本案不适用“法不溯及既往”的原则

● 张 荣

本案不适用“法不溯及既往”的原则

● 张 荣

近年来，随着我国改革开放进程的深入推进，与人民生产、生活密切相关的特种设备的数量也逐渐增加。为确保人民群众生产、生活安全，国家相继修订了法规、出台了法律、调整了目录，切实健全了特种设备监管制度，不断规范特种设备生产、经营和使用行为。在新老法规过渡期、新老标准修订期、新老目录调整期，基层特种设备安全监察员在开展特种设备安全监察时，经常会遇到许多新情况、新问题和新困惑。

这里有一起典型的执法案例。

2013年12月18日，某县质监局对该县一汽车修理厂进行监督检查时，发现该厂使用的一台电动葫芦未经检验、未办理使用登记。执法人员随即向该厂发出《特种设备安全监察指令书》，责令其立即停止使用，限期于2013年12月31日前，对该台电动葫芦申报检验、办理使用登记。2014年1月14日，执法人员对该汽车修理厂的整改落实情况进行复查，发现该台电动葫芦仍在使用，且未按照要求申报检验和办理使用登记。对该案中企业的违法行为应当适用什么法律进行处理，执法人员提出了3种不同的观点。

第一种观点认为，应当依据《特种设备安全法》进行处理。因为《特种设备安全法》已于2014年1月1日正式实施，根据上位法高于下位法的原则，本案应当按照《特种设备安全法》第八十三条的规定，对企业使用特种设备未按照规定办理使用登记且逾期未改正的行为，以及使用未及时申报并接受检验的特种设备且逾期未改正的行为进行处罚。

第二种观点认为，应当依据《特种设备安全监察条例》进行处理。因为该案中执法人员发出的《特种设备安全监察指令书》，是依据《特种设备安全监察条例》作出的，责令企业限期整改的时间也截止到2013年12月31日，也就是说企业的逾期未改正行为实际发生在《特种设备安全法》施行以前，根据“法不溯及既往”原则，只能依据《特种设备安全监察条例》第八十三条的规定，对企业逾期未改正的行为进行处罚。

第三种观点认为，对企业使用特种设备未按照规定办理使用登记且逾期未改正的行为，依据《特种设备安全监察条例》进行处理；对企业使用未经检验的特种设备且逾期未改正的行为，则依据《特种设备安全法》进行处理。同第二种观点一样，对企业使用特种设备未按照规定办理使用登记且逾期未改正的行为，也赞成根据“法不溯及既往”原则，依据《特种设备安全监察条例》第八十三条的规定进行处罚。但是对企业使用未经检验的特种设备且逾期未改正的行为，则不能再根据“法不溯及既往”原则，适用《特种设备安全监察条例》。因为企业使用未经检验的特种设备的行为具有持续性，2014年1月14日执法人员到该汽车修理厂检查时，发现企业仍然在继续使用未经检验的特种设备，这时《特种设备安全法》已经正式实施，所以就应当适用《特种设备安全法》对企业使用未经检验的特种设备且逾期未改正的行为进行处罚。

1、关于特种设备的范围

根据《中华人民共和国特种设备安全法》（以下简称《特种设备法》）第2条第二款规定，特种设备是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。这条规定对《特种设备安全监察条例》（以下简称《特种设备条例》）原先规定的八类特种设备进行了“扩容”，将其他法律、行政法规规定的特种设备也纳入了特种设备的范畴。同时，《特种设备法》第2条第三款还明确规定国家对特种设备实行目录管理。2014年11月1日，国家质检总局根据危险性原则、与国际惯例接轨的原则、遵循社会共识的原则，对老版《特种设备目录》进行了修改、调整，经国务院批准，发布了新版《特种设备目录》。以本案涉及的电动葫芦为例，新版《特种设备目录》改变了起重机械的定义，将额定起重量从《特种设备条例》规定的大于或者等于1t提升到大于等于3t。因此，设备的具体参数是判断设备属性的关键因素。在日常特种设备安全监察中，特种设备安全监察员应特别注重对铭牌等有关技术参数证据的收集。

2、关于监督检验、首检与定期监督检验

监督检验是指在特种设备制造或安装过程中，在企业自检的基础上，由特种设备安全监督管理部门核准的检验机构对制造或安装单位进行的制造或安装过程进行的强制性、验证性检验。

特种设备投入使用前（简称首次检验），是指纳入《特种设备目录》没有实施安装监督检验，以整机形式出厂不需要安装，直接交付使用单位的特种设备，在办理使用登记前由设备所在地检验检测机构依据检验规则规定的检验项目、内容、要求和方法进行检验，合格后方可办理使用登记。

定期检验是指特种设备在使用过一段周期后，对特种设备按照安全技术规范的要求进行重新检验，发现因腐蚀、疲劳和磨损等产生的安全隐患，及时采取措施，保证设备安全运行的一种检验方式。

根据《起重机械安装改造重大维修监督检验规则》（TSG Q7016—2008）第3条规定，具体实施安装监督检验的起重机械的范围按照《实施安装监督检验的起重机械目录》（见附件A）执行。根据附件A，本案中涉及的电动葫芦不在安装监督检验的范围。根据TSG Q7016—2008规定，电动葫芦属于直接交付使用单位的起重机械，在办理使用登记前，需要经过特种设备监督检验部门检验合格，即首检合格。

在本案案情简介中，只说明了该汽车修理厂使用的电动葫芦未经检验，未载明该电动葫芦是未经监督检验还是未经定期检验，但从该汽车修理厂未办理使用登记的事实，可分析、判断出该汽车修理厂使用的电动葫芦存在未经监督检验的事实。

3、关于使用登记

根据《特种设备法》第33条、《特种设备条例》第25条之规定，特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后30日内，向负责特种设备安全监督管理部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于或者附着于该特种设备的显著位置。使用登记制度是特种设备安全监督管理制度的一项重要内容，这有利于对特种设备实施监督和管理，有效防止非法设计、非法制造、非法安装的特种设备投入使用。

本案一共涉及到两个违法行为：一是使用单位未按规定办理使用登记；二是使用单位未按照安全技术规范的要求及时申报并接受检验。

关于未办理使用登记的违法行为，《特种设备法》、《特种设备条例》都作出了禁止性的规定。关于本案的法律法规适用，笔者认为应按照《特种设备法》的相关规定对该汽车修理厂进行处理。理由是，笔者认为，未办理使用登记的违法行为是一种连续的行为，是《中华人民共和国行政处罚法》第29条第二款规定中所指的违法行为的一种连续的状态。而“法不溯及既往”的原则，简言之，就是不能用今天的法律去约束昨天的行为。而本案中，未办理使用登记的违法行为不是“昨天的行为”，是一直在持续的行为，是“今天的行为”，“今天的行为”应使用今天的法律进行约束。因此，笔者认为，应按照《特种设备法》第83条第（一）项对该汽车修理厂作出行政处罚，即责令停止使用电动葫芦，处1万元以上10万元以下的罚款。

关于未按照安全技术规范的要求及时申报并接受检验的违法行为。在《特种设备法》出台、实施前，《特种设备条例》未对使用单位作出申请报检的义务性规定。因此，笔者认为，在2013年12月18日，某县质监局要求该汽车修理厂责令改正未按照安全技术规范的要求及时申报并接受检验的违法行为是缺乏有效法律支撑的，也可以说是无效的。因此，对于该项违法行为的处理，笔者认为，应按照《特种设备安全法》第83条第（四）项的规定，再次给予该汽车修理厂责令改正的机会，若该汽车修理厂逾期仍未改正，再对其作出相应处理。

此外，某县质监局自责令限期改正届满之日起 9个工作日后，才对该汽车修理厂开展复查，已经严重违反了《特种设备现场安全监督检验规则（试行）》第29条“在整改期限届满后3个工作日之内及时对隐患整改情况进行复查”的规定。若该汽车修理厂在整改期限届满3个工作日后发生电动葫芦的特种设备事故，某县质监局将涉嫌行政不作为。