中国影子银行的监管套利与法律规制研究

鲁篱　潘静

摘要：影子银行对于金融体系带来的主要威胁是监管套利，而监管套利诱发系统性风险具有明显的消极影响。为了有效规制影子银行监管套利行为，需对于传统监管模式进行变革，引入原则导向监管模式和“自我承诺”类监管工具，健全影子金融监管协调机制和宏观审慎监管框架，以降低政府监管成本并提高监管实效。

关键词：影子银行；监管套利；法律规制

中图分类号：D912.28

文献标识码：A

文章编号：0257-5833（2014）02-0101-07

影子银行体系（Shadow Banking system）的概念，由太平洋投资管理公司董事保罗·麦考利（Paul MeCulley）在2007年美联储年会上提出。而后，纽约大学经济学教授鲁比尼进一步指出，影子银行体系包括证券经纪自营商、对冲基金、私人股本集体、结构投资工具和渠道、货币市场基金及非银行抵押贷款机构。2008年，纽约联邦储备银行行长盖特纳（Geithner）提出“平行银行系统”（Parallel Banking System）概念。同年10月，国际货币基金组织（IMF）在全球金融稳定报告中，首次提出“准银行”（Near-Bank）的概念，这与影子银行体系、平行银行系统是类似的概念。金融稳定委员会认为可以将影子银行定义为“非正式银行系统实体和活动的信贷中介”。

由于中国金融创新程度较低，资产证券化发展尚不成熟，金融衍生品市场还未健全。因此，中国目前还不具有像欧美成熟金融市场那样的影子银行系统，中国的影子银行体系还处于比较初级的阶段。中国影子银行可以定义为：在传统商业银行体系之外，具有期限匹配、流动性服务、信用转换、杠杆功能，实体或准实体属性的信用中介体系。关于国内影子银行体系的存在现实，可以通过对传统商业银行业务的替代性、依附性及其货币银行信用创造的特点进行确认，这种银行内部的“影子银行”活动反映出了监管体制与银行业发展之间的矛盾，凸显出影子银行的监管套利，而监管套利正是影子银行对金融体系带来的主要威胁。那么，如何对影子银行监管套利行为进行法律规制，将是预防金融系统性风险的关键。

本文以法律规制角度切入，将对上述追问给出具有制度实践意义的学理回应：基于传统金融监管模式缺陷的深层原因，影子银行凭借其创新性、灵活性开拓了一条监管套利的路径。制度设计上应根据造成监管套利的不同原因选择有针对性的制度安排。针对规则导向监管模式诱发套利动机的情况，可引入原则导向监管模式和“自我承诺”类监管工具，实现全面监控和重点监管相结合；针对分业监管可能造成的监管空白和重叠，健全影子金融监管协调机制和宏观审慎监管框架。

一、中国影子银行体系的监管套利行为

影子银行从事类似于传统银行业务的信用中介活动，但是却未同传统银行一样受到法律的监管，容易成为监管套利的工具。监管套利是指在其他条件相同的情况下，金融机构利用不同监管机构在监管规则和标准上的不同，选择监管环境最宽松的市场进行经营活动，从而获得因降低监管成本、规避管制而获取的超额收益。从法理学的角度来看，监管套利具有形式合法、实质违法的特征，属于法律规避。对于法律规避行为的效力认定，学术界始终存在争议。本研究暂不讨论监管套利的效力问题，而是从监管套利可能诱发金融风险角度出发，旨在探讨金融监管当局如何更有效的对于金融机构套利行为进行法律规制，以防止促发系统性风险。

中国的“影子银行体系”虽然具有不透明性，未被监管触及，高杠杆性，表外性，信用创造或信贷膨胀效应等广义影子银行的一般特点，但中国影子银行的成因和背景有其特殊性。中国的影子银行体系形成，虽有提高资金流动性之目的，但更多可能是因为金融市场本身发展不完善，甚至是畸形发展，导致资金流动渠道僵化，资金冗余与资金需求之间受限于传统渠道，不能有效互惠。即金融市场的发展不完善，致使金融创新的目的扭曲为监管套利，这才是中国影子银行体系形成的原因。而国外的影子银行体系则更多是为了将风险细化分割，以多样化的金融产品结构满足差异化的金融服务需求。

目前，中国的影子银行问题是宏观政策紧缩所导致的，这点与美国的次贷危机不一样。中国的影子银行体系是由于金融市场的发展水平落后以及制度障碍，由于金融生态环境的不完善倒逼出来的，影子银行体系解决的主要是传统的信贷问题。而美国的影子银行体系则是金融创新发展的产物，虽然也有进行监管套利的动机，但不是主要因素。如金融衍生品的形成主要起因是分散风险，既在时间跨度上分散风险（如掉期、期权交易、对冲等手段），也在产品结构上分散风险（如金融衍生品包含的不再是单笔贷款，而应是一些系列的贷款组合与“切块”），还在参与主体之间分散风险（单一风险因为参与方的增加，承担风险的主体增加——当然这一过程可能增加整个系统的风险，事实似乎也是如此）。而中国则不然，商业银行依然具有垄断地位或至少是主导地位，信贷渠道有限，政府干预存在，“正常的资本需求（符合市场正常发展）可能需要非正常的方式才能够得到满足，而非正常的资金需求（政府主导的信贷，可能并不符合市场发展）却可能通过正常的融资渠道得到满足。”资金供需矛盾催生了各类借道理财和所谓“创新”的“影子银行”活动，以及种种监管套利的行为。在国内金融业中，监管套利易发于跨部门的交叉性金融创新中，具体表现如下：

（一）银信合作中的监管套利

中国影子银行体系中，银信合作理财业务正可谓是银行利用信托业较宽松的监管规则进行规避管制、降低监管成本的典型。借助信托的投资方式灵活、监管成本低廉的特性，银行与信托合作发行银信理财产品，以腾挪信贷额度和变相放贷，银信合作方式已成为实现信贷出表的重要工具。中国社科院金融研究所金融产品中心的课题组正在持续地跟踪研究中国的“影子银行”体系，课题报告显示，“中国的‘影子银行主要指银行理财部门中典型的业务和产品，特别是贷款池、委托贷款项目、银信合作的贷款类理财产品。”并指出“在中国，规模较大的‘影子银行是银信合作，这一块规模大，涉及面广，且大家关注较多。”有统计数据显示，2010年前6个月银信合作产品较2009年前6个月增加2.37万亿元的规模，这使得银行的信贷规模控制失效，银行通过银信合作的创新方式释放出了大量的资金。尽管2011、2012年银信合作产品的资金总量在减少，但其仍是影子银行中最大的资金释放来源。可见，银信合作是金融机构中混业经营的典型模式，也被多数理论和实务界人士认可为影子银行的重要组成部分。endprint

银信合作理财产品是为了满足普通金融消费者的投资需求，将商业银行的产品销售渠道与信托公司的投资渠道结合而形成的金融产品。2007年1月，银监会发布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》，将银行合作理财引向单一资金信托计划模式，此后银信合作理财模式发展迅猛。但随着银信合作业务的快速发展，银信合作逐渐成为银行规避信贷监管的工具，针对银信合作的监管套利行为，银监会在2009、2010、2011年连续三年对于银信合作业务颁布专门的监管通知，2009、2010年又分别对于银行信贷转让问题出台了监管通知。这些通知一般都规定了“禁止性”要求，在表面上看其起到了抑制银信理财产品过度膨胀的势头，但实质上的实施效果不佳，针对一系列的监管新政银信理财产品结构推陈出新，突显监管制止与监管套利之间的张力。

（二）银证、银保合作中的监管套利

2011年银监会发布《关于进一步规范银信理财合作业务的通知》指出，各商业银行应当按照此通知要求在2011年底前将银信理财合作业务表外资产转入表内。随着信托业受政策限制与银行合作一定程度上受阻，证券公司瞄准时机迅速上位。2011年底，银证合作先是在个别银行出现，到2012年则逐渐成为行业趋势，尤其是在4、5月份迅速增长。在银证合作中，证券公司扮演的角色就是银信合作中的信托角色。资金并未进入表内资产，银行可以将信贷资产从表内转至表外，逃避信贷规模约束。可见，银证合作容易成为银行信贷资金表内转表外的通道，使得监管层无法准确把控真实的信贷情况，进而产生监管套利行为。

我国银保合作从简单的销售渠道组合，逐步发展到融入银行自身金融服务领域。2000年以后，银保合作在我国快速发展，迅速成为寿险保费快速扩张的力量。目前，我国银保合作呈现出以银行代理销售保险产品为主、金融控股集团内银保合作一体化为辅的局面。虽然银保合作依然处在较为初级的合作阶段，但随着银保合作的不断深入，银保合作也难免出现监管套利问题。银保合作的监管套利行为反映为：在不同监管主体的管辖权下，银行业和保险业对同类业务监管负担差异所产生的额外收益的追逐。例如，在银行业中，金融投资者一般不实行犹豫期制度，投资者没有重新考虑投资决策的机会，而保险业需实施犹豫期制度，保险业中的投保者在投保后具有一定的犹豫期。银行将保险产品纳入理财专柜、私人银行等销售渠道，作为银行自身金融服务领域后，保险产品的投资者可能丧失原本具有的“犹豫期”权利。近几年，出现了一系列的有关银行代销保险产品的投诉纠纷，致使保险业和银行业监管部门之问的权责边界的摩擦日益凸显，从某种层面就反映出了银保合作中的监管套利行为。

（三）金融控股公司中的监管套利

金融控股公司是在同一控制权下，在银行业、保险业、证券业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。金融集团是金融业迈向混业经营的典型代表，其在提高金融效率的同时，产生了不小的金融风险。首先，金融集团注重业务和产品的跨行业组合，这种情况使得金融集团经营状况更加具有隐蔽性，也有些经营者通过组合形式，达到监管套利的目的；其次，金融集团中母子公司资本的重复计算造成财务杠杆过高，公司资本金重复计算，其结果是夸大了公司整体抵御风险的能力，影响整个集团的安全性；再次，金融集团中母子公司以及子公司之间股权相互联接，通过资源共享、内部交易、资金流以及信息流的紧密联系，使集团内部不同部门之间风险不再独立。当某子公司发生金融困难时，若金融集团的内控制度不健全，可能诱发其他子公司甚至整个集团的破产。中国法律未明确金融控股公司的地位，对于其的监管法律还是空白，一般视为普通的工商企业。立法滞后更加剧了一系列的金融风险，监管套利频发、财务杠杆增高、风险传染进一步扩大。

二、影子银行监管套利的制度原因

尽管监管当局已实施了一系列“禁止性”新规，但从监管成效来看，对影子银行套利行为的监管效果总体不佳，目前仍有诸多存在重大风险的影子银行业务或活动，游离于金融监管之外。我们对政府监管和套利行为之间博弈的过程进行梳理，发现影子银行监管套利原因有三：规则导向、微观审慎和分业监管模式均无力应对影子银行混业营业现状。

（一）规则导向监管模式激发影子银行套利动机

目前政府监管多采用规则导向模式，以上述的银监会规则监管与银信理财套利行为之间博弈的表现为例，监管部门针对影子银行的套利产品或业务颁布监管规则，只要监管细则刚一出台，金融工程师、会计师、律师等专业人员便可针对新规研发规避监管的方法，影子银行机构迅速开发出新产品或业务予以套利。随着数量模型和计算机等现代技术的发展，开发复杂的金融工具和业务变得越来越容易，从而成功的实现从现存的规则中套利。针对监管套利的新规多是禁止性的，而禁止性规则更易诱导新的套利动机，银信合作理财产品的不断翻新以规避禁止性规则的过程就是实证。监管部门这种“头痛医头、脚痛医脚”的治理模式，势必无法阻却影子银行的监管套利机会。

（二）微观审慎监管产生监管真空

中国现行的金融法律监管模式是对单一的金融机构、金融业务进行微观审慎监管，这种模式的监管目标一般仅在于针对单个金融机构或金融业务风险问题的克服，其存在重大的风险敞口和监管真空地带。迄今为止，大多数微观审慎法律措施和政策工具都没有对总体的信贷扩张进行有效抑制，金融机构之间或金融机构与金融市场之间的相互风险承担和潜在的连锁效应也未得到充分考虑。尤其是随着影子银行体系中的产品和业务的表现形式越来越多样化，传统的微观审慎监管仅针对单一产品进行法律规范，而对于迅速翻新的变型产品的风险难以有效识别，更无力对跨机构和行业的金融主体进行的监管套利行为作出及时充分的反应。

（三）分业监管存在监管盲区

我国金融业实行“一行三会”的分业监管模式，在现行的监管体制下，不同类型的金融机构和监管业务面临不同的监管规则，时常导致监管当局的管理陷入监管重叠和监管真空的困境之中。而影子银行业务一般实行混业经营，其创造的金融工具可以突破金融系统和市场之间的边界，打破监管当局部门之间各司其职的格局，活跃于监管盲区之中。分业监管的职能部门对于游离于监管之外的融资机构，缺乏相应的监管权限和监管手段。因此，影子银行机构和业务多利用监管部门的专门性缺陷进行监管套利。endprint

如银监会负责对银行业和信托业进行监管，为控制银信业务风险，限制融资类信托业务占银信合作业务余额的比例不能超过30%，而大部分参与银信理财业务的信托公司该项业务比例都超过80%，对于这些直接融资类银信合作业务而言，设定30%的上限相当于直接叫停。但是，对于衍生融资类银信合作产品，银监会的监管对策就不那么受用。衍生融资类银信合作产品中的受托机构不是信托公司，而是引入其他非银行金融机构，其加入银信合作链条的作用是替代信托公司作为转移信贷资产的通道，使融资链条更长、结构更复杂、融资功能和意图更隐蔽。银监会对于部分非银行金融机构（如保险类公司、证券类公司）不具有监管权，衍生融资类信托业务通过引入非银监会监管的参与方，为银信信贷腾挪通道。可见，混业经营的影子银行业务，利用分业监管所产生的监管盲区，绕道实现监管套利。

三、监管制度的回应与变革

中国影子银行监管套利的一大重要原因是传统政府监管模式存在缺陷。中国目前施行以传统微观审慎监管为基础的分业监管模式，而影子银行在运作中早已突破银行业、资本市场、货币市场、保险市场等市场的界限，其套利行为具有联动性，这使得中国现行的监管模式捉襟见肘、难以应对。由于金融监管模式存在缺陷和政府监管效率低下，致使金融监管在与影子银行套利行为的博弈中趋于不利地位。加之相当不充裕的公共执法资源，多重因素的合力决定了规制监管套利行为的制度设计需要变革金融监管模式，力求在现有的约束条件下最大限度实现对于潜在监管套利行为的规制目标，推进执法优化。因此，要对现有的政府监管模式进行变革，针对传统政府监管模式提出新的制度创新路径。

（一）在影子银行领域引入原则导向监管

从金融监管与影子银行套利博弈的过程来看，金融监管只有跟上影子银行创新的步伐，才能对其监管套利行为进行规制。但是，影子银行的复杂性使政府监管新规总滞后于金融创新。想要有效的规制灵活多变的影子银行监管套利行为，金融监管模式也要加强其灵活性，原则导向监管模式就具有此特点，较之于规则导向监管，其能够更好的应对不断翻新的监管套利行为。美联储主席伯南克于2007年发表的演讲中就提到：“监管最好的选择就是用持续的、原则导向和以风险为本的监管方法来应对金融创新。”监管当局若采取以原则导向而非针对具体套利行为的规则导向监管模式，则能有效减少影子银行针对具体规则进行规避监管、寻求套利的动机。监管当局根据原则导向实施结果监管，而不是将目光锁定在与影子银行的监管博弈中，这种模式不但使监管当局脱身于不断制定反套利新政的困境，节约立法和执法成本，而且也符合法律法规应具有持续性和稳定性的原则。

（二）引入“自我承诺”类监管工具实现分类监管

对于影子银行监管套利行为的频发区域，如银信、银证、银保合作和金融控股公司等业务交叉领域，可推行“自我承诺”类监管工具。要求金融交叉领域易出现套利行为的机构承诺：在开展的新业务中实施适当的风险管理，不单纯为追求套利而设计新产品。同时，监管机构通过指标跟踪和测算，在承诺期结束后对于金融机构的承诺履行情况进行评估。评估结果能够给监管者提供有效的分类监管信息，使监管重点和监管效率得以提高。对于完成承诺的金融机构给予激励，而对于未完成承诺的机构采取严厉的监管和矫正措施。这种自我承诺类监管工具，不但能够对影子银行的监管套利行为形成威慑，又能激励金融机构进行自我约束，降低监管机构的执法成本。

（三）实施全面监控和重点矫正相结合的监管策略

强化金融机构的全行业风险管理和信息披露意识，要求影子银行机构及时、严格测算新业务对于监管指标的影响程度，通过促进影子银行机构规范经营和推进信息的对称化，来遏制监管套利动机，为研究制定监管原则提供有力依据。同时，要区分对待影子银行，疏堵有别。既要发挥影子银行作为金融渠道的补充作用，也要有效防止其风险，对于未完成承诺指标的影子银行施行重点矫正，重点监管以套利性融资为核心的业务创新，如银信合作通过引入信托受益权、收益权信托、交换购买信贷资产等行为以实现变相信贷的行为。对于违规套利行为，不但要及时矫正，而且要充分扩大通报影响，对于其他影子银行的监管套利动机形成威慑和预防效应。

（四）健全影子银行金融协调机制

影子银行监管套利的突出表现是其利用银行、证券、保险、信托监管机构在监管规则和标准上的不同，选择监管环境最为宽松的市场进行经营活动，特别是在金融业务的交叉地带，影子银行的套利活动最为活跃。金融危机充分证明，对于交叉业务部门的金融创新所产生的风险，很难由一家监管机构独立进行监测、预警，而银行、证券、保险监管部门具有各自的监管标准，一时间又难以完全统一。如在银保合作中，银监局和保监局对银保合作业务分别具有现场检查权，但是银监局的权力又仅限于银行范围，对保险公司无检查权。若在检查过程中发现问题，银监局只能去函告知保监局，至于保监局是否采纳，银监局将无权干预，这种割裂的监管模式会增加合作的难度，不利于识别套利行为后快速采取矫正措施。

因此，为有效规制影子银行的监管套利行为，各相关监管部门要进行充分协调，建立影子银行的协调实体。若没有实体化的监管协调机构和操作性强的协调实施办法，监管协调机制就没有权威可言，对于影子银行监管套利的规制更无从谈起。如，“三会”之间早在2003年就召开了三方监管联席会议，并联合起草了《金融机构分工合作备忘录》，其目的是为了加强三方合作，就重大的、跨行业的监管问题进行磋商。但是，由于联席会议缺乏具有决策权的实体协调机构和法律法规，协调结果往往陷入部门利益之争。因此，应设立“金融协调委员会”，其部分职责是负责影子银行中交叉业务的监管协调，这样能有效的规制金融机构混业经营中的监管套利行为。值得注意的是，由于“一行三会”具有较大的权威，为防止“金融协调委员会”形同虚设，在其设立之初需做好两方面的工作：一是委员会要得到法律授权，由分管金融的国务院领导主管，该委员会成员可由“一行三会”以及财政部等相关部委的负责人组成；二是明确“金融协调委员会”与“一行三会”的职权边界，“金融协调委员会”主要负责金融监管协作工作，特别是督导影子银行中跨部门监管协调，但不能干预“一行三会”负责的日常监管工作，如主体市场准入与行为的合规性等。endprint

（五）建立宏观审慎监管制度

宏观审慎监管是相对于微观审慎监管的概念，指金融监管当局为了降低金融危机发生的概率及其带来的财政成本、产出损失和维护金融稳定，从金融体系整体而非单一机构角度实施的监管。对于规制影子银行监管套利行为而言，传统的微观审慎监管之所以屡遭突破，根源在于一种微观视角的理念从一开始就无法对归属于宏观层面的监管套利行为实现真正的规制。识别、防范和控制监管套利行为需要一种与其相匹配的宏观政策工具，这也是推动金融监管从传统的微观审慎走向宏观审慎的原动力。目前，应构建包含影子银行在内的宏观审慎监管框架，强化影子银行系统风险预警与动态监测，在宏观层面上预防和应对影子银行监管套利行为。

同时，明确这种新制度的建立需要法律先行，根据《中华人民共和国立法法》的规定，有关金融事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。由于现行的微观审慎监管模式面对影子银行混业经营已暴露出显而易见的缺陷，其对于单一机构实施监管已无法防止监管套利和系统性风险的触发，因此全国人大及其常委会有必要授权国务院，建立有关“宏观审慎监管”的行政法规。具体而言，宏观审慎监管要把监管边界扩展到影子银行体系，把游离在现有监管体系之外的影子银行的监管套利交易纳入政府的监管框架中来；从宏观角度对金融属性相同或相似的机构和业务制定统一的监管标准，以防止影子银行通过监管标准差异进行套利。

结语

目前，中国金融业的监管套利易发于影子银行的金融创新中，监管套利被多个国家以及国际组织视为诱发金融危机的一项重要原因。FsB在《影子银行的要素分析》的报告中也指出：若影子银行不需对其真实成本实行内部化，那么这种较之传统银行的优势，将导致影子银行产生监管套利。因此，运用法律手段规制影子银行体系的监管套利行为将是一个重要的课题。我们从监管模式的角度切入，提出改革监管模式机制，以提高法律规制对影子银行监管套利行为的实效。首先，梳理出影子银行体系中典型的监管套利行为，影子银行中的交叉业务领域，如银信、银证、银保合作业务以及金融控股公司中易产生监管套利行为。然后，对影子银行监管套利行为出现的原因进行深度剖析，认识到规则导向监管模式激发影子银行套利动机、微观审慎监管产生监管真空、分业监管存在监管盲区。因此，我们要一改规则导向、微观审慎和单纯分业监管的传统模式，在宏观审慎监管框架下，引入原则导向监管模式和“自我承诺”类监管工具，并设立金融协调实体，以真正实现对于中国影子银行监管套利行为的法律规制。

（责任编辑：刘迎霜）endprint