权，而没有处罚权，这种制度的可行性和有效性值得讨论。”有律师向记者指出：“目前执法机构有认定违法与否的权力，也有公开案件的权力，这是否足以保证对行政垄断行为的规制有待探讨。”

目前对行政垄断行为的执法都只是事后监管，如何通过制度设计，来防范行政机关出现垄断行为，更是长期需要研究的问题。