联合国国际水道公约生效后的中国策略

何艳梅

（上海政法学院，上海 201701）

联合国国际水道公约是指联合国大会于1 99 7年通过的《国际水道非航行使用法公约》（The Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses，以下简称《国际水道公约》），是专门规范国际水道非航行使用问题的、唯一的全球性公约，于2014年8月17日生效。我国在1997年联大会议上对该公约投了反对票，是投反对票的三个国家之一，引起国际社会的关注。因此我国在公约生效后如何应对，势必引发新的关注，也直接关系到我国的国家利益和国际形象。本文在介绍公约的生效情况、评析其对国际法的影响、讨论我国国际河流开发利用与合作现状及其面临的挑战和压力的基础上，试图客观和全面地分析我国加入公约的利弊，并指出不论我国是否加入公约，都应当走向兴利除弊的“第三条道路”，以为我国入约和国际河流开发利用问题的决策，以及相关的学术讨论提供有价值的参考。

一、《国际水道公约》的生效情况及其对国际法的影响

（一）《国际水道公约》正式生效

《国际水道公约》是国际水法发展的里程碑。根据2 0 0 2年的国际河流统计，全球现有265条国际水道，分布在146个国家，其流域面积占地球陆地面积的47.9%，①国际大坝委员会：《国际共享河流开发利用的原则与实践》，贾金生、郑璀莹、袁玉兰、马忠丽译，中国水利水电出版社2009年版，第4页。拥有全球60%的河川径流水资源，居住着世界约40%的人口。水资源具有流动性，极大地忽视政治边界，沿岸国之间对国际水道水资源的竞争性利用难免会发生冲突，尤其是对于国际水道的水力发电、捕鱼、农业灌溉、人类饮用等非航行利用。因此，1970年第25届联大通过决议，建议国际法委员会研究国际水道非航行使用法，以期逐渐编纂和发展这方面的法律，预防和解决国际水冲突。国际法委员会经过20多年的研究、酝酿和起草，先后于1991年和1994年一读和二读通过了《国际水道非航行使用法条款草案》。1997年5月21日，联大第51届会议以103国投票赞成、27国弃权、3国投票反对，最终通过了《国际水道公约》，对国际水道非航行使用的内容、原则、方式和管理制度等作了较全面的规定，是世界上第一个专门就跨界水资源的非航行利用问题缔结的公约。

公约第36条规定了其生效条件：“本公约应自第35份批准书、接受书、核准书或加入书交存于联合国秘书长之日后第90天起生效。”由于越南在2014年5月19日批准该公约，成为批准、接受、核准或加入公约的第35个国家，因此公约将于2014年8月17日起生效。这3 5国中既有德国、法国、英国、芬兰、丹麦、爱尔兰、意大利、挪威、瑞典、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲发达国家，也有匈牙利、南非、纳米比亚、约旦、黎巴嫩、利比亚、突尼斯、乌兹别克斯坦、尼日利亚、尼日尔、贝宁、乍得等第三世界国家，以下游国家、干旱国和岛国为主。

（二）公约对国际法的影响

公约是国际水法领域的全球性条约，对所有国家开放，其生效必将对国际法产生深远的影响，尤其表现在以下两方面：

1.促进国际水法的编纂和发展

公约所规定的公平和合理利用原则、不造成重大损害原则、国际合作原则、计划采取措施的国家对可能受影响国的通知义务等，均是对习惯国际法的编纂，关于国际水道生态系统的保护和保全、计划采取措施的答复期限、强制性争端解决办法等，则是进一步发展。可以预见，随着公约的生效和各国对国际水道利用活动的陆续开展，水道国缔结双边、多边水道协定或制定国内立法的工作也将跟进，关于跨界水利用和保护的国际和国内立法将有进一步发展。

2.促进全球对跨界水资源的利用和保护，预防和解决国际争端

公约的通过和生效对于跨界水资源的利用和保护具有积极影响和指导意义。公约规定了水道国进行合作的基本方式，以及保护和保全国际水道生态系统的一般义务和具体措施，这些规范将推动水道国之间的国际合作，对国际水道的利用和保护提供重要的指导，从而促进全球对跨界水资源的利用和保护，预防和解决国际争端。事实上，公约在正式出台和生效之前就发挥了积极作用。在公约出台之前，国际法委员会起草的条款草案和公约草案对某些区域性、多边或多边水道协定的签署及其最终文本产生了一定的影响，比如南部非洲发展共同体199 5年达成的区域性水道协定《关于共享水道系统的议定书》；湄公河下游4国（泰国、老挝、柬埔寨、越南）1995年达成的多边水道协定《湄公河流域可持续发展合作协定》；阿根廷和智利1991年达成的双边水道协定《关于共同水资源的议定书》。公约通过之后，也在某些区域性、多边和双边水道协定的谈判和签署过程中发挥了指导作用，比如南部非洲发展共同体2 0 0 0年达成的区域性水道协定《关于共享水道系统的修订议定书》，南非、斯威士兰和莫桑比克于20 02年达成的全流域性、多边性水道协定《因科马蒂和马普托水道临时协议》等都借鉴了公约的规定。此外，国际法院在多瑙河盖巴斯科夫大坝案的判决中提及这一公约，将其作为国际水法的权威陈述。

二、我国国际河流开发利用与合作现状及其面临的挑战和压力

我国境内大约有4 2条国际河流，包括黑龙江（阿穆尔河）、额尔齐斯—鄂毕河、伊犁河、澜沧江—湄公河、雅鲁藏布江—布拉马普特拉河、怒江—萨尔温江等，多为有世界影响的大河，绝大多数发源于我国。它们流经14个邻国，或者形成两国之间的边界。这些河流流域涉及我国9个边界省份和自治区，延伸向19个国家。这些河流流域面积约占全国陆地面积的21%，界河长度约占全国陆地边界的1/3，出境和流入界河的年均水量占全国总水量的26%，是亚洲乃至全球最重要的上游国和“水塔”。近年来，随着我国高层将经济发展和能源开发的重心转向富有国际河流的西南和西北等地区，这些河流的开发利用已成为我国边界和外交事务的核心问题之一，是影响我国能源安全和边疆地区国计民生的重大问题，也是关系到区域政治、经济稳定与生态安全的重大问题。

（一）我国国际河流开发利用与合作现状

长期以来，由于我国境内的国际河流多处于高山峡谷，生态环境脆弱，或者沿岸国众多，有的甚至还没有解决边界纠纷，加之某些开发规划或项目受到下游国和环保组织的反对或抵制，总体开发利用程度较低。但是进入21世纪前后，在巨大的能源需求、地方经济发展，以及实现“十二五”期间的低碳目标等多种因素的影响下，我国国际河流的大坝建设和分水行为密集起来。比如，我国为了油田开发、棉花灌溉等的需要，在额尔齐斯河和伊犁河实施了分水工程。在发源于青藏高原的澜沧江流域，云南段计划建设15座梯级电站，其中五座已经完成建设并投入运营。澜沧江西藏段计划建设6座梯级电站，预计2015年开工，2030年完成。在发源于青藏高原的雅鲁藏布江流域，其水电呈梯级开发趋势，干流中游规划了5级电站，其中的藏木水电站于2010年9月正式开工建设。在发源于青藏高原的怒江流域，其干流梯级水电开发规划早已于2003年出台，由于社会争议非常激烈，规划被暂时搁置。但是在国务院20 13年发布的能源发展“十二五”规划中，明确表示将在怒江、澜沧江、雅鲁藏布江流域“积极推动水电发展”。

另一方面，为了促进与俄罗斯、哈萨克斯坦、蒙古、朝鲜等西北地区国际河流沿岸国的合作，或者响应其要求，我国分别与其缔结了一些双边水道协定（见下图）。其中3个协定是界水利用和保护的综合性、框架性协定，规定或体现了国际水法的基本原则，即公平和合理利用、不造成重大损害、国际合作原则，其他双边协定则属于专门的水质保护协定、水量分配协定、合作开发协定或科研合作协定。这些框架性或专门性水道协定也相当具体地规定了合作的方式和途径，包括信息交流、水质监测、联合科研、紧急反应合作、通过协商解决争端等。有的双边协定还建立了联合管理机构，它们给缔约方提供了协商的平台，为争端预防发挥重要作用。

我国与几个邻国和国际组织签署了双边的水文信息交换协定或备忘录，包括与哈萨克斯坦（2006）、孟加拉国（2008）、印度（2008）、俄罗斯（2008），以及与湄公河下游4国组成的湄公河委员会（2002年，2008年更新），并以其为依据向哈萨克斯坦和俄罗斯提供界河水文资料，向孟加拉国和印度提供雅鲁藏布江汛期水文资料，向湄公河委员会提供澜沧江汛期水文资料。

此外，我国根据双边水道协定，分别与俄罗斯和哈萨克斯坦建立了突发事件应急通知和报告制度，与俄罗斯开展了跨界水质水体联合监测和保护、流域生物多样性保护的合作，①何艳梅：《中国跨界水生态系统保护的国际法视角》，《河北法学》2013年第3期，第67页。与哈萨克斯坦开展了界河水质保护、水量分配谈判和合作，并且取得了积极成效。

表1 我国与邻国签订的部分双边水道协定一览表

（二）我国国际河流开发利用与合作面临的挑战和压力

可以说，我国对境内国际河流的开发程度日益增强，与各共同沿岸国大都建立了合作关系，但是合作程度明显有异。中俄、中哈之间的双边合作在不断推进，包括签订和实施水道协定、提供水文信息、水质监测、生物多样性保护合作、科技合作、设立双边委员会进行联合管理等，中哈还开展了水量分配谈判和合作。但是我国与澜沧江—湄公河、雅鲁藏布江—布拉马普特拉河、怒江—萨尔温江等西南地区多国河流下游国的合作则相当有限，主要是通过非正式的安排，提供水文信息，没有签订任何双边或多边水道协定，明显缺乏能够协调共同沿岸国的竞争性需求的、足够规范性和制度性的框架。

总体上而言，我国与境内国际河流共同沿岸国的合作还处于较低水平，以缔结双边水道协定为主要路径，而且数量较少，内容粗漏，已经不能适应我国开发和利用国际河流，预防和解决国际纠纷，确保国际河流生态安全，促进与周边国家的睦邻友好以及地区政治和经济稳定的需要，也遭到越来越多的外部挑战和压力。这种挑战和压力首先来自“共饮一江水”的共同沿岸国，这些国家也面临严重的水危机，对跨界水资源的竞争会日益激烈。比如，哈萨克斯坦对我国在额尔齐斯河上游修建水塔表示强烈不满，认为我国的分水行为给哈下游居民的生活、社会经济和生态等带来诸多不利影响；印度强烈抗议我国在雅鲁藏布江修建大型水库，认为“我国讨厌共享水资源条款”，“拒绝与任何邻国签署正式的水资源共享协议”。②倪小璐：《国际水道非航行使用法公约：中国参与的可行性》，《新西部》2013年第9期，第74页。美欧等第三行为体的介入也使问题更加复杂。比如美国、日本、印度介入湄公河和其他东南亚国际河流水资源的开发与管理，使地缘政治格局发生变化，制约我国在该地区的影响力，挑战我国的大坝建设。③详见任远喆：《奥巴马政府的湄公河政策及其对中国的影响》，《现代国际关系》2013年第2期，第25页；李志斐：《国际水资源开发与中国周边安全环境构建》，《教学与研究》2012年第2期，第48～49页；李智国：《澜沧江梯级开发的水政治：现状、挑战与对策》，《中国软科学》2012年第1期，第103页。下文还要提到欧盟介入中哈伊犁河—巴尔喀什湖流域管理，试图对我国施加压力，推广其流域方法和综合管理模式。随着《国际水道公约》的生效和实施，我国经受的外部挑战和压力会越来越大。

三、我国加入《国际水道公约》的利弊分析

我国在联大对《国际水道公约》进行投票表决时投了反对票，被视为对公约持排斥和拒绝态度，引起国际社会的反响，有的中下游国家甚至要求我国加入公约。①James E. Nickum, The Upstream Superpower: China’s International Rivers, in Olli Varis, Cecilia Tortajada and Asit K.Biswas(Eds.), Management of Transboundary Rivers and lakes, 2008 Springer-Verlag Berlin Heidelberg, pp.239-240.国内学者对此则有两派观点，一派赞同我国加入公约，②倪小璐：《国际水道非航行使用法公约：中国参与的可行性》，《新西部》2013年第9期，第74～75页。另一派则反对。③孔令杰、田向荣：《国际涉水条法研究》，中国水利水电出版社2011年版，第49页。现在公约已经生效，而且其缔约方会越来越多，影响力会日益提高，我国不能采取鸵鸟战术，必须采取有效的应对策略。笔者认为，我国首先应对加入公约的利弊进行客观的分析，然后再作出相应的决定。

根据我国外交代表在联大的发言，我国当初对公约投反对票的原因是：第一，公约不能代表或反映各国普遍协议，相当一些国家对公约主要条款存在较大分歧；第二，领土主权原则是国际法的一项基本原则，水道国对流经其领土的国际水道部分享有无可争辩的领土主权，而公约却未能在条款中予以确认；第三，公约对国际水道上、下游国权利和义务的规定，显失平衡；第四，公约规定的强制性事实调查方法和程序违反了《联合国宪章》关于国家有权自由选择解决争端的方法和程序的规定。④“联合国大会第五十一届会议第九十九次全体会议正式记录”，A/51/PV.99.笔者下文试以客观的立场，全面和详细地分析我国入约之利弊，以为我国入约问题的决策和相关问题的学术讨论提供有价值的参考。

（一）我国入约之弊

1.公约关于其与水道协定之间、水道协定缔约方之间关系的某些规定对我国的“双边模式”形成挑战

我国作为境内绝大部分国际河流的上游国，由于地理位置的优越，出于维护国家利益的考虑，往往采取双边方式谈判和缔结水道协定，不希望分享水道的第三国参加谈判，或不希望其成为协定的缔约方。比如我国西北地区的额尔齐斯河—鄂毕河流域发源于我国，流经哈萨克斯坦和俄罗斯，中哈两国虽已签订了双边水道协定，进行了双边合作，但是哈萨克斯坦则希望组建三方谈判委员会，积极拉拢俄罗斯加入，俄罗斯也有意加入。而我国对额尔齐斯河问题的立场是双边谈判。但是《国际水道公约》关于其与水道协定之间、水道协定缔约方之间关系的某些规定对我国的“双边模式”形成了一定的挑战，因为这些规定要求或鼓励多国河流的沿岸国谈判和缔结多边或全流域水道协定。

仍以额尔齐斯河—鄂毕河流域为例。俄罗斯和哈萨克斯坦当初对《国际水道公约》的通过投了赞成票，而且两国都已经加入采取了流域方法的《跨界水道和国际湖泊保护和利用公约》（即19 92年联合国欧洲经济委员会主持缔结的《赫尔辛基公约》），将来很有可能加入《国际水道公约》。如果额尔齐斯河—鄂毕河流域的所有沿岸国都加入了公约，那么根据公约第3～5条的规定，沿岸国有权公平合理地参与国际河流的使用、开发和保护，每个沿岸国均有权参加适用于整个国际河流的任何水道协定的谈判，并成为该协定的缔约方，以及参加任何有关的协商；如果其他沿岸国认为，鉴于某一特定国际河流的特征和使用，必须调整和适用《国际水道公约》的规定，我国有义务与各沿岸国进行协商，以期为缔结一项或多项水道协定进行善意的谈判；而且，中哈两国之间就额尔齐斯河的开发利用订立和实施的双边水道协定，其中的任何规定都不应影响俄罗斯在《国际水道公约》之下的权利或义务；如果俄罗斯对额尔齐斯河的开发利用因为中哈执行两国之间拟议的双边水道协定而受到重大影响，俄罗斯有权参加关于该协定的协商，并在适当情况下参加善意谈判，以使其成为该协定的缔约方。①参见公约第3条第5～6款、第4条第1～2款、第5条第2款的规定。如此，双边协定可能演变为多边协定或全流域协定，短期内可能不利于我国的经济利益。

2.公约关于公平合理的利用和参与、公平和合理利用的某些要素及国际水道生态系统保护和保全的规定对我国现行经济开发不利

众所周知，我国对境内国际河流存在重经济利用轻生态保护的倾向，但是一旦我国加入公约，公约第5条关于“公平合理的利用和参与”的规定，以及第4部分关于国际水道生态系统保护和保全的规定，可能使我国在开发利用境内国际河流时，承担“充分保护”该国际河流、保全河流生态系统的义务，以使该河流实现最佳和可持续的利用和受益。

公平和合理利用原则的实施需要国际水道各国通过权衡该水道的科学、经济和其他因素来实现。公约第6条规定了公平和合理利用的要素清单，即“水道国公平合理地利用国际水道，必须考虑到所有有关因素和情况”。其中(a)项“地理、水文、气候、生态和其他属于自然性质的因素”、(b)项“有关水道国的社会和经济需要”、(c)项“每一水道国内依赖水道的人口”、(d)项“一个水道国对水道的一种或多种使用对其他水道国的影响”、(e)项中“对水道的现有利用”等因素对我国不利，中下游沿岸国往往以这些因素为理由反对我国的利用规划、项目或活动。比如，作为湄委会成员国的湄公河下游4国认为我国境内澜沧江流域水电、航运、矿产开采等开发活动影响了下湄公河的水量分配、生态、生物多样性保护，不时加以指责。

3.“定期交换数据和资料”的规定、强制性事实调查的争端解决方法对我国的信息保密不利

公约第9条规定的水道国“定期交换数据和资料”的义务，对我国形成很大压力，因为我国出于维护国家战略利益和保密的需要，实行一定程度的信息封锁，现在仅与部分邻国签订了提供水文数据的协定或备忘录，而且我国一般仅向其提供汛期水文信息，不属于“定期交换数据和资料”，提供信息的内容也仅限于“水文信息”，不包括公约要求的水文地质、生态、水质等信息。某些共同沿岸国也不断地向我国施加压力，要求我国提供更多的数据和资料，包括旱季的水文信息，比如湄公河下游4国和湄公河委员会，雅鲁藏布江—布拉马普特拉河流域的印度和孟加拉国。如果我国加入公约，就需要承担“经常地交换数据和资料”的义务，对于这些国家的要求不能一概拒绝。

根据公约第33条的规定，当事方在6个月后不能通过传统的和平方式达成协议的，任一缔约方有权将争端提交公正的实况调查，除非当事各方另有协议。该条第6款规定当事各方有义务向实况调查委员会提供它可能需要的资料，并经委员会请求，允许委员会为调查目的进入各自的领土和视察任何有关的设施、工厂、设备、建筑物或自然特征。这对于倾向于对外界封锁水利工程建设信息的我国来说，可能是难以接受的。

4.关于计划采取的措施的程序规则对我国国际河流开发规划和项目的正常开展不利

公约中对我国最为不利的规定是第三部分，即关于“计划采取的措施”的程序规则的详尽规定。这些条款曾经引起很大争议，一方面是因为其背离了“框架公约”的属性，另一方面是因为某些规定超越了习惯国际法。对于计划采取措施的规划国来说，它不但要承担向可能受影响国事先通知该计划采取的措施，向其提供技术数据和资料，并与其进行协商和谈判的义务，而且在等待答复、协商和谈判的12～18个月期间，未经被通知国同意，不执行或不允许执行计划采取的措施，即承担对计划采取措施的“不建设义务”，这势必影响我国国际河流开发规划和项目的正常开展。

（二）我国入约之利

我国入约也有利，甚至在表面看来是弊端的条款中也隐藏着利，或者说，一面是弊，另一面则是利；从短期利益来看是弊，从长远利益来看则是利。

1.入约有利于我国树立“负责任的大国”和“负责任的上游国”的国际形象，实现经济与环境的双赢

《国际水道公约》是跨界水利用和保护领域国际法治的代表，公约规定的三项原则和对计划采取措施的事先通知，是习惯国际法原则和义务，即使我国不加入公约，也对我国具有约束力。而且在我国加快国际河流开发利用步伐的背景下，即使不加入公约，这个世界最瞩目的“上游超级大国”、“上游霸权国”、①James E. Nickum, The Upstream Superpower: China’s International Rivers, in Olli Varis, Cecilia Tortajada and Asit K.Biswas(Eds.), Management of Transboundary Rivers and Lakes, 2008 Springer-Verlag Berlin Heidelberg, p.229.“水霸权国”②B Chellaney, The Water Hegemony, Project Syndicate, http://Project-Syndicate.org/commentary/the-water -hegemony, visited on March 12, 2014.也面临着各种前所未有的外部挑战和压力，各种如潮的批评和指责，极其不利于我国对国际河流的正当开发利用。尽管加入公约使我国的双边模式、信息保密、跨国水利用规划、项目和活动特别是大坝建设的正常开展受到相当大的挑战，但是挑战中孕育着机会，从长远来看也符合我国的国家利益。因为加入公约为我国扭转对自己不利的国际舆论，树立“负责任的大国”和“负责任的上游国”的国际形象提供了最好契机，有利于我国开展积极的跨界水外交，提升我国在国际水法领域的话语权和国际议题设置能力。因为只有进入公约框架体制，我国才能成为利益攸关国，享有充分的话语权，才能对公约存在的缺陷提出异议，推动相关议题的设置，争取公约的修改与完善，从而保护我国的利益，③倪小璐：《国际水道非航行使用法公约：中国参与的可行性》，《新西部》2013年第9期，第75页。同时也可以促进整个国际水道的可持续发展，实现经济与环境的双赢，维护地区和平与安全，甚至最终促进区域经济一体化也未可知。

2.入约不影响我国与共同沿岸国已经签订的水道协定或将来签订水道协定

公约作为一个框架文件，并不影响现行地区性、多边和双边水道协定的效力，也不影响特定国际河流的沿岸国在将来订立水道协定，因为公约第3条首先确认，在没有任何协定另予规定的情况下，本公约的任何规定不应影响水道国依照在它成为本公约缔约方之日已对它生效的协定应享的权利或应履行的义务，然后赋予了水道国通过签订水道协定适用和调整公约的自由权利。因此我国在加入公约之后，仍然可以通过与共同沿岸国签订水道协定的方式，规避公约中对我国不利的条款，制定对我国有利的规则。

3.入约不会使我国承担太多太重的义务

尽管《国际水道公约》没有明确规定领土主权原则，但是并不意味着对国家主权的严重侵蚀。事实上，入约并不会使我国承担太多太重的义务，因为公约规定“水道国应在主权平等、领土完整、互利和善意的基础上进行合作”，而且它没有像很多欧洲国家或南部非洲国家缔结的水道协定一样采取流域方法，跨界封闭地下水不属于公约的调整范围，而且公约没有要求水道国对国际水道实施综合管理，没有要求水道国必须通过建立联合管理机构，对国际水道进行共同管理。

4.公平和合理利用的某些要素有利于我国对国际河流的开发利用

公约第6条规定的公平和合理利用的要素清单在一定程度上考虑到上游国的利益，其中 (e)项中“对水道的潜在使用”、(f)项“水道水资源的养护、保护、开发和节约使用，以及为此而采取的措施的费用”有利于我国对国际河流的开发利用。尤其是“水道国对水的潜在利用”，目的是为了保护潜在利用国（往往是上游国）的利益，在水道现行使用（往往是中下游国）和潜在使用之间求得平衡，是落实《里约宣言》等有关国际文件中的发展权，即“求取发展的权利必须实现”。而且要素清单具有相当大的灵活性和不确定性，因为根据公约第6条的规定，每项因素的份量要根据该因素与其他有关因素的相对重要性加以确定；在确定一种使用是否合理公平时，一切相关因素要同时考虑，在整体基础上作出结论。《国际水道公约》和习惯国际法都没有对如何评估单个要素提供进一步的指南，因此需要各沿岸国协商确定，而这种“协商确定”符合我国一贯的外交策略，也对作为上游国的我国有利。

5.“不造成重大损害”的原则和义务可以作出对我国有利的解读

公约第7条规定了不造成重大损害的原则和义务，是公约谈判过程中最有争议的条款，我国对其投了反对票，但是完全可以从国际法的角度作出对我国有利的解读。

第一，不造成重大损害的原则和义务并不是禁止一切跨界损害，否则等于禁止一切跨界水资源利用活动，而是禁止重大跨界损害。“重大损害”标准体现了国家之间利益的平衡。根据睦邻友好的习惯法原则，国家有义务忽视微小的损害和麻烦，即所谓“忽略不计”规则，包括国家容忍他国从事的本身并不非法的活动所产生的非实质性的损害性影响的义务。①See Attila Tanzi,The Relationship Between the 1992 UN/ECE Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes and the 1997 UN Convention on the Law of the Non Navigational Uses of International Watercourses, Report of the UNECE Task Force on Legal and Administrative Aspects, Italy, Geneva,Feb.2000, p.18.

第二，不造成重大损害的义务是一项实施应有注意或适当努力（due diligence）的义务。适当努力的义务是一项行为义务，而不是结果义务，并不是为了实现诸如消除或减轻污染到一定水平、在沿岸国之间分配水量或分享水益等特定目标。适当努力义务为国家行为的合法性设置了较低的标准。国家不能为它负责的活动的不可预见的结果承担责任。只有当沿岸国知道或应当知道它对跨界水资源的特定利用和其他活动会对其他沿岸国造成重大损害时，才有义务采取适当措施，预防重大损害的发生，并在损害发生后尽管减少或控制损害。②Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-six Session, UN Doc.A/49/10,Year Book of the International Law Commission,VolⅡ,Part 2(1994),at 237.

第三，“重大”一词相当具有含糊性，它要求较多的是对事实的考虑，而不是法律上的确定。损害的“重大”与否还涉及价值判断。价值判断往往依情况和时间而异，因此对重大损害程度的判断，最终需要沿岸各国依据流域的特殊性进行协商确定，或者依据案件的具体情况而定。

第四，不造成重大损害原则中的“损害”既包括有形的损害，也包括对现行和潜在用水国用水量的剥夺。“不造成重大损害”既是指不对现行用水国的经济社会利用和生态环境造成重大影响，也包括不严重剥夺潜在用水国公平利用水的份额。也就是说，“损害”是双向性的，既可能是上游国对下游国在先利用和生态环境的损害，也可能是下游国对上游国未来用水份额的剥夺和经济发展机会的扼杀。①Salman M.A. Salman, Downstream Riparians can also Harm Upstream Riparians: the Concept of Foreclosure of Future Uses, Water International (2010), 35:4, p.351.如果上游国为了中下游国的利益或者整个流域生态系统的保护而放弃了开发利用，从而付出了生态保护成本，损失了经济发展机会，则中下游国或各受益国应当向上游国提供生态补偿。

6.“定期交换数据和资料”义务的例外对我国的信息保密有利

虽然公约规定的水道国“定期交换数据和资料”的义务对我国不利，但是公约为了在分别位于上下游的不同水道国的利益之间取得平衡，在第31条同时规定了交换数据和资料方面的“国防或国家安全”的例外，即水道国没有义务提供对其国防或国家安全至关重要的数据或资料。我国可以此为依据，以国防或国家安全为理由，不对其他水道国提供相关敏感数据和资料。

7.“不建设义务”的例外对我国国际河流开发规划和项目的正常开展有利

公约在规定计划采取措施的国家在向可能受影响国发出事先通知、与其进行协商和谈判期间，承担“不建设义务”的同时，也在第19条规定了例外情况，即为了保护公共卫生、公共安全或其他同样重要的利益，可以紧急执行计划采取的措施。我国可以此为依据，使计划采取的措施能够如期进行。

8.协商和谈判符合我国外交策略

协商和谈判体现了对不同水道国之间利益的平衡，通过协商和谈判可较好地预防水争端的发生。公约在多个条款规定水道国之间应就水道利用和保护等特定问题进行协商或谈判，②比如公约第3条第5款、第4条第2款、第7条第2款、第11条、第17条第1款、第18条第2款、第21条第3款、第24条第1款、第26条第 2款、第33条的规定。在很大程度上体现了将协商和谈判作为平衡上中下游国家的利益、解决纷争的基本路径的原则，而且协商和谈判是行为义务，不是结果义务，当事国并没有义务一定要谈判成功和协商成功，符合我国将协商和谈判作为纠纷首选和主要解决方式的外交策略。

9.争端解决办法和程序也有符合我国利益之处

总体而言，公约第3 3条规定的争端解决办法和程序也有符合我国利益之处。因为当事方在6个月后不能通过传统的争端解决方式达成协议的，任一缔约方才有权将争端提交公正的实况调查。即使我国不愿采取提交仲裁或国际诉讼的方式解决争端，也有谈判、斡旋、调停、调解、利用联合水道机构等多种争端解决方式可供选择，也可与另一当事方另行达成解决争端的协议，从而规避另一当事方将争端提交实况调查。而且，即使另一方将争端提交实况调查，实况调查委员会所提出的建议也不具有强制效力，国家只是有义务“善意”地考虑该建议。因此，有学者质疑这种实况调查的争端解决方法是否具有真正的“强制性”，“公约关于实况调查委员会的规定对国家没有威胁……实况调查委员会的报告对有关国家没有约束力，相反对解决其争端却有帮助。”①Stephen McCaffrey, The Law of International Watercourses: Non-Navigational Uses (2nd Ed. ),Oxford University Press 2007, p.444.

四、兴利除弊——我国的第三条道路

在我国加快国际河流的开发利用步伐，同时面临各种外部挑战和压力的背景下，为了使我国的国家利益最大化，我国既不可能因为《国际水道公约》已经生效而贸然加入，也不能完全无视公约的存在，而是要么考量利大于弊而加入公约，要么考量弊大于利而暂不加入公约。但是不论是否加入公约，我国都应当选择“兴利除弊”的第三条道路：一方面根据公约的规定，特别是其对习惯国际法的编纂，主导双边或多边水道协定的谈判与实施，另一方面发展对上游国和整个国际水道的可持续发展有利的国际规则。

（一）主导双边或多边水道协定的谈判与实施

我国作为境内绝大部分国际河流的上游国，为了维持和发展与共同沿岸国的睦邻友好关系，实现水资源利用的互惠，促进国际河流水资源的可持续利用和整个河流流域的可持续发展，应当主导制定和实施双边或多边水道协定，将这些协定作为我国进行跨界水合作的主要依据。因为各国际河流的水文、地质、生态、社会经济利用等情况千差万别，不可能适用统一的国际条约，而必须缔结特定的协定管理其利用和保护问题，这就是国际河流管理“一河一法”的鲜明特色。《国际水道公约》作为框架文件，可以为我国与共同沿岸国之间订立双边或多边水道协定提供指南。

1.框架协议和具体协定

理论上而言，国际河流的所有沿岸国应当达成全流域协定，而且协定的范围应当涵盖跨界水资源管理的所有方面，这将促进跨界水资源的最佳利用和保护。但是在实践中，国际水道协定经常是局部流域协定，所涵盖的范围通常也很狭窄，这是因为它们通常是为应对个别紧迫事项而达成的，也因为这种协定更易缔结和实施。但是这种形式的协定有其局限性。规范地表水利用的协定可能导致对地下水的过度开发利用，分配水量而不涉及水质的协定可能造成水质恶化等严重问题，促进某一水利用领域发展的协定可能损害其他水利用领域的发展。走出这一困境的可能方法就是将内容宽泛的框架协议与针对个别事项的具体协定相结合。②Asit K. Biswas, Management of Transboundary Waters: An Overview, in Olli Varis, Cecilia Tortajada and Asit K. Biswas(Eds.), Management of Transboundary Rivers and Lakes, 2008 Springer-Verlag Berlin Heidelberg, p.41.

如果我国与共同沿岸国达成全流域协定的条件不具备，可以先与部分沿岸国签订水道协定；如果沿岸国之间不能在所有问题上达成一致，则可以先就原则性问题达成框架协议，并建立相应的组织框架，以作为进一步谈判签约的起点。但是框架协议的条款不能含糊不清或前后矛盾，或者对进一步谈判有太多限制，因为这会引起新的冲突。③ibid, p.39.

另外，共同沿岸国可能要求我国在与其签署的水道协定中对公平和合理利用的要素清单、计划采取的措施、生态需水、跨界环境影响评价等进行明确规定。对此，我国应如何应对？下文将会详述。

2.公平和合理利用的要素清单

国际河流沿岸各国最关切的问题是水量分配，这种分配的方法可以通过要素清单予以明确，而且水量分配应当以各国的需求为基础，既包括现行需求，也包括潜在需求。因为每个沿岸国的水权都应当得到尊重，即使它现在还没有行使这一权利的条件。除了《国际水道公约》之外，某些区域性和流域性水道协定也表达了对跨界水资源潜在利用的关注。南共体《关于共享水道系统的议定书》及其《修订议定书》列举的公平和合理利用的要素清单，包括水道国对水的潜在利用。①See Art.2 (7) of the Protocol on Shared Watercourse Systems in the Southern African Development Community Region and Art.3 (8) (a) of its Revised Protocol.《因科马蒂和马普托水道临时协议》是《关于共享水道系统的议定书》这一伞式协定之下的具体水道协定，该协定的显著特征，是允许三个沿岸国对因科马蒂水道水资源的消耗性利用有重大增加，包括为了马普托城（莫桑比克的首都）将来对水的需求而预留的水。②See Article 9(5) of the Tripartite Interim Agreement Between the Republic of Mozambique and the Republic of South Africa and the Kingdom of Swaziland for Cooperation on the Protection and Sustainable Utilization of the Water Resources of the Incomati and Maputo Watercourses.协定明确规定，缔约方确立的水分配体制已经考虑了“任何现行的和可合理预见的水需求”等因素。③ibid, Article 9(3).应共同沿岸国的要求，我国与其签订的水道协定，可以借鉴公约第6条和上述协定的规定，详列公平和合理利用的要素清单，尤其是详列对我国有利的要素。

3.计划采取的措施

针对我国境内国际河流的中下游沿岸国对我国计划采取的措施的关切，我国可以作出适当让步，在水道协定中规定，沿岸国所实施或计划实施的跨界水利用规划、项目或活动，如果可能对其他沿岸国造成重大不利影响，应当事先向可能受影响国发出通知。因为事先通知义务已经成为习惯国际法的一部分，在国际条约、国际软法文件、国际司法判例和国际实践中得到了普遍确认和承认。④何艳梅：《中国跨界水资源利用和保护法律问题研究》，复旦大学出版社2013年版，第62页。在乌拉圭河纸浆厂案中，国际法院认为，事先通知义务的意图是为当事方之间的成功合作创造条件，使它们能够依据尽可能充足的信息评估规划和活动对共享河流的影响，以及在必要时就避免可能造成的损害所必需的调整进行谈判。⑤Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Summary of the Judgment of 20 April 2010, www.icj-cij.org,p.9.如果被通知国就计划采取的措施提出异议，双方应当就该规划、项目或活动进行协商和谈判。至于协商和谈判的期限，可以由水道协定具体规定，也可以由当事双方临时商定。为了明确缔约各方的权利和义务，避免双方发生纠纷或者便利纠纷的及时解决，水道协定最好详细规定计划采取措施的通知和协商的时间要求。

当然，在计划采取的措施问题上，我国并不是只有一味妥协，也有“底线”可以坚守，即可能受影响国没有对计划采取措施的“否决权”，不论是在事先通知后等待答复期间、双方协商和谈判期间，还是答复、协商和谈判结束之后。我国可以据理力争，《国际水道公约》赋予可能受影响国答复时限内和协商谈判期限的6个月内否决权的规定极大地突破了先例，超越了习惯国际法的要求。

尽管跨界水资源具有共享性，沿岸各国都有公平利用跨界水资源的权利和保护水资源的同等义务，沿岸国在其境内开发和利用跨界水资源时，要考虑其他沿岸国的利益，不得给其他沿岸国造成重大损害，但是限制领土主权理论是利用跨界水资源的习惯国际法的基础，在资源开发中最主要的原则是国家主权原则，各国对跨界水资源的开发利用享有主权权利，各国有权按照自己的环境政策开发自己的资源，当然包括国际河流的国内部分，这是国家主权的直接体现。因此，沿岸国利用跨界水资源的活动只需通知其他沿岸国，不需经过其同意，换句话说，其他沿岸国没有否决权，否则就是对国家主权的不合理限制，是允许下游国干涉上游国利用跨界水资源的活动，违背了现行的习惯国际法。①当然，国家之间依据条约承担的义务不在此限。在拉努湖仲裁案中，西班牙指责法国从拉努湖引水的工程没有事先得到两国政府的同意，但是仲裁庭认为，事先同意是对一国主权的严重限制，但在国际法中找不到这种限制的根据。国际法协会在对2004年编纂的《关于水资源的柏林规则》的评注中也承认，刚性的时间限制还没有成为习惯法律义务。②International Law Association Berlin Conference (2004),Commentary on Article 59 of Berlin Rules on Water Resources, http://www.asil.org/ilib/waterreport2004.pdf, last visited on June.23,2015.

即使是从不造成重大损害原则出发，也难以找到这种否决权的法理依据。不造成重大损害原则仅仅要求行为国采取适当措施，防止跨界水利用规划、项目或工程对他国造成重大损害，如果造成了重大损害，应当采取适当措施减轻损害，并没有向行为国施加中止该项规划、项目或工程的义务。

如果中下游沿岸国坚持这种“否决权”，我国可以采取两种应对策略：或者与其进行水利工程项目的联合开发，从而避开否决权的问题；或者作出一定妥协，明确规定在事先通知后等待答复期间、双方协商和谈判期间承担“不建设义务”，这意味着期满后不承担任何“不建设义务”，即有权继续从事规划的工程。国际法院对乌拉圭河纸浆厂案的判决也体现了这一点。③Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Summary of the Judgment of 20 April 2010, www.icj-cij.org,p.10.

4.生态需水

所谓“生态需水”是指水生态系统本身为维持其正常功能所需要的水量。水生态系统本身也是用水户，跨界水资源的分配和利用应当考虑预留生态需水。国内外学者们普遍认为，我国作为境内几乎所有国际河流的上游国，在跨界水利用和合作方面面临着重大挑战：怎样平衡其对跨界水利用的需求和它的下流邻国的类似需求。④Patricia Wouters & Huiping Chen, China’s ‘Soft Path’ to Transboundary Water Cooperation Examined in the Light of Two UN Global Water Conventions——Exploring the ‘Chinese Way’, 22 the Journal of Water Law(2011), p.229.笔者认为，除此之外还面临着一个重大挑战：怎样平衡对水量利用与水质保护、水生态系统维持之间的需求，即经济和社会需水与生态需水之间的平衡，这种平衡不仅是中下流国所关注和需要的，也是河流生态安全、我国经济社会可持续发展、沿岸国人民生计和健康、地区和平与稳定的需要。事实上，包括预留生态需水在内的生态系统管理方法是世界流域管理的发展趋势。

尽管我国作为境内国际河流的上游国，享有对境内水资源进行开发利用的主权权利，但是每条国际河流都是一个不可分割的整体，本身又构成一个独特的生态系统，我国的开发活动可能对其他沿岸国和整个河流的生态系统产生不利影响。因此，作为一个负责任的上游国，我国应当顾及中下游和整个河流系统的生态安全，科学测定国际河流本身的生态需水量，在开发利用国际河流时预留生态需水，以维护水道生态系统的平衡和整个流域的可持续发展。当然，这种顾及和维护也不是无原则的妥协，而是应当建立在沿岸国之间相互尊重主权、互惠等国际法原则和规则的基础之上。

5.跨界环境影响评价

跨界环境影响评价是水道国履行不造成重大损害义务、保护和保全国际水道生态系统的关键措施。跨界环评的重要性已经获得国际社会的普遍承认，尽管就目前而言，国际社会尚无成文法将跨界水开发利用中的跨界环评列为一项强制性的法律义务，《国际水道公约》也没有给规划国施加进行跨界环评的强制性义务，①根据《国际水道公约》第12条的规定，规划国有相当大的自由裁量权，来决定是否有必要对其规划和项目可能造成的跨界环境影响进行评估。但是从长远来看，规划国就跨界水利用规划和项目实施跨界环评很可能成为一般国际法义务。在乌拉圭河纸浆厂案中，国际法院指出，如果拟议的工业活动尤其是关于共有资源的活动可能产生重大不利跨界影响，开展跨界环评可以被认为是一般国际法之下的一项要求；而且，如果规划国没有对这种活动的潜在影响开展跨界环评，不能认为已经实施了应有注意以及它暗含的警惕和预防义务。②Pulp Mills on the River Uruguay（Argentina v.Uruguay）,Summary of the Judgment of 20 April 2010,www.icj-cij.org, p.18.

我国与境内国际河流的共同沿岸国签订和实施的水道协定，没有规定实施跨界环评，实践中也没有真正开展这项工作。但是我国在开发利用跨界水资源的过程中，遇到了共同沿岸国提出跨界环评要求，或绕开我国单方面进行跨界环评的挑战，与我国产生矛盾和冲突。③比如，针对伊犁河—巴尔喀什湖水资源分配问题，我国与哈萨克斯坦签署了框架性的水量分配协议，具体分配方案则计划在2015年进行双边谈判。2014年初，应哈萨克斯坦的请求，欧盟针对我国伊犁河开发规划和工程对哈萨克斯坦可能造成的环境影响，绕开我国，单方面进行跨界环评，旨在为来年中哈两国的水量分配谈判而对我国施加压力。另外，很多开发项目需要通过环评，才能吸引国际资金的支持。目前几乎所有由多边发展银行或其他国际发展机构资助的基础设施项目，都需要进行环评程序，以便评估其潜在的国内、跨界和全球环境影响。

在这些背景下，我国需要充分研究和借鉴跨界水利用规划和项目之跨界环评的有关国际规则与实践，特别是联合国欧洲经济委员会通过的《跨界环境影响评价公约》（即《埃斯波公约》）及其《战略环境评价议定书》，在与共同沿岸国达成的双边或多边水道协定中，明确跨界环评的义务、内容和程序等，对跨界水开发规划和项目依法进行跨界环评，以预防和减轻对下游国家的不利影响，保护水道生态系统和生物多样性。

（二）发展对上游国和整个河流流域的可持续发展有利的国际规则

对于以《国际水道公约》为代表的国际水法规则，我国并不是只有完全遵守和排斥拒绝两条路可走，而是可以在遵守习惯法规则的基础上，发展对上游国和整个河流流域的可持续发展有利的国际规则，比如国际河流生态补偿的规则。

尽管《国际水道公约》专门规定了国际水道生态系统的保护和保全措施，但是过于原则和片面，不利于保护上游国的利益。在我国主导的双边或多边水道协定的谈判中，甚至在将来《国际水道公约》的修正或补充的谈判中，为了弥补我国为履行事先通知计划采取的措施、确保生态需水、实施跨界环境影响评价等方面付出的经济代价和其他成本，我国应当在“国际河流生态补偿”方面有所作为，以纠正《国际水道公约》在上游国的权利和义务方面显失公平的偏颇，使我国享受的权利与承担的义务相对应，同时也是为国际河流生态系统管理方法的推行做出自己的贡献。

所谓“国际河流生态补偿”，就是国际河流中下游国和生态保护受益国对由于保护流域生态系统而失去发展机会的上游国以资金、实物、优惠的市场准入等形式的补偿制度，其实质是流域上中下游国家之间利益的平衡，目的是建立公平合理的激励机制，使整个流域能够发挥出整体的最佳效益。这是一种需要基于流域主体功能区划和生态系统服务功能而构建的生态补偿机制。

我国作为境内绝大多数国际河流的上游国，尽管根据公平和合理利用原则，我国对这些河流水资源享有开发利用的权利，但是由于这些河流生态环境的脆弱，或者中下游国在先利用的挑战，而面临开发利用的困境。如果因为需要保护河流生态系统而影响我国的开发利用，使我国付出了生态保护成本，损失了经济发展机会，我国应当积极寻求中下游国家和生态受益国的生态补偿，或者将其作为水道协定谈判的筹码。