金融纠纷非诉讼解决机制对我国的启示——以德国私人银行调解专员制度为例

程 程

（中央财经大学，北京 100081）

我国金融领域相比于其他一些国家，发展起步较晚，因此在金融纠纷大量涌现的初期，建设多元化的纠纷解决机制未引起金融业内外的关注，曾经一度认为通过法院诉讼程序解决纠纷是一种正统手段。但近几年来，金融纠纷数量持续上升，诉讼解决机制固有的弊端也不断显现，大量金融纠纷在法院判决后难以实现“案结事了”，审判效率也不尽如人意，因此金融业监管者和经营者都将企盼的目光投向非诉讼解决机制。

1 金融纠纷非诉讼解决机制概述

非诉讼程序（Alternative Dispute Resolution，ADR）概念最早源于美国，是一个总括性的概念，根据各国实际法律制度或经济社会国情的不同而被赋予了不同的含义。例如，非诉讼程序在法国仅指法院判决或仲裁裁决以外的纠纷解决方法；在美国及其他普通法系国家，非诉讼程序有的属于法律框架结构内的一部分，有的只是受到相当限制的方法；而在另外一些国家，非诉讼程序的概念则相反，纯粹是基于当事人自愿同意而进行的民间活动，国家司法与其无任何关联。

金融纠纷不同于一般的民事纠纷，其特殊性导致需更多地采用多元化的纠纷解决机制，而非仅通过诉讼方式。①金融产品作为一种专业性极强的消费品，其多以格式合同的形式出现，这种情况下，纠纷一旦产生，若通过诉讼方式解决，涉及的人数及社会影响较大，对于金融消费者以及金融机构是共同性的损失；②金融消费者往往在纠纷中处于弱势地位，无论是法律知识还是金融知识都很匮乏，再加上金融机构在社会经济中本身就具有其强势地位，一旦进入更加注重形式公平的诉讼程序，则难以实现实质公平，金融消费者的利益就难以得到保护。更有甚者，某些额度低的单个消费者与金融机构产生的纠纷中，面对上述困难，金融消费者直接选择放弃权利，忍气吞声，导致消费者权利救济失败的恶性循环；③诉讼过程中，庭审法官对金融产品的了解也未必充分，加之金融产品本身的专业性、复杂性、无形性，法官在判案过程中可依据的法律法规也并不完善，对于与金融机构相比咨询、实力均不对等的金融消费者来讲，诉讼中的胜诉率很低。

2 域外金融纠纷非诉讼解决机制发展现状

非诉讼程序在域外处理金融纠纷中得到了广泛运用，作为一种理论与实际紧密结合的制度，其在实践中显现了自身的优势。从国外金融纠纷解决机制来看，金融纠纷解决的途径主要包括金融仲裁机构、金融监管机构、独立的第三方纠纷机构。

在一系列金融纠纷的非诉讼方式解决途径中，仲裁是最为普遍的。双方当事人可在达成协议之处即对仲裁机构、仲裁规则、仲裁员等进行约定，显示了其与诉讼相比较大的灵活性。几乎在各个国家均存在解决金融纠纷的仲裁机构，在多年实践中，仲裁的制度优势明显。其一，金融仲裁员一般由金融领域专家组成，正好中和了金融纠纷的专业性，使仲裁结果更具公正性；其二，金融仲裁高效、便捷，一裁终局，除非当事人有明确证据证明仲裁裁决无效，否则仲裁裁决对当事人双方具有强制约束力。当然，仲裁也有其劣势，如仲裁费用高昂等，也让金融消费者望而却步。

金融监管机构解决金融纠纷，是指各国专门设立的负责金融监管的国家机构直接受理金融纠纷，通过对金融机构的经营行为进行规范以及接受消费者投诉，并对其违规行为进行行政处罚或民事罚款等方式监管金融机构。美国和加拿大均采用了这种制度。金融危机后，美国通过了历史上改革力度最大的“多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案”，设立金融稳定监督委员会，负责对原来分散的各金融监管机构进行协调和管理，设立金融消费者保护局，将原来分散的金融消费者保护职能统一起来，集中行使消费者保护职权；加拿大于2001年成立了金融消费者管理局 （Financial Consumer Agency of Canada，FCAC），隶属于联邦政府财政部，负责对金融机构的合规行为进行监管和督促，解决金融消费者与金融机构间的纠纷，督促金融机构恪守法律规定的金融产品及服务提供过程中的义务，并受理金融消费者的投诉，对其管辖范围内的金融机构具有处罚权。金融纠纷产生后，监管机关根据案件的实际情况，对金融机构的危害行为、过错、危害结果进行评估，综合考量给予相应的处罚。金融监管机构的最大优势在于机构大部分都具备处罚权，执行处罚权不但保障其监管权的实现，也保证了金融监管机构的威慑力。

澳大利亚和英国则采用了独立的第三方纠纷解决方式，其在制度设计上有细微不同，但均在解决金融纠纷中发挥着重要作用。英国FOS在案件的受理原则上强调“强制管辖”与“自愿管辖”之分，即国家规定必须参与FOS纠纷调解机制的金融机构以及其他自愿参与FOS纠纷调解并与FOS签订书面协议的金融机构，是与消费者发生金融纠纷的相对方时FOS才参与纠纷的解决；澳大利亚FOS案件处理原则为“协议管辖”，即金融纠纷必须发生在与FOS签订“外部争议解决计划”的金融机构与金额消费者之间，国家并未强制性规定参加FOS的金融机构范围。澳大利亚在纠纷处理过程中引入了陪审团制度，陪审团由具有专业知识的行业代表、消费者代表和陪审团主席3人构成，在面临争议数额较大、案情较复杂的案件时，陪审团制度的加入使案件的审理更加专业、公正，更有利于保障消费者的权利不受侵犯。无论是英国的FOS还是澳大利亚的FOS，均是独立于政府和金融机构的第三方组织，均对金融消费者提供免费的服务，与诉讼或仲裁的高昂费用相比，独立于政府与金融机构的公司制组织形式、快捷及高效的处理程序、专业的纠纷处理人员、微小的纠纷处理代价、处理结果对消费者的倾斜保护原则，使得独立的第三方纠纷解决途径在解决具有小额性、多发性特点的金融纠纷方面具有很大的优势。

德国的ADR（Alternative Dispute Resolution，非诉讼纠纷解决机制）一直是以调解制度为先驱和主导的。同时，其他的非诉讼纠纷解决方式在德国也一直存在并且被应用。然而，这些非诉讼纠纷解决方式均是独立存在的，并没有相互连接而形成一个统一的制度体系。但是，在ADR制度本身不断发展完善，且在美国的实践中逐渐被广泛接受认可的情况下，德国的ADR制度正在进行一个虽然过程缓慢却方向明确的改革，即将多种替代性的纠纷解决方式统一为一个整体。非诉讼的纠纷解决方式最初仅仅是作为替代诉讼的一种新制度，在其制定之初即被低估，其实效性遭到质疑。可在实际运用中，却产生了意想不到的效果，但有时一个非诉讼纠纷解决方法不能适用一个特定的争议，另一个才是更好的选择，因此将各种替代性纠纷解决方法连接为一个整体，作为一种整体制度完善，便成了ADR今后发展的方向。

德国在多元化解决消费者与金融机构之间纠纷方面的制度非常完善，其中就得益于金融专业调解方面的制度。德国的银行市场包括3个支柱体系，即私人信贷银行、公共储蓄银行、合作社银行。私人信贷银行包括大银行、地区银行以及经营储蓄、信贷、证券业务等的私人银行家。2012年根据资产计算的市场份额，私人信贷银行占38.7%，而证券业务大都是由私人银行所开，金融纠纷调解在私人银行领域更为发达，发展得更为充分。1951年，德国私人银行协会成立于科隆，1999年3月，私人银行协会由科隆迁至柏林。协会由200多家私人银行组成，协会的任务包括通报会员、联系政府、与国内外协会发展合作、向公众公开以及调解员机制。

1992年私人银行协会为解决客户与银行之间发生的法律纠纷，自愿成立了调解员机制，这成为金融领域的第一个非诉讼调解程序。此后，德国金融业引入的调解机制程序均以私人银行在这一方面的实践成果为参照。

总而言之，德国的私人银行调解员制度成功的核心即独立、公正。这种独立、公正在保护投资者的前提下，有效地平衡了银行与投资者的利益。

3 对我国金融纠纷非诉讼解决机制建立的启示

中国证监会与德国国际合作机构在2010年联合启动了中德合作中国证券市场投资者保护项目，就投资者保护相关的多方面议题展开合作，其中的一个合作子项目是金融纠纷专业调解。以此为契机，可以多吸收德国在非诉讼纠纷解决机制建立上的先进性，进而完善我国ADR的建立。

3.1 相互联结而又各自独立的机构设置

我国现有的金融纠纷非诉讼解决体制，在结构上属于纵向式体制，但与德国相比其独立性相差甚远。抛开仲裁不论，“一行三会”分业监管（监督和管理并举），插手纠纷处理，统一的制度研究机构尚未形成，金融行业协会势单力薄，缺乏独立性和权威性。这种体制现状在一定程度上造成了我国金融纠纷非诉讼解决方式窒碍难行的局面，因此，构建自上而下、统一有序的纵向式纠纷解决体制，或许能为我国金融ADR的发展别开生面。为此，需要打破目前“一行三会”分业监管、各司其职的局面，组建统一的金融监管机构和制度研究机构，行政机关真正做到监而不涉，给予纠纷解决机构最大的自由和独立，充分发挥行业协会在金融纠纷非诉讼解决中的作用，但前提是赋予行业协会应有的独立和足够的权威。

参照德国的经验，我国应当建立一个统一的非诉讼纠纷解决机制，促进我国金融市场的健康发展。因为，我国不同非诉讼解决方式之间的联结具有局限性，仲裁、调解、和解等方式之间不能融会贯通，一旦当事人选择其中一种方式处理纠纷失败后，再进入另一种解决方式，则由于部门及人员的不同，所有程序都要重新运行一遍，案件内容、信息不能平移，不但耽误了当事人的时间，对于纠纷解决机构来说也是一种资源的浪费。增强不同非诉解决方式之间的沟通，将非诉纠纷解决制度作为一个整体机制，比如在调解失败后，若当事人又选择仲裁，则可将案件已认定的相关事实和适用的规定直接移送仲裁机构，这样可以提高案件办理的效率。此外，“一裁终局”的特征决定了仲裁和诉讼分庭抗礼，互不相干；除了法院组织的调解以外，民间调解的效力认定问题一直存在，难以获得权威性；行政调解和行业调解也有同样的困境。各金融行业监管机构的调解均没有形成一个整体，银监会、证监会和保监会等监管机构都设有各自的投诉部门，三者之间并无沟通，造成了某些银行、证券、保险混合的案件被推来推去，难以及时有效地处理案件，保障金融消费者的权利。因此，我国应采取行之有效的措施来加强非诉纠纷解决方式间的紧密合作，比如强化各金融纠纷非诉解决机关的沟通配合，定期召集各解决机关一起讨论、交流纠纷解决的经验，或者建立相互之间的信息共享机制、协同调解纠纷的机制等。

3.2 专业而“非专业”的人员组织结构

非诉讼纠纷解决工作归根结底是由人来进行的，参与工作的人员的能力、行为是决定纠纷解决工作质量的关键，优化人员选任制度是提升多元纠纷解决机制公信力的根本。

拿调解来说，顾名思义调解是通过协商的方式达到案结的效果，这里的案结不仅是“事了”，更要达到“人和”，这就需要更科学、人性化的工作方法，拥有更专业的职业素质、更强大个人魅力的工作人员。“中国证券业协会调解员管理办法（试行）”中第二章第3条规定如下，符合调解员资格条件并且有意愿从事证券纠纷调解工作的人员，可以向协会证券纠纷调解中心递交“调解员申请登记表”。同时，相关单位也可填写 “调解员推荐表”，向调解中心推荐调解员，经被推荐人本人签字后，递交调解中心。在申请资料递交调解中心后，需经调解中心初审，再经专业委员会审核，最后由会长办公会批准。目前，证券纠纷调解中心已聘任199名调解员。其工作领域分布包括证券公司105人，占53%；律师事务所34人，占17%；地方证券业协会28人，占14%；监管部门18人，占9%；院校及退休人员12人，占6%；其他2人，占1%。在这样的人员结构下，很难保证投资者及其他调解申请人对于调解机构工作的信任度。调解工作的开展主要是为了保护投资者的合法权益，当前受理的证券纠纷多为投资者与证券公司之间的矛盾，这种模式很容易让人联想成证券公司是在“自己”判“自己”的案件，投资者在证券纠纷中的弱势地位并没有改善。面对一半以上调解员均来自于证券公司的局面，投资者往往对调解机构产生不信任感而转为选择其他纠纷处理机制。

对比德国的私人银行调解员制度，其调解员均为德高望重的法官及官员，其法律专业知识扎实，同时又具有一定的社会地位，多年来的从业经验不但使其自身的正义感提升，也在群众中树立了公平、公正的形象，更易为人所信赖。因此，我国应该优化调解员队伍结构，多聘请资深的律师、高校教师、退休法官等，既有良好的专业素养又有强大的人格魅力的人员加入调解员队伍，减少甚至避免有会员单位内调解员的比重。这样一来，既保证了调解员的专业性，即对专业知识的了解程度一定要高，又保证了调解员的“非专业”性，即其来源并非来自于行业内部。当然，证券行业内部人员不做调解员也并非是将其排除在调解工作之外，他们具有一定的专业优势，对于瞬息万变的金融市场了解程度较高，可以作为专家证人参与个案，提供专业意见。再参考类似回避制度对其参与案件进行限制，既保护了金融消费者，又有助于疑难个案的高效正确解决。

3.3 多元纠纷解决机制法律法规的体系化

目前，国内外学者对于非诉讼程序的研究呈现两种观点：①非诉讼纠纷解决机制存在的最大优势即其灵活多样性，可以不受大量僵化制度的约束，更多地根据当事人的意愿处理纠纷。因此，应当保持这种灵活多样的特征，避免通过不断地规制将其发展成相对呆板的类似诉讼的制度；②将各类非诉讼程序逐渐制度化，以逐渐完善其在实践过程中因缺乏制度规范而产生的问题。所以，如何平衡两者，在制定相关制度以弥补漏洞的前提下，继续保持非诉讼程序解决纠纷的灵活多样性，才是非诉讼程序发展的关键。

解决这一问题，将多元化与制度化并存，势必就要考虑多元化纠纷解决方式法律规制的体系化。将银行、证券、保险等各种金融领域法律法规统筹，着眼于非诉解决方式规章的完善，建立一个统一的体系化的金融业非诉纠纷解决机制的立法体系。迄今为止，我国已经基本形成了涵盖金融行业各领域的立法体系。实体法方面，有《商业银行法》《证券法》《保险法》《信托法》等；程序法方面，有《民事诉讼法》。这些都是当前我国解决金融纠纷时参考的重要法律依据。但同德国一样，我国针对金融纠纷ADR的专门法律还并不多，仅制定了仲裁相关的立法，对于诸如调解、和解的立法甚至是空白的。从另一角度来讲，从上述现状不难看出，我国在这方面的立法多是从不同部门分业立法，即纵向出发，联结度不高，还有立法重叠的问题。“在这样的立法体系下，个别监管机构受其监管范围的限制，相互之间不但不能融通而且会经常发生冲突，对于不同金融机构共同参与的金融服务活动无法进行有效地监管。”可以从某一非诉纠纷解决机制出发，即横向出发，完善立法，从解决纠纷的方式角度立法，更有利于机构的建设。金融纠纷有其自身的特点，一个金融纠纷案件往往同时涉及2～3个行业，这时无论是部门的受理还是法律的适用都会出现混乱的局面。如果从纠纷解决机制的方向立法，一旦纠纷发生，当事人必然会首先选择一种方式解决纠纷，如果没有得到解决就可以选择另一种方式，这样法律适用会更加明晰。

当然，任何一项新制度的出台都必须符合事物的发展规律以及当前现状，针对具体问题来具体分析。我国当前法律体系现状及金融业发展现状，都决定了立即出台一部ADR法律是不现实的，事物的发展有其规律也有其正确速度，我们需要做的就是把握好方向，按照步骤进行改革。当前需要做的是先修改已有法律，将旧法中没有、新法中新增的规定吸收至旧法中，以此磨合新旧法的冲突，实现我国现有法律的新旧法的统一。

3.4 普及非诉讼纠纷解决机制的适用

我国目前的金融纠纷解决机制仍是以当事人投诉及诉讼为主，没有形成统一规范的调解或专业仲裁制度，金融机构与金融消费者之间的矛盾日益凸显。

非诉讼纠纷解决机制便捷、高效、费用低，还有很多侧重保护金融消费者的制度，本该被更多的当事人选择，但实际上纠纷发生后，当事人还是会选择诉讼的方式解决。究其原因：①对于非诉纠纷解决机制的宣传不够，导致非诉纠纷解决机制的优势不突出，不能得到广泛普及；②非诉纠纷解决机制自身发展尚不完善，导致其自身的公信力及实效性都不高，难以让大众对其信赖。后者需要时间努力发展完善，前者则是目前亟待解决的问题。法院、政府、各行业协会对此都应当承担起责任，宣传工作是关键，提升自身是根本，只有做好表率、做出成绩才是最好的宣传手段。

4 结束语

随着我国金融业覆盖社会范围的日趋扩大，金融纠纷是不可避免的，而诉讼司法程序又远远不能满足这一需求，替代性纠纷解决机制是面对这一日益严峻问题的极佳的解决办法。然而，这一机制由于在我国各领域开展的时间都比较短，特别是在金融领域，更缺乏相应的专业人员和相关的经验，一个符合我国国情的金融纠纷解决机制的建立，也需要假以时日以及社会各界的共同努力。随着各地非诉纠讼纷解决试点工作的不断完善，相信未来会建立起成熟的金融非诉讼纠纷解决机制，进而推广至全国。

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