论欺诈性侦查的双层伦理评价

蒋鹏飞

[摘要]欺诈性侦查与刑讯逼供不同，在进行伦理评价时会遇到“善恶难辨”的灰色区域。对欺诈性侦查进行伦理评价，应当避免持机械道义论或庸俗功利论为理论工具，而是应结合道义论与功利论的各自优点走一条中庸之路，采用双层伦理评价的方法。对欺诈性侦查进行双层伦理分析，可以简化分析逻辑，避免伦理评价的绝对化与庸俗化；也可以更好地认清其“必要之恶”的本质，为适用“非法推定”框架分析法律问题奠定基础。

[关键词]欺诈性侦查 道义论 功利论 双层伦理分析

[中图分类号]B82.08 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539（2014）04-0116-06

欺诈性侦查是指侦查人员在进行侦查时，故意地、积极地、能动地采用传递虚假信息的方法操纵、扭曲信息，意使犯罪嫌疑人产生错误的认识并作出并非本真、自愿的判断与选择。欺诈性侦查可能存在于侦查讯问、乔装侦查与线人使用等侦查领域中，亦可能体现为侦查人员对侦查谋略之灵活运用。侦查人员在进行欺诈性侦查时，采取隐瞒真实身份、真实意图，伪造证据，提供虚假承诺等方法对犯罪嫌疑人进行欺骗，以信息操纵的方式实现干预犯罪嫌疑人的认识、判断与选择等心理机制的目的。欺诈性侦查是刑事司法中的常见行为。问题主要在于如何构建对其合法性、容许性进行审查的法律规范，但是对欺诈性侦查进行伦理分析也是极为重要的，甚至可以说伦理分析是进行法律分析的必不可少的基础。与刑讯逼供不同，对于欺诈性侦查的正当性，学术界存在着争议与分歧。一方面，我们能够直觉地感受到侦查机关采用欺诈的方法有着伦理上的缺陷，另一方面又因为欺诈性侦查行为针对的对象是犯罪嫌疑人，在某些情形下又是破案的必要手段，而认为其在伦理上是“善”的。但是欺诈性侦查既“善”又“恶”的说辞无法解决对欺诈性侦查进行伦理正当性划线的问题，也无法为立法者构建法律规范及指引公安司法机关的行为提供帮助。为了奠定对欺诈性侦查进行伦理评价的理论根基，我们不能利用将对立的两面机械地统一起来的“既……又……”的结构，而有必要构建有着一定层次性的理论结构，以避免思维的混乱与评价标准的阙如。笔者在本文中首先以欺诈性侦查的伦理分析为背景阐释两种被误用的伦理学理论，然后提出对欺诈性侦查进行伦理分析的双层理论，即将理想与现实的层面区分开来，在理想的层面上将所有的欺诈性侦查都视为恶的行为；在现实的层面上，对具体的欺诈性侦查进行利弊权衡，以判断是否对其恶的评价予以豁免。对欺诈性侦查予以双层伦理分析，不仅可以最大限度地避免善恶莫辨的窘境，还可以为适用“非法推定”的分析模式研究欺诈性侦查的法律评价与法律处遇的问题奠定基础，因此有着重要的价值。

一、对欺诈性侦查进行伦理评价的不当理论：理想类型

在分析适用于欺诈性侦查的伦理学理论的时候，笔者拟采用理想模型的分析方法，也就是将道义论与功利论等理论的固有逻辑向其极端进行推演，以其极端表现形式作为理想意义上的理论，由此更为鲜明地暴露出该理论的不足与缺陷。对道义论来说，其极端表现形式为机械道义论；对功利论来说，其极端表现形式为庸俗功利论（庸俗效果论）。

（一）机械道义论

机械道义论，是指在对欺诈性侦查进行评价时，不区分理想层面与实践层面，一律固守道义论的原则，拒绝对欺诈性侦查之现实利弊进行评估与权衡。道义论认为道德规则独立于效用的计算，有其至关重要的独立地位，是进行道德判断的依据，道德规则其实处于效用原则之上，并且统领效用原则。有学者指出，“道义论的考虑则是脱离善来解释正当，或者不用最大量地增加善来解释正当的理论。罗尔斯明确地谈到，没有理由认为正义的制度会最大量地增加善”，“道义论的正当则把正当放在第一位，不联系善来谈正当，或者是在正当的前提下谈善的问题”。这些理论不能说没有道理，但是其适用范围应当仅仅限于理想层面，作为一种价值指引给人们以启示与引导，并且以一种可以被反驳的原则的姿态介入实践层面对欺诈性侦查的伦理分析进行引导。作为理论资源，道义论并非拥有不可辩驳的无误性与适用的绝对性。如果超出适当的范围，道义论可能就会沦为虚谈，成为所谓的机械道义论。

第一，机械道义论与现实主义司法观相悖。机械道义论最大的问题在于漠视现实，把理想层面与现实层面相混淆，也就是说在错误的领域误用了道义论，忽视了现实主义地处理欺诈性侦查问题的价值。从司法实践的角度来说，我国司法机关通过刑事诉讼发现犯罪、证实犯罪与惩罚犯罪的能力受到一系列因素的制约，比如经济支持力度、犯罪侦查的科技含量与司法机关的管理水平等。同时，这种能力在一定程度上受到人权保障的牵制，因为正当程序的遵循主要是通过给公安司法机关行使权力设置种种规范。其实，在实践中，打击犯罪的需要往往使纸面上的“过于”保障人权的机制被架空。刑事司法体系是社会系统中的一个子系统，必须能够满足社会公众对社会秩序与实质正义的基本所需，立法者与司法者也必须以正视这种正当所需的现实主义司法观对待欺诈性侦查的问题。机械道义论则恰恰相反，像鸵鸟一样把头藏在沙堆里，机械道义论者可能对人权、自由与民主有着真心的尊崇，但是与伪善只有一步之遥。

第二，机械道义论无法为实践提供明确的行为指引。在刑事诉讼领域，秉持道义论的前提就是确定应当遵守的道德规则。但是，并不是任何道德上的说辞都可以具有道德规则的地位。有时，“不得欺骗”之类的道德规则是如此之含糊以致难以成为可行的判断依据，这反而会混淆人们的思维，使问题的解决更为复杂。同时，机械道义论固执于伦理准则，不知变通，易于僵化，不利于司法工作人员根据案情进行灵活处理。“为义务而义务的律令如果进入实际的道德行为中，往往很难与具体的人格相结合，有时反而会陷入一种僵化的程式，这是所有追求道德律令至上性的伦理理论的共同错误。”比如，在处理欺诈性侦查问题时将“不得欺骗”作为道德规则，即便这一规则在理论上可以成立，如果将之机械化、绝对化理解，也难以在实践中解决欺诈性侦查的正当性、合法性与容许性的问题，因为司法工作人员已用实际行动投了否决票，将这种道德规则搁置了起来。如果无视司法实践的实践智慧，不尊重司法工作人员基于长期工作所获得的与犯罪进行斗争的经验，不根据具体情况对“不得欺骗”设置一些必要的例外，强制性地将道义论层面上的戒律适用于实践层面，不仅会使司法工作人员无所适从，也会使案件办理的法律效果、社会效果无法有效地统一起来。

第三，机械道义论无法应对特殊的极端案件。在刑事司法中，有时会遇到恐怖主义犯罪、危害公共安全犯罪等极端情形，侦查机关可能需要在极为有限的时间内完成破案的任务，这类案件与普通案件不同，公众的生命安全较之于犯罪的预防与打击的利益更大。美国学者德肖微茨想象出“恐怖主义炸弹案件”来描述这种极端犯罪案件。对这类案件的处理，应当与常规案件有所不同。针对极端案件，即便对强调个人权利优先的诺齐克，也设想出一种可以灵活处理的例外情形。“诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》中指出：人们通过行使这些权利而享有的‘权益，一般来说，不能由于后果而被否定，不管那后果是多么糟糕。诺齐克给出一个非常例外的放宽处理的情况，他称之为‘灾难式道义性恐慌状态。”但是，机械道义论则无视这种极端案件的存在，依然固执在传统案件中可以坚持的道德原则，这有刻舟求剑之嫌，无法有效地对这类案件予以应对。

（二）庸俗功利论

庸俗功利论，又称为狭隘功利主义或者庸俗功利主义。与庸俗实用主义相类似，庸俗功利主义也“严重背离民主法制社会的基本价值共识，违反基本的法治、伦理与逻辑规则”。在刑事司法中，庸俗功利主义虽然与庸俗实用主义不同，不是强调概念、理念与行为之于特定情境的后果与可行性，而是强调功利之分析与平衡，但是庸俗功利主义也同样完全抛弃法治精神、文明共识与伦理准则，忽略其对公安司法机关诉讼行为的底线的控制作用。对欺诈性侦查的伦理评价来说，庸俗功利论完全以其可能的功用为准绳，以是否有用作为善恶的标准，可能会与法治理念发生严重的冲突。

第一，庸俗功利论极端地忽视规则之治。狭隘的功利主义极端地排除道德规则在进行伦理判断中的地位，会出现具体案件“原子化”的现象，也就是说任何个案中的伦理判断都是与其他案件没有任何关系与联系的，都必须在该个案中进行完全独特的效用分析与利害权衡。讲究“一事一计”效用的行动效用主义，更是拒斥直接以道德规则作为决定道德的依据和标准。庸俗功利论与相对主义同声共气，会从根本上否定知识的相对确定性与价值的相对客观性，使法治模式失去牢固的根基。在对欺诈性侦查进行评价时，庸俗功利论会将决定是非的标准等同于侦查人员的个人主观认识与价值偏好，会倾向于无原则地认可这种侦查行为的正当性与合法性，甚至会以利益权衡为幌子行否定法治与滥用权力之实。当侦查人员沉溺于“有罪推定”的理念时，这种危害会更为严重。

第二，庸俗功利论漠视具体公民的利益。庸俗的功利主义会使作为具体公民的具体利益被淹没于社会公共利益的分析与追求中。在刑事侦查中，庸俗功利论如果落到实处，侦察人员就会对被其欺骗的公民的利益视若不见，而以案件得以侦破、社会秩序得到维护等为由，论证自己欺骗性行为的正当性。但是在我国，随着社会的进步与人权意识的不断增强，以社会利益与集体利益代替个人利益的逻辑逐渐为人们所质疑。其实，在刑事诉讼法中，无罪推定原则所保护的就是具体的、特定的犯罪嫌疑人的不受公安司法机关不合理侵扰的利益，这正是一种具体的个人利益。这种个人利益，即使公安司法机关以再为崇高的公共利益为借口，也不可以非法地侵犯。在实践中存在的庸俗功利主义，与无罪推定原则有着根本的冲突。

第三，庸俗功利论重工具理性，流于道德相对主义，有反法治之实。工具理性之张扬，是价值理性退场与祛魅的后果。“工具理性所关心的主要是行动的效果，实现目的的手段的有效性，重视人的行为‘是什么的事实判断，而不是‘应该是什么的价值判断。”庸俗功利论，必然是一种道德相对主义理论或者说是道德虚无主义的理论，它否认人们经过协调达成道德标准的共识的可能，否认存在客观的、确定的道德行为规范的可能。在欺诈性侦查中，庸俗功利论只重视犯罪打击力度的侦查利益，甚至以侦查人员的个人荣誉、职务升迁与经济收入等为主要内容的严重私人化的职业利益，以破案为导向，以社会管制型维稳为目标，不考虑犯罪嫌疑人及其背后与刑事诉讼暂时无涉的公民的人权，这与民众的道德共识是根本对立的。因为“国家利益”与“社会公共利益”的定义权与解释权掌握在侦查人员的手中，庸俗功利论主宰下的“利益权衡”必然成为侵犯具体公民权益的幌子，必然滑向规避民众伦理价值观的不归之路。庸俗功利论只重视侦查机关异化意义上的“道德”，而不注重民主法治社会中民众公认的道德规范，以庸俗功利论为灵魂的“刑事法治”虽有“法治”之名，却“反法治”之实。

二、双层伦理分析论：欺诈性侦查伦理评价的应有理论选择

对欺诈性侦查进行伦理分析，单纯地用道义论或者功利论都有所不足，而且如果不注意这两种理论适用的恰当领域，还可能异化成机械道义论或者庸俗功利论，这都会对正确地进行伦理分析以及后续的立法、司法造成伤害。但是，道义论与功利论又有其合理的内核。笔者认为，应当汲取道义论与功利论的合理内涵，运用双层伦理分析论对欺诈性侦查进行分析。所谓双层伦理分析，是指在理想的层面上，运用道义论的观点分析欺诈性侦查，确认所有形式的欺诈都是一种“恶”的行为，虽然其恶的程度有所不同；在实践的层面上，运用功利论进行分析，对某些形式的欺诈性侦查进行功利意义上的利害平衡，如果利明显大于弊，那么就可以豁免对其所作的恶的评价。可见，笔者所指的双层伦理分析是把道义论与功利论分别置于不同的层面进行适用，将欺诈性侦查之伦理评价演化成“原则”加“例外”的模式。在这个模式中，特定形式的欺诈性侦查之正当性的证明就转化成该种形式的欺诈性侦查是否具有足够的利害平衡后的“净利益”，足以使之可以豁免于“恶”的概括评价。何家弘教授指出：“侦查不是非诚勿扰，审讯不是请客吃饭，不能要求实话实说，不应禁止适度欺骗。”这种分析只是涉及现实层面，考虑的只是侦查的需要。而双层伦理分析可以套用何教授的话这样来表述：欺骗虽然可耻，但是因为“侦查不是非诚勿扰，审讯不是请客吃饭，不能要求实话实说”，现实中的适度欺骗“可以接受”。其实，双层伦理分析也可以看成是处理有关欺诈性侦查的“理性”与“合理性”的辩证关系。雷磊博士指出：“‘合理的行为要根据特定的历史环境情势来作出调整，它是因时、因地而异的。与此相反，‘理性指涉普遍适用的事物，不因具体言谈环境的改变而改变。”对欺诈性侦查的双层伦理分析，就是研究理想意义上的“理性”何时以及如何向功利意义上的“合理性”作出适当的让步。

之所以要对欺诈性侦查进行双层伦理分析，是由于包括司法工作人员、当事人等在内的人有着双重定位：他们既是属于经验世界的自然存在。又是属于理想世界的精神存在。具体到刑事司法领域，任何侦查人员及其任何侦查行为，都要在经验世界与理想世界中受到双重评价。在理想世界中，我们关注的是与刑事案件的具体因素无关的先天的善恶法则，这一法则放之于四海而皆准，对欺诈性侦查之伦理评价就是分析其是否违背该原则，与欺诈性侦查本身的利弊没有任何的相关性。欺诈性侦查之所以是恶的，有着如下原因：第一，侦查人员实施任何欺诈性侦查行为，都会向犯罪嫌疑人传递虚假信息而扭曲其认识、选择与判断机制，从而影响其认识的真实性、选择的自愿性与判断的自主性；第二，任何欺诈性侦查都会将犯罪嫌疑人贬损为纯粹承受追诉的客体，甚至成为协助侦查以反对自己的工具，从而有损其人格尊严；第三，任何欺诈性侦查都会玷污公安司法机关的诚信性，扭曲国家与公民之间应有的诚实信用的关系，减弱司法处理的正当性。在经验世界中，我们则需关注欺诈性侦查行为的利弊，分析所涉案件是否为涉黑、涉恐与涉毒等重大案件，手段是否能够满足正当的侦查需要，能否提供必要证据以侦破案件，可否借此维护社会秩序与保障被害人的利益，同时有无可能造成错案等。这两个世界体现为对欺诈性侦查的两种分析思路：以理想意义上的评价为前提与根本，以现实的评价确定某些不道德的欺诈性侦查可能被容忍的限度。这一思路综合起来就是分析作为伦理之恶的欺诈性侦查在什么程度与什么范围内是“无害之恶”或者说是“必要之恶”从而可以被容忍。

三、对欺诈性侦查予以双层伦理分析的价值

（一）使欺诈性侦查的伦理分析的逻辑得到极大简化

在日常生活中。对欺诈的伦理评价很易陷入逻辑混乱的窘境。论者时而考虑某些经验因素，认为欺骗是善的，时而考虑另外的经验因素，认为欺骗是恶的，并且在对欺骗已持善恶定性的基础上再分析其他的经验因素，就会发现对欺诈之伦理定性善恶莫辨。苏格拉底与尤苏戴莫斯关于“什么是善行”的辩论，就很好地体现出这一点。之所以如此，是因为论者混淆了不需考虑经验因素的理想层面与需要考虑欺骗的手段、后果与欺骗的行为、对象等经验因素的现实层面。逻辑不清，自然就会感觉到思维混乱。在欺诈性侦查的情境中，人们也时常处于善恶难辨的困惑状态，原因也是如此。论者有时根据个案中的某些情节，对侦查人员的行为预先形成或善或恶的直觉性的既定判断，然后把它当作个案分析的前提，这就对后续分析造成了不尽合理的影响。比如，万毅教授认为，“从道德层面而言，侦查是对犯罪的对抗和反制，面对虚伪、狡诈甚至是凶残的犯罪分子，面对可能是犯罪分子精心策划的重大案件，为了阻止可能发生的犯罪或者防止已然发生的犯罪之危害扩大，避免导致重大的、不可挽回的报失，侦查机关迫于无奈偶尔实施‘诡计（侦查谋略），似乎也并不为过（符合比例原则）”。但是如果考虑到错案的可能性，我们没有理由断定犯罪嫌疑人即是“虚伪、狡诈甚至是凶残犯罪分子”，他们反而有可能是值得可怜与同情的无辜人员，可能会受到“虚伪、狡诈甚至是凶残”的侦查人员的欺骗而成为权力的牺牲品。假如这样设想，对欺诈性侦查的伦理评价就会是另外一种结果。既然欺诈性侦查在伦理定性上善恶不定、“左右摇摆”，人们很难就是否以及如何对其进行法律规制达成共识。

对欺诈性侦查进行双层伦理分析能够有效地理清分析逻辑。比如，检察机关对原无充分证据的受贿案件，通过谎称行贿人已作出交代而欺骗犯罪嫌疑人作出有罪供述，然后通过该供述获得其他足以给其定罪的证据。虽然这一欺诈方法可以使侦查机关破案，使人民法院对实际实施犯罪行为的公民定罪以实现实体正义，但是在理想的伦理评价层面上这一欺骗方法依然是恶的行为，只不过考虑到实践中的正当所需，在现实的层面可以将其作为“必要之恶”，容忍这种欺诈行为及由此所得到的相关证据。欺诈性侦查在理想层面上的恶，不会随着个案中的经验因素有所变化，是后续分析的前提。欺诈性侦查在现实层面上的恶，是其道义之恶无法被容忍的结果意义上的恶；欺诈性侦查在现实层面的善，是其道义之恶因为利害权衡而被容忍的结果意义上的“必要之恶”。如欲在法律上或者在实践中容许某欺诈性侦查行为，就要通过功利分析来证成其豁免于概括否定的正当性。可见，双层伦理分析法在逻辑上区分了理想与现实的层面，确立了对欺诈性侦查进行伦理分析的确定前提与思维顺序，会在很大程度上避免思维混乱。

（二）双层伦理分析可以更好地应对我国司法工作人员的道德现状

龙宗智教授指出，“目前执法、司法中最突出的问题，是执法、司法工作人员的‘信念缺失，——缺乏对法治的信仰，缺乏对社会公正的信念。上不惧天理，下不恤民情。缺乏内在的道德约束，如何行为，往往只是从自身利益考虑”。面对这样的现状，我们可以得出如下结论：侦查人员有着实质性的可能为了案件的办理优先实施欺诈性侦查行为，因为它相较于一般的常规措施有着更大的效果产出能力，可以为其带来更多的个人利益，侦查人员在个人利益与人权保障之间，有着更大的可能选择前者；哪怕这种欺诈性侦查行为或许会使无辜人员作出虚假的有罪供述；那些为了防范虚假证据、保障犯罪嫌疑人自愿选择的措施，在这种道德背景中，很可能形同虚设，至少侦查人员会为了个人的利益使其效果极小化。如果对欺诈性侦查行为的道德判断，采取不预设善与恶的前提，只是基于个案进行判断，侦查人员就有着更大的可能将本来恶的行为认为是善的行为。笔者提出的双层伦理分析，在理想的层面上，首先推定任何欺诈性侦查行为都是恶的行为，这一推定对侦查人员形成了一种先天的约束。立法者要规定哪些欺诈性侦查行为是合法行为，或者在司法实践中，在立法没有明确规定的前提下，司法工作人员认定某欺诈性行为是合法行为，也就是说在伦理上将之视为善的行为，应当负证明责任，证明该行为应当豁免于恶的评价。很明显，理想层面上的推定与现实层面上的证明，对立法者与司法工作人员是双重的制约。能发挥出这种双重制约功能的双层伦理分析法，正与我国司法工作人员道德品质不是特别好的现实相匹配，与其他对欺诈性侦查行为的评价、处理方法相比，它可以更好地应对这一现实。

（三）为适用“非法推定”框架对欺诈性侦查进行合法性辨识奠定基础

对欺诈性侦查的法律评价或者说对欺诈性侦查的合法性辨识的问题进行研究时，应当确立“非法推定”分析框架（或称为“例外证成”分析框架），也就是确定如下推定：欺诈性侦查原则是非法行为，在例外情形下是合法行为。如果立法者要确定欺诈性侦查行为为合法行为，应当对其利大于弊的利益平衡进行论证。比如，刑事诉讼法第151条授权公安机关在特定条件下可以进行乔装侦查、卧底侦查与隐匿身份型线人使用，这就是对第50条之于欺诈性侦查取证的概括禁止而设定的立法例外。

如果在刑事司法领域，司法工作人员在处理个案的时候，在面对规则不明的时候要决定是否认定某欺诈性侦查合法，也要在非法推定的前提下对个别的例外作出有着正当理由的论证。这种分析框架的精要在于由立法者与司法工作人员对可以豁免于概括性禁止的例外情形之成立进行证成，因此笔者将这种分析框架也称为“例外证成”模式。与“例外证成”框架相对立的，是预设欺诈性侦查为合法行为的“合法推定”框架与不作前提预设的“具体分析”框架。当前学界有许多学者利用“合法推定”框架或“具体分析”框架对欺诈性侦查的合法性辨识问题进行研究。比如，何家弘教授曾撰写一篇学术论文，其题目是《论“欺骗取证”的正当性及限制适用——我国<刑事诉讼法>修改之管见》，这就反映出先论证欺骗取证的正当性，而后论证如何对其限制适用的逻辑顺序。但是，我国刑事诉讼法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，其实已表明与“合法推定”框架、“具体分析”框架不兼容的立法态度。

笔者提出的双层伦理分析法，是论证应当采用“非法推定”分析框架的重要论据。经过动态的双层伦理分析，可以更好地以统一的框架对所有的欺诈性侦查行为进行善恶评价，避免了在分析之初过早地考虑实践中的个案因素而导致的混乱。这种伦理分析的思维进展，正好契合刑事诉讼法第50条对欺骗性侦查取证行为的概括禁止与第151条对乔装侦查、卧底侦查的容许之间的“原则一例外”的关系，体现出立法者是采用通过“证成例外”而“设置例外”的分析逻辑。双层伦理分析模式与“非法推定”框架有着结构上的同构性，两者虽分处伦理分析与法律评价的层面，但是相互契合、相互呼应。因此，在理论研究时，可以用双层伦理分析所具有的逻辑清晰性、合理性来证明适用“非法推定”框架的正当性，为适用该分析框架奠定伦理学基础。

责任编辑：李建磊