上海自贸试验区公司股东出资义务履行的困境及对策

李金昌

(华东政法大学 国际金融法律学院，上海 200063)



上海自贸试验区公司股东出资义务履行的困境及对策

李金昌

(华东政法大学 国际金融法律学院，上海 200063)

从上海自贸试验区公司的实践来看，公司资本制度改革后股东出资义务履行的不确定性、违反出资义务的“便捷性”等新挑战正在“旧困境”的基础上涌现。按照《公司法》“宽进严出”和“更加注重事中、事后监管”的改革要求，以股东出资责任制度为中心，构建督促、约束股东出资义务履行的事中、事后规则体系，或将是解决股东出资义务履行之困境的最佳途径。上海自贸试验区在探索股东出资责任制度的构建时，需要结合历史与现实、理论与实践等情形，并借鉴欧美国家在扩大投资者出资自由时均伴随着强化相关主体法律责任的做法，做进一步的创新。

上海自贸试验区；资本制度改革；股东出资困境；责任机制构建

一、上海自贸试验区股东出资义务履行问题的提出

上海自贸试验区于2013年9月底引领的公司资本法律制度变革确立了完全认缴资本制①本文讨论的完全认缴资本制并不是传统意义上的公司资本制度，而是指在公司资本制度演进过程中出现的资本制度改革的新特征或新现象。“完全认缴资本制”的说法出自赵旭东教授。，其成果也已被2014年新《公司法》所吸收。所谓“完全认缴资本制”，从新《公司法》的内容来看，就是原则性地取消了法定最低资本数额的认缴规定，废除了“首付”资本比例、实缴资本期限等强制性规定，甚至无须验资，总之，在设立公司时，只需要公司发起人在注册资本方面进行自主地承诺即可(赵旭东，2014)。无疑，完全认缴资本制极大地降低了市场准入门槛，提高了公司设立与运营的灵活性和效率。据统计，自上海自贸试验区企业注册资本登记制度改革以来至2014年8月底，整个28.78平方公里的试验区就新设了近1.22万家企业，是原上海综合保税区过去20年存量企业的总和，而全国已经新增市场主体659.59万户(沈静文和满朝旭，2014)。然而，这么多企业一时大量涌现，且大额注册资本(金)的公司明显增多(程涛，2014)，难免让人心存疑虑：在实行“宽进”导向的公司资本法律制度以后，上海自贸试验区的公司股东还能及时、恰当、足额地履行出资义务吗？

从法理上来说，改革后的公司资本法律制度赋予了上海自贸试验区公司发起人或股东认缴出资方面的重大自主权，但对于股东的出资义务与责任，却未能伴随着权利的增加而进行相应的调整，这样一来，权利与责任的不对称极易导致权利膨胀的股东不履行或违反出资义务*本文所讨论的“不履行或违反出资义务”包括完全不履行出资义务，也包括部分不履行出资义务或不及时、不恰当、不足额地履行出资义务，还包括违反出资义务的行为，比如虚构出资、抽逃出资等行为，总之，以下都简称为“不履行或违反出资义务”。；另一方面，随着公司资本在公司法中地位的降低，其保护公司债权人和商事交易安全的功能已今非昔比，于是有人就误以为公司注册资本仅具有表面形式意义，而且一些公司资本监管机制的取消更让股东不履行或违反出资义务的行为变得“理所当然”或轻而易举。从实践来看，上海自贸试验区的“黑名单公司”数量也不在少数，其中相当部分“皮包公司”的投机者就是将股东出资义务的履行置于随意的境地；另外，从历史数据来看，2006年《公司法》适用期间，股东不履行或违反出资义务的司法案例不胜枚举，而上海还是发生这一问题的“重灾区”，也即上海地区的公司股东有不履行或违反出资义务的“历史传统”*上海地区有关股东出资纠纷的案例是最多的，各个法条被援引的司法案例几乎大部分都在上海，但要说明的是，上海地区由于商法法治水平比较高，所以查处的案例多，而其他地区虽然相关的案例很少，但实际上这些地区公司股东不履行或违反出资义务的情况并不见得比上海乐观。。但是，不管是上海自贸试验区的公司资本法律制度改革，还是后来吸收改革成果的2014年新《公司法》，都没有针对不履行或违反出资义务的问题进行缜密的回应，仓促的改革反而还增加了该问题的严重性。当然，由于我国尚未成熟的商业信用文化体系以及人们诚信意识的相对淡薄，股东不履行或者违反出资的行为在过去就时有发生，而在公司资本制度改革后这也客观上为股东出资义务的履行状况蒙上了一层新的阴影。

尽管改革后的公司资本法律制度仅对公司资本作了少量要求，但是作为公司的基础信用和最初独立财产(赵旭东等，2004)，公司资本仍为公司独立法人制度和股东有限责任制度的逻辑起点(徐晓松，2000)，所以，公司股东必须及时、恰当、足额地依法履行出资义务。旧公司法为了确保股东履行出资义务，虽然设置了许多强制性的事先规则，但在实际履行中仍困境重重；而改革后的公司资本制度在取消了相关的强制性规则之后，并未对股东出资问题的事中、事后规制进行比较周密的考量和设计，从而导致了现在新挑战的不断涌现。上海自贸试验区是新公司资本法律制度的开拓者，其试验先于全国地区(除广东之外)半年之多，遇到了不少新的困境，因而也肩负着率先解决“旧账”与承接“新挑战”的双重重任。

二、上海自贸股东出资义务履行问题的“旧账”与新挑战

公司资本法律制度在上海自贸试验区改革后，之所以会引起对股东出资义务履行问题的如此担心，除了新制度在降低投资门槛后没有安排相应的保障机制外，更在于该问题在以往实践中的纠纷不断。诚然，要提出有效的应对之策，必须弄清楚股东履行出资义务问题所存在的“历史旧账”与“彼时新账”。

(一)股东出资义务履行问题的“历史旧账”

这个“历史旧账”主要是指股东不及时、不足额或不恰当地向公司缴纳资本，比如超过法定缴资期限、故意虚高出资的非货币财产、未按法定程序办理财产转移手续，以及虚假出资、请人垫资、抽逃出资等。笔者通过司法案例研究，试图以数据与统计的方式将股东履行出资义务中的“历史旧账”清晰地呈现出来。首先，笔者在“北大法宝”中搜索“股东出资纠纷”下的司法案例，共有559个案例记录；然后一一标记2006年《公司法》适用期间股东出资纠纷案例所分布的地区及援引的法条。*本文所进行的司法案例统计与研究数据均来源于“北大法宝”。笔者通过搜索“股东出资纠纷”案例并选取2006年《公司法》的适用期间为时间段，最后一一查看每个案例所援引的法条并做标记，得到559个司法裁判案件的法律及司法解释规定援引情况，由于篇幅有限，现在仅列出了部分数据。如图1至图3所示。

图1 559个股东出资纠纷案例及部分分布地区(2006年1月1日至2014年4月1日)

注：C26表示2006年《公司法》第26条，其被23个案例援引过。

注：J13表示《公司法》司法解释(三)第13条，其被14个案例援引过。

图1至图3只是部分列示了股东出资纠纷案例所分布的地区以及所援引的法条及司法解释条款，但显而易见的是，上海是公司股东出资义务履行纠纷的“重灾区”且“遥遥领先”于全国；且2006年《公司法》第26、27、28、29、36、201条以及《公司法》司法解释(三)中的第12、13、14条是被559个司法案例援引次数最多的，分别被23个、22个、143个、21个、50个、20个、14个、8个、7个案例援引。然而，《公司法》第26、27、28、29条和《公司法》司法解释(三)第13条是关于股东如何及时、足额、恰当地履行出资义务以及违反出资义务与责任承担的规定，而公司法第36、201条以及《公司法》司法解释(三)第12、14条是关于股东抽逃出资的行为认定与责任规定。也就是说，上述559个股东出资纠纷司法案例中，大部分案例都是直接关于股东不按期、不足额或不恰当地履行出资义务以及抽逃出资的，这就是“历史旧账”的症状所在。而笔者2014年11月1日再次在“北大法宝”中单独搜索了2006年《公司法》的部分法条和《公司法》司法解释(三)的第12、13、14条及其援引案例数，由于这次搜索不再仅限于直接的股东出资纠纷，而且有些案例可能重复计算过，但数量庞大的司法案件还是突显了股东出资义务履行问题的严重性(参见表1)。试想一下，在较严格的旧公司法律下，股东不履行或违反出资义务的现象都司空见惯，更何况充分赋予股东出资自主权的新公司法呢?对于上海自贸试验区来说，还背负着问题“重灾区”的包袱，其中不按期足额出资以及抽逃出资的现象最典型。

表1 在“北大法宝”中单独搜索的部分重点法条及其援引案例数

注：适用于以上法条的所有司法裁判案例均在统计范围内且不区分时间段；C26表示2006年《公司法》第26条，J13表示《公司法》司法解释(三)第13条。

(二)上海自贸试验区股东出资义务履行的新困境

完全认缴资本制在上海自贸试验区确立后，尽管解放了投资者认缴出资的自由度空间，但也有相当一部分投资者持侥幸心态甚或浑水摸鱼，典型的表现就是：第一，不少公司都是零资本实缴设立或约定相当长的资本实缴期限；第二，很多公司都不按规定提交年度报告，比如上海自贸试验区企业信用信息公示系统自可查询以来，企业经营异常名单上一直停留着1400个左右的黑户企业*中国(上海)自由贸易试验区企业信用信息公示系统自2014年9月23日正式开通查询，当日笔者查询时共搜索到1467家经营异常企业，而笔者于2014年11月23日再次查询该系统时仍搜索到1323家经营异常的企业(2015年3月15日笔者仍可查询到1153家黑名单企业)，而这些企业基本上可能就是所谓的“皮包公司”，其发起人通常也没有实缴任何资本，其数量占到上海自贸试验区“万余户”新设公司的10%左右。。而这些现象背后实质上都与股东出资义务的履行息息相关，只不过是老问题在公司资本法律制度改革后在上海自贸试验区出现了新的特点，这就是本文所说的“新账”。

首先是股东出资义务履行的不确定性。2006年《公司法》规定，股东必须在两年内或者五年内按照法定程序缴纳资本并进行验资，这样，股东履行出资义务的行为及时、足额、恰当与否，外界通常可以在较短时间内根据法律规则进行判断。而完全认缴资本制确立后，股东可以随意认缴资本数额、约定资本实缴期限，且在实践中，公司的注册资本额也普遍“上涨”，公司实缴资本期限也“伸长”不少，八年十载的都很常见，有的就干脆遥遥无期(胡田野，2014)。这时，公司股东出资义务的履行就会带有相当大的不确定性，比如，股东履行出资义务的能力判断变得不确定，因为有的股东会鉴于较长资本实缴期限而高估自己的出资能力，但其最终能否完全履行出资义务，只能交给漫长的“时间”去检验；而对于外界来说，股东是否具备履行出资义务的能力，常常要到期后才能加以判断，因为在较长的实缴期限内，股东即使丧失了出资能力，但再过一段时间后又完全可以恢复出资能力。此外，股东“恰当”履行出资义务的判断标准也将变得不确定，因为制度改革后，上海自贸试验区的公司股东履行出资义务的时间规则与程序规则大部分是可以人为设置的，所以有些股东为了利用“漫长实缴期限”的时间价值，刚开始只实缴一小部分乃至零资本，然后十年八载到期时才实缴大部分资本，虽然股东“如期足额”履行了出资义务，但还能算是“恰当”履行出资义务吗？

其次是股东不履行出资义务的“便捷性”。完全认缴资本制确立后的最大隐患，在于过大的出资自主权会增大股东不履行或违反出资义务的风险。从已有数据可知，上海自贸试验区有10%左右的新设公司是黑户，即有形无体，而从2014年6月份到现在仍未补交公司年报，表明这些公司基本上就是“皮包公司”，其最大的特点就是没有经营、没有或仅有极少量实缴资本。接下来，这些公司的股东很可能就被“免除”了出资义务，尽管相关公司年报公示办法与经营异常名录管理办法规定了相应的处罚，但看上去不足以威慑到“投机”的投资者。此外，股东还可能利用上海自贸试验区公司资本法律制度改革与2014年《公司法》的漏洞，通过各种手段免除自己的出资义务。比如，股东在公司章程规定的“漫长”资本实缴期限内设立多家公司，一段时间后，以其中一家公司去吸收合并其他的公司，这样一来，该股东最后只要对一家公司履行出资义务，而其他公司的出资义务就被自我“合法”地免除了。与此类似的做法还有解散，股东通过解散部分公司，然后再将被解散公司的人、物等资源整合到相近的存续公司中，结果就是股东的出资义务被“消灭”。同样，破产也能被用于规避出资义务，如自然人股东通过设立小额注册资本的控股公司，作为法人股东来入股大额注册资本的公司，当法人股东无力或不想承担大额出资义务时就以破产的方式来“直接”免除自己的出资义务，最终相当于是“间接”免除了法人股东的自然人股东之“出资义务”。最后，股东违反出资义务的行为将会更猖狂。由于公司验资程序和年检制度的取消，股东虚构出资金额和采用垫资的行为将会更加方便，尤其是公司年报制度实行“一年一报，自主申报、随机抽查”，若没有相关的约束，那么将可能助长股东短期抽逃出资而不被查处的侥幸心理。

最后是股东不履行出资义务的法律适用空缺性。由于上海自贸试验区公司资本法律制度改革的仓促性，股东出资义务履行方面的法律不仅出现了不相适应的弊端，甚至是直接缺位。比如，2006年《公司法》关于“及时恰当”出资义务的判断标准显然已经不再适应于如今的股东出资情形了，但上海自贸试验区与2014年《公司法》均未规定新的判断方法；再如前面所述的股东利用合并、解散、破产等方式逃避履行出资义务的情形，尽管这些行为被操作的可能性更大，但同样配套相应的约束机制。当然，上海自贸试验区公司资本法律制度改革后最受诟病与担忧的还是，2014年《公司法》仍然没有对股东不履行或违反出资义务的责任规则进行再设计，所以上海自贸试验区仍要沿用以2006年《公司法》规定为代表的股东出资责任体系。但是，从上海自贸试验区的公司实践来看，公司成立后股东不履行或违反出资义务时股东既不用向其他股东也不用向公司承担违约责任；对股东不履行或违反出资义务的行为有着深入了解的公司高管，即使有过错也可能不用承担法律责任，因为现行股东出资责任体系中的高管责任机制并没有形成具体操作规则且可适用情形极其狭隘；有些公司从事的是资本密集型行业，但公司注册资本额却是极少量的，因而极有动机进行高风险杠杆交易，但也无责任约束。

三、上海自贸试验区股东出资义务履行之责任机制构建

针对上海自贸试验区公司股东出资义务履行所面临的“旧账”与“新账”，借助事先规则(要做什么或者不能做什么)显然已无济于事，因为新公司资本制度已将强制性的最低资本额、实缴比例、期限以及验资等废除得差不多了,即传统上作为督促股东出资的事先规则逐步被公司法律淘汰。同时“宽进严出”与“更注重事中、事后监管”的公司资本制度改革却越来越成为公司法律的发展趋势，即在事前规则“退位”的大背景下，事中、事后规则(对行为做出及时或事后的判断)将相应地担当起规制股东履行出资义务的主要职责(Kraakman等，2009)。关于这一点，无论是从日本公司法改革还是德国企业主公司制度的创设来看，都有相当明显的一致取向，即在赋予投资者宽松的出资自主权之时，均强化了相关主体如股东、董事的责任，以确保公司各项法律制度的联动衔接和交易的相对安全(胡田野，2012)。所以，不管是从权利、义务、责任平衡的法理角度，还是从以上海自贸试验区为代表的公司实践来看，作为事中、事后规则的主体内容——责任制度，自然应成为规制和解决股东出资义务履行困境的关键点。因而，提出以股东出资责任机制为中心来构建围绕确保股东履行出资义务的体系，也就具有了科学属性的依据，同时也是在经历“旧账”与“新账”共同煎熬后的“必然选择”。但是，对于股东出资责任机制的具体构建与探索，显然暂时也无法对刚刚定型的2014年《公司法》本身进行调整，因此，由最高人民法院出台一个针对此次公司资本制度改革所引发新挑战的新司法解释是可行的；此外，上海自贸试验区的相关司法行政机关更应根据实际情况，利用好制度创新先锋的大平台，积极进行股东出资义务履行纠纷处理机制的探索和创新。

(一)股东出资责任机制的完善——事后规制

为了确保上海自贸试验区公司股东出资义务的履行，从股东出资责任的角度来设计事后规则是本文探讨解决“旧账”与承接“新挑战”的出发点。

首先，引入股东对公司的违约责任和“深石原则”。我国《公司法》第28条规定的股东出资违约责任*2014年《公司法》第28条在当初的1993年《公司法》中对应的是第25条，即“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。，仅适用于因出资义务不履行而导致的公司不成立、解散等场合，因彼时公司法人地位不存在，章程仅作为适用出资人之间的普通协议，当出资人违反协议约定的出资义务时，其违约的对象就是其他出资人，而不是公司(陈甦，1995)。然而，在公司存续期间却没有股东对公司的违约责任制度，那就不合理了，因为股东向公司出资，形成的是股东与公司之间的特定法律关系，而这层关系正是通过公司章程加以确定的，那么股东就必须按章程履行出资义务，否则就要承担相应的法律责任，即当公司法人人格存在时，股东不履行出资义务被起诉后，除了要向公司承担继续补足出资的责任或向债权人承担资本金差额及利息范围的赔偿责任外，还得向公司承担违约责任(陈甦，1995)。通常，股东对公司承担违约责任的形式是：由股东向公司继续补足其未实缴的资本额及利息或采取相应的补救措施，同时对公司遭受的损失进行补偿；如果股东不能继续履行出资义务或补救，那么股东就得被强制转移未出资部分的股权并赔偿公司损失。对于损失的计算，应以实际损失或实际受益额为准，也可由章程、投资协议明确标准。引入股东对公司的违约责任机制，一方面可以将股东出资违约责任延续到公司成立前后的整个过程，形成责任体系的连贯性；另一方面可以提高股东违约、违法负担以有效督促股东履行出资义务；更重要的是，这一责任机制有相应的运行基础，因为公司成立后，由股东向公司出资，出资的权利与义务主体是公司与股东，如果股东违反出资义务，就是对公司违约，所以此时由股东对公司承担违约责任也就是天经地义的(冯果，1999)。但是，如果控股性股东或股东们联合起来不履行或违反出资义务，又该怎么办？此时，则可引用英美国家早已成熟运用的“深石原则”来惩罚他们，即控制性股东利用不公平行为，导致其控制的公司资本不足，当公司陷于破产或重整时，该股东之于公司的债权要劣后于其他普通债权人(又称为非调整性债权人)受到清偿(Lucian和Jesse,1996)。其实，股东恶意地阻止公司资本达到充足，以暂时逃避或最终规避自己的出资义务，但其还能与普通债权人平等受偿之于公司的债权，这种情况也是不为“深石原则”所容忍的。所以，在公司资本制度改革后，“深石原则”不应仅停留在控制性股东与公司破产定义中，将其扩大适用到控制性股东或股东们合谋不履行出资或违反出资的恶意情形(不局限于破产情形)如解散、清算公司以逃避出资义务等，也并无不妥。

其次，设置高经济成本的股东出资责任。对于“旧账”与“新挑战”所提到的许多不履行或违反出资义务之行为，其实可通过提高股东违约或违法的经济成本来达到有效遏制的目的，因为这些行为从本质上来说与经济利益密切相关，股东们明知道自己的抽逃出资行为等违法乃至犯罪却仍愿意这么去做，很大程度上就是由资本的逐利行为而导致的。如果哪个领域的收益大且违约、违法的成本低，就会有股东宁愿冒风险而暂时将资本分配到那个领域。因此，设计高经济成本的股东出资责任机制方能对症下药。首先是全方位的股东民事赔偿责任。因股东不履行或违反出资义务导致公司不具备法人资格的，股东要向其他出资人承担损失赔偿责任；公司存续期间股东不履行或违反出资义务的，股东要对公司的损失承担赔偿责任；对于债权人来说，其不仅可以要求股东就未出资部分范围内的资本金及利息对自己的债务承担补充赔偿责任，还能要求股东对自己的损失承担民事赔偿责任。另外，考虑到刑法上有关虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪名的适用概率极低且处罚过重，加重股东的行政责任或许可以成为公司法未来的方向。但不管如何，将对股东的罚款金额或适用股东的罚金数额提高至“股东不履行或违反出资部分的资本及其收益”，同时根据案情酌情适用“惩罚性的处罚金额”，无疑是一条有效且操作性极强的途径。这样一来，股东会慎重地考虑不履行或违反出资义务行为的后果，如果违法的经济成本要高于或接近守法成本，相信理性的“股东”不会轻易去冒险。

再者，明确股东出资责任下的高管责任。股东不履行或违反出资义务的行为，在某些情形下与公司高管如董事、高级管理人员等密切相关。这一方面是由于部分高管就是公司股东，身份重叠意味着利益的重合，所以股东不履行或违反出资义务的许多行为，就是在公司高管的协助或放任下发生的；另一方面，相对于外界的公司利益相关者，高管对股东的出资能力、出资情况等有着明显的信息优势。因此，引进公司高管对股东不履行或违反出资义务的责任机制，是构建股东出资责任体系的重要部分，也是高管信义义务的题中之意，以及债权人保护的需要(王保树，2013)。《公司法》司法解释(三)第13条第四款已将高管责任机制引入到了股东出资义务履行的过程中，但仅限于高管违反忠实义务和故意协助抽逃出资的情形，且没有形成具体的操作规则。因而，当股东不履行出资义务时，公司高管就应当督促公司去催告股东出资，倘若公司资本不能到位且因此涉及债权人利益的，高管就得承担连带责任，美国特拉华州普通公司法采取的就是这种态度(徐文杉等译，2012)。如果有股东违反出资义务且高管违反信义义务或不能证明自己无过错的，那么公司高管应就股东涉及的金额承担连带补充责任。如果有涉及对债权人承担赔偿责任且高管有过错的，那么其也应当在股东不履行或违反出资范围内对债权人的损失承担连带补充责任，这可以说是高管信义义务扩展适用债权人的重要趋势(Robert，2000)。另外，高管还要负责向股东大会或社会及时报告股东出资义务的履行状况，以确保股东的出资信用实力得到及时判断，否则将承担不得违反信义义务的法律责任。

最后，探索公司法人人格否认制度的司法新适用——股东出资的连带责任。首先是“零资本认缴”与“零资本注册”的问题，这源于上海自贸试验区最低注册资本限额的原则性废除，即股东认缴零注册资本，或设立注册资本为零的公司。显然，这是违背股东有限责任与公司法人制度的，因为公司要具备独立法人地位，前提是具有独立财产(赵旭东等，2004)；股东要承担有限责任，前提是要向公司认缴一定数额的资本(徐晓松，2000)。如果说独立财产是公司的“肉身”，那么这个“肉身”的最初来源就是股东认缴出资，否则，公司的法人人格就会因没有“肉身”而被剥夺(左传卫，2005)。而所谓的“零资本注册公司”实质是个合伙企业组织，投资者无疑就得承担无限连带责任。同样，如果出现公司注册资本额畸低畸高的情况，并且股东有让小额注册资本公司来负担不相称数额债务行为的，或者有在冗长的资本实缴期限内迟迟不对公司的巨额注册资本进行注资行为的，一旦发生股东直接控制的冒险活动情形，且公司过度侵权或对债权过度违约，司法机关也可考虑让股东对此债务承担连带责任(David，1991)。因为这些行为就是在滥用公司外壳与股东有限责任保护以及资本实缴期限自主约定的权利，把风险转嫁给他人，严重损害债权人的利益。此外，应将公司与股东财产混同情形下的人格否认扩大适用到非一人公司。因为只适用一人公司财产混同的法人人格否认很容易被规避，而且在新公司下，股东自主地掌握着实缴资本的流向，将公司财产用于个人目的的情形会变得更便利。因而，以加重股东出资举证责任来规范股东的出资义务履行以及公司财务，是可行且有效的。一旦股东被起诉不履行或违反出资义务，且其不能够证明实缴到公司的注册资本独立于自己的财产，所有类型的公司都可以适用于法人人格否认制度。

(二)股东出资责任制度的辅助规则——事中规制

股东出资责任制度是本文讨论旨在解决股东不履行或违反出资义务问题的关键部分，但适当地配套一些事中规则以在公司运营过程中促进股东出资问题的化解，是“更加注重事中、事后监管”的要求，也是股东出资责任制度构建的必要补充。

第一，股利分红限制制度——“预期责任”。股利分红限制制度(Ian和Jonathan，2005)，即在公司运营过程中，若股东出资义务未履行完毕，公司可以对股东的股利分红分配比例或顺序进行限制。比如以股东实缴资本额与公司注册资本额之比来确定分红比例，或者将该股东股利分红的顺序置后于已完全实缴资本或实缴资本比例大的股东；或者由公司法规定，公司利润的一定比例必须用于转为公司资本直到全部资本实缴完毕，以间接限制股东股利分红(胡田野，2012)。这样，股东未履行出资的责任就体现在不能获得“预期利益”。日本政府曾经为了支持创业而规定在一定期间内暂不执行公司最低资本限制，但为了平衡对债权人的保护又规定：创业者在公司达到最低资本要求之前不得分红(徐晓松，2006)。而2008年德国公司法修改在引入了无最低注册资本要求的企业主有限责任公司形式后，也规定公司实缴注册资本在达到25000欧元之前，其每年利润在填补往年亏损后，必须再提取25%的法定公积金用于法律规定目的之一的转换成公司注册资本，否则利润分配方案无效，违规获得分红的股东负有返还义务(蒋柯和吴一兴，2012)。虽然我国《公司法》司法解释(三)第17条也规定，公司可根据公司章程或者股东会决议来对未履行或违反出资义务股东的利润分配请求权等进行限制，但该规则的约束力能轻而易举地被规避，所以从法律层面来设置公司利润向资本转换的强制性规则是必要的，而股东在预期分红被限制的状况下或在对未来红利分配的渴求下，显然也更有及时、恰当、足额履行出资义务的动力，或者在资本转换强制性规则的督促下履行出资义务。

第二，公司信用信息披露制度——“信用责任”。公司信用信息披露，就是要将包括但不限于股东出资义务的履行情况，尤其是出资违约违法情况等向全国进行公示，任何人任何时候都可以查询到，由此可以形成对股东履行出资义务的重大监督压力，也让股东明白：如其履行出资义务的记录良好，公司与股东均会得到信用评价的积极回馈；如不履行或违反出资义务，不仅要承担法律责任，还要面临着社会声誉、形象的受损，即“信用责任”。当然，公司信用信息披露机制构建是一项复杂的工程，目前上海自贸试验区的相关监管部门试图构建与全国联网的信用监管机制，形成“一处违法，处处受限”的局面，比如税务机关可以从纳税方面建立公司的“税务信用”机制，银行等金融机构可以从信贷方面构建公司的“金融信用机制”等，以期形成一个企业信用评价立体网。从国外来看，许多欧盟国家都设立了公立和私立并轨的“信用局”(Federico，2013)，而美国更是把企业信息信用发展成了一个产业(Michael，2011)，如此一来，国外企业及投资者重视自己信用形象的商业文化深入人心，像股东不履行或违反出资义务等的“失信”行为也就自然会受到“内心的抵触”和外界的监督。同样，如果企业信用评价立体网能够有效建立与运营，股东不履行或违反出资义务的行为能被企业信用系统及时记录，那么该企业及股东就要承受“失信”的负面评价，并且该方面的信用评价可能就会影响到自己将来的信贷、商业合作、出境签证等的信用评价，这样联动起来，公司就有可能因为股东的信用污点失去大量的交易、合作机会，而股东也会面临“信用责任”的困扰，进而也就在无形中形成了对股东不履行或违反出资义务的有效震慑作用。

四、结语与展望

上海自贸试验区引领的公司资本法律制度改革已暂告一段落，但如何确保股东履行好出资义务，以前的公司法律并未解决好这个问题，以至于留下了“旧账”，而在这个“旧账”中，上海地区一直是“遥遥领先”，如今上海自贸试验区在“继承”上海地区“旧账”的基础上又要面临新的挑战与困境。然而，在公司信用理念从资本信用向资产信用转变的过程中(赵旭东，2003)，公司法律对从“事中事后规则”，尤其是责任机制方面去有效解决股东不履行或违反出资义务的难题，提出了更高的要求。所以，上海自贸试验区要及时累积经验，并与相关的各级司法行政机关进行协调与沟通，以期实现对现行股东出资责任制度与体系的调整与完善。当然，目前来看，推动《公司法》新司法解释的出台以及率先在股东出资纠纷处理机制方面进行司法探索与创新等，是上海自贸试验区解决难题的可行途径，也是走在法律制度创新前沿的重要机遇。

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(责任编辑：雨 橙)

The Dilemma of Corporate Shareholders’ Duties to Make Capital Contributions and Its Countermeasures in China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone

Li Jinchang

(InternationalSchoolofFinancialLaw，EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200063，China)

As for corporate practice in China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone，some new challenges based on old dilemmas like uncertainty of shareholders’ duties to make capital contributions and convenience to violate paying obligation have taken place. According to the requirements of the reform in Company Law，namely lenient entry & stringent exit and more attention to regulation in process and afterwards，the construction of rule system in process and afterwards for supervising and constraining shareholders’ duties to make capital contributions focusing on the system concerning shareholders’ duties to make capital contribution may be the best path to a solution to the dilemma of corporate shareholders’ duties to make capital contributions. When exploring the establishment of the system concerning shareholders’ duties to make capital contributions，China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone needs to combine history & reality and theory & practice，and learn the practice of the expansion of investor funding freedom accompanied by the enhancement of legal liabilities of related subjects from American and European countries to make further innovation.

China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone; reform of capital system; dilemma of shareholders’ duties to make capital contributions; establishment of liability system

2015-04-13

李金昌(1989-)，男，华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生。

F741

1001-4950(2015)07-0088-10