家庭暴力犯罪中未成年被害人的保护与援助

杨 洁

（中国政法大学，北京 100000）

一、问题的梳理与界定

（一）家庭暴力与家庭暴力犯罪

家庭暴力不仅是全球性的问题，同时也是受到国际社会普遍关注的问题。早在1986年，联合国家庭暴力委员会便对家庭暴力的含义进行了界定。而在中国，家庭暴力这一名词在法律语境中的使用则开始于2001年修订的《婚姻法》，其后《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》将“家庭暴力”解释为“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。

然而，与此相对应我国并未对“家庭暴力犯罪”的含义进行界定。直至2015年3月，最高人民法院等四部委发布 《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，我国对“家庭暴力犯罪”才有了较正式的解释：“发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄样、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。”《意见》对家庭暴力犯罪的界定是从狭义上来说的，即《刑法》所规定的应受刑罚处罚的严重家庭暴力行为，而不包括犯罪学意义上的单纯违法行为与越轨行为。因此，根据《意见》并结合《婚姻法解释》及《刑法》来看，家庭暴力犯罪可以理解为：发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间，具有社会危害性，违反《刑法》规定并应受《刑法》处罚的殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等暴力行为。

此外，从《意见》来看，我国对于家庭暴力犯罪的发生范围采取了相对广泛的界定，不仅包括夫妻间的家庭暴力犯罪，还包括父母子女间、其他家庭成员间的家庭暴力犯罪，甚至包括具有寄样或同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪。

（二）家庭暴力犯罪中的未成年被害人

一般而言，老人、妇女和未成年人（18周岁以下）是比较容易受到家庭暴力犯罪侵害的人群，其中，未成年人受家庭暴力犯罪所导致的后果更加严重，对其的救济更加被动与困难。如最近发生在江苏南京的虐童事件，9岁的男童被作为高知分子的养父母殴打，最终因被学校发现，此事才得以曝光。[1]进入现代社会以来，作为一项权利，平等权在大多数国家得到法律确认，平等观念深入人心，公众一直认为，社会弱者与所有人一样有同等的权利。倘若不最积极、最肯定地承认弱者的权利，平等就不成其为平等了。[2]因此，本文试将视点集中在家庭暴力犯罪未成年被害人群体上展开论述。

未成年被害人不同于成年被害人，未成年人身心尚未发育成熟，对于外界侵害的反抗能力较弱，且遇到犯罪侵害多也不知如何获得帮助。未成年被害人所受到的心理伤害也往往比成年被害人更重，有的未成年被害人甚至产生“恶逆变”而最终走上犯罪的道路。具体到家庭暴力犯罪中的未成年被害人，其所受到的伤害会更加严重，最亲近的家人变成了对自己伤害最大的人，家庭不仅不能给予自己温暖与爱，反而因为自己经济尚不能独立而无法摆脱梦魇。根据我国台湾地区 “家庭暴力防治工作人员服务手册”，家庭暴力对于受暴未成年人的认知功能、语言发展、情绪、性格、行为、学习以及人际交往等多方面都有比较大的影响，[2]如果这些负面影响得不到及时消除的话，可能会伴随被害人一生。

正因为家庭暴力犯罪对未成年被害人的伤害如此之大，因此，才有必要将其从被害人、家庭暴力犯罪被害人以及未成年被害人的群体中单列出来，将对其的保护与援助进行单独阐述。

二、《刑法》及相关司法解释对家庭暴力犯罪未成年被害人的保护与完善

（一）《刑法》对家庭暴力犯罪未成年被害人的保护与完善

《刑法》并没有专章规定家庭暴力犯罪，而是在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪，在妨害社会管理秩序罪一章中规定了强迫卖淫罪等。其中，对象是未成年人的家庭暴力犯罪有：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、非法拘禁罪、侮辱罪、虐待罪、遗弃罪及强迫卖淫罪。

上述犯罪中，除虐待罪与遗弃罪将犯罪主体限定为负有扶养义务的人外，其他罪的主体均为一般主体。

1.虐待罪

《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”

从上述规定可看出，虐待罪的入罪条件是情节恶劣，且除非造成重伤或死亡后果，否则只能自诉。

具体到对未成年人的虐待行为上来看，虽然虐待罪的设置对于未成年人起到了积极的保护作用，但是我们不难看出上述规定还是有所欠缺的。未成年人在遭受家庭暴力中处于弱势地位，往往受到施虐者的恐吓而不敢将自己所遭受的暴行告诉老师、警察等；该条规定没有阐释“情节恶劣”；受虐的未成年人不仅身体遭受巨大的、持久的损害，而且心理、精神上的损害更加隐蔽与影响深远，但却很难被外界发觉。

此外，有学者提出虐待行为相较于故意伤害行为具有更大的恶性，不仅表现在其持久、反复发生上，而且还表现在因为加害人与受害人具有亲属关系，这种情况下加害人主观恶性更大。[3]然而，根据《刑法》，虐待罪的处罚却往往比故意伤害罪的处罚轻很多，因此，似乎有必要加大虐待罪的处罚力度。

2.强奸罪

家庭作为共同居住的场所，家庭成员间具有亲密关系，而在这样亲密的环境下，却屡屡发生父亲强奸未成年女儿的事件。父亲因为迷信“采阴壮阳”强奸自己两个未成年女儿长达七年；[4]父亲强奸未成年女儿百余次……[5]这样的报道屡见不鲜，如何保护未成年人免受来自亲生父母以及继父母、养父母的性侵犯是我们应该关注的。强奸罪一般伴有暴力行为，或者在实施过程中会造成暴力伤害，因此，强奸罪可以说是家庭暴力犯罪的一种。

《刑法》为了保护幼女的权利，规定奸淫不满十四周岁的幼女以强奸论，并从重处罚。但因为《刑法》将幼女界定为不满十四周岁，而未将十四周岁以上不满十八周岁的未成年女性规定进从重处罚的范围。此外，由于《刑法》将强奸罪的对象规定为女性，而且对“奸”的行为也采取较保守的定义，未将鸡奸等纳入其中，因此，对于未成年男童遭到性侵害的情况则无法用强奸罪加以评价，只能适用故意伤害罪、猥亵儿童罪等。

3.猥亵儿童罪

《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。……猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”根据法条含义，猥亵是以暴力、胁迫或其他强制方法进行的，因此也可以纳入家庭暴力犯罪的范围内。

猥亵儿童将被害人是儿童作为从重处罚的条件。虽然这样的规定除保护幼女外，对于维护男童的权利起到了一定的作用，但是，与奸淫幼女型强奸相类似的是，猥亵儿童罪对于十四至十八周岁的女性及男性未成年人仍然达不到足够的保护作用。

《刑法》中其他涉及家庭暴力犯罪的罪名因为在对侵害未成年被害人的犯罪人的定罪与处罚上没有特殊性，因此在此不再赘言。

4.禁止令

《刑法》修正案八第一次在法律条文中使用了“禁止令”的称呼，但根据《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》，我国的禁止令是禁止被判处管制、缓刑的犯罪人参与部分活动、进入部分场所或接触部分人员的。貌似本条款对于家庭暴力犯罪犯罪人有一定的拘束力，但是其逻辑出发点是该犯罪人被判处管制或缓刑，而非基于其作为家庭暴力犯罪犯罪人而受到约束的。这与国外的禁止骚扰令、驱逐令、干涉令等是截然不同的。以英国为例，英国《1996年家庭法》规定，家庭暴力受害人可以向法院申请禁止骚扰令与占有令。禁止骚扰令用来阻止施暴人对申请人或任何儿童实施暴力行为或威吓、威胁或者骚扰。占有令则是用来约束伴侣以及子女共用的房屋的占有和使用权利，该命令可以完全禁止侵害者进入屋内，或将房屋分隔不允许其进入某些部分。[6]

基于此，我国可以考虑将禁止令的适用范围进行适当扩张，或者在《未成年保护法》、《行政处罚法》等法律中加入与国外禁止骚扰令、干涉令作用类似的规定，以维护受到家庭暴力及家庭暴力犯罪伤害的被害人权利。

（二）与《刑法》相关的司法解释等对家庭暴力犯罪未成年被害人的保护与完善

1.司法解释

我国司法解释对于家庭暴力犯罪中未成年被害人的保护集中在最高人民法院等多机关出台的 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该解释从性侵害犯罪的角度设立了对未成年被害人的特殊保护：第19条：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人 ‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”第21条：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”第25条：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚。”第28条：“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。”

该《意见》不仅重申了《刑法》对于强奸、猥亵幼女行为从重处罚的规定，而且还有以下几点进步：对于已满十四周岁的未成年女性也给予一定的保护；对“幼女的承诺无效”进行了更明确的重申；规定与未成年有共同家庭生活关系的人实施的性侵犯犯罪从严惩处。

2.《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（属司法解释性质文件，以下简称《量刑意见》）

首先，《量刑意见》规定对于犯罪对象为未成年人的，综合考虑犯罪的性质、严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。其次，明确了对奸淫幼女型强奸罪的量刑幅度，即奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的。

该《量刑意见》不仅具化了《刑法》对于未成年人的特殊保护，且在量刑上明确了对侵害幼女性自由权利的犯罪人的从重处罚力度。

综上，虽然《刑法》及司法解释等都体现出对家庭暴力犯罪未成年被害人的特殊保护，但如上所述，在被害人保护的范围及力度上还有所欠缺。虽然有学者认为为弥补 《刑法》对家庭暴力犯罪被害人保护，建议在《刑法》中单独规定“家庭暴力罪”，但笔者认为这不恰当，这样做破坏了《刑法》的体系性及现有逻辑。笔者认为应在现有罪名的基础上明确对家庭暴力犯罪所涉及的罪名的应用方式，例如明确对于家庭暴力导致的犯罪应从重处罚。

三、程序法对家庭暴力犯罪未成年被害人的保护与完善

若要对犯罪行为进行处罚必要经过刑事诉讼程序。日本学者宫泽浩一提出的被害人化理论认为，被害人除遭受犯罪行为侵害，还可能会遭受第二次甚至第三次被害，其中第二次被害指被害人或其亲属在参与刑事诉讼的过程中，或在被害后受到社会或其亲属、朋友的不良反应和态度，加深其被害的后果。而二次被害对于未成年人等弱势群体被害人而言，其影响可能会更加严重。[7]因此，不仅是为了公平、恰当地处理未成年为被害人的家庭暴力犯罪，而且为了避免未成年被害人在诉讼程序中遭受二次被害，我们需要从以下几方面保护家庭暴力犯罪未成年被害人的权利。

（一）案件的发现、受理与立案

根据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第5条、第6条，对于家庭暴力犯罪，受害人及其亲属、朋友、邻居、同事，以及村（居）委会、人民调解委员会、妇联、共青团、残联、医院、学校、幼儿园等单位、组织只要发现便有权利及义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案、控告或举报。公安机关等接到报案、控告或举报后应迅速决定是否立案、移送案件。第7条规定：“公安机关在处理人身伤害、虐待、遗弃等行政案件过程中，人民法院在审理婚姻家庭、继承、侵权责任纠纷等民事案件过程中，应当注意发现可能涉及的家庭暴力犯罪。一旦发现家庭暴力犯罪线索，公安机关应当将案件转为刑事案件办理，人民法院应当将案件移送公安机关；属于自诉案件的，公安机关、人民法院应当告知被害人提起自诉。”

《意见》具体化了《刑事诉讼法》的笼统性规定，规定家庭暴力犯罪被害人或其近亲属等个人与组织均有权利与义务对发生的家庭暴力犯罪向有权机关报案、控告或举报。这一点对保护未成年被害人而言非常重要，对未成年人实施家庭暴力犯罪的犯罪人多为未成年人的父母等近亲属，尤其是对于年龄尚小的未成年人而言，要么缺乏社会经验不知如何自救，要么受到施暴人的威胁不敢告诉外人自己的悲惨境遇，往往致使学校、邻居、村（居）委会等对该未成年人所遭受的暴力侵害无从知晓。虽然《意见》不能保证未成年人受到家庭暴力的事实尽数能够被外界知晓，但却鼓励了上述个人或组织积极发现并进行报案、控告或举报，明确了上述个人或组织的权利与义务。

除此之外，在遇到被害人是未成年人的家庭暴力犯罪时，公检法还应该积极介入，不论施暴人的行为是否构成犯罪，都应该对案件进行迅速的审查，否则既不利于之后证据的搜集工作，也会对被害未成年人造成更大的危险。

（二）被害人自诉权的保护

家庭暴力犯罪所涉及的犯罪中有三个是告诉才处理的罪名，即虐待罪、遗弃罪与侮辱罪。然而，在被害人是未成年人的情况下，如果其所遭到的家庭暴力犯罪是需要自诉的，则其很有可能因为犯罪人就是父母、养父母或其他监护人而无法提出自诉。

《意见》第9条规定：“对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人无法告诉或者不能亲自告诉的，其法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉；被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉；侮辱、暴力干涉婚姻自由等告诉才处理的案件，被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉。人民法院对告诉或者代为告诉的，应当依法受理。”《意见》赋予检察机关代为告诉的权利，这一点是至关重要的。此外，笔者认为，也可以赋予公安机关或检察机关委托基层群众自治组织、妇联、共青团、等组织代为告诉，这样与上述对这些组织及其人员有权利义务报案的规定相契合。

（三）对未成年被害人人身安全的保护

家庭暴力犯罪未成年被害人在犯罪人被采取强制措施前，如果继续与施暴人居住在一起会面临更大的危险，因此，此时应当将其从原来的生活环境脱离出来，在诉讼过程中为其提供一个安全舒适的环境或临时性的庇护场所，直至为未成年被害人找到新的监护人。例如美国新泽西州青少年和家庭服务部门会将受到伤害或有可能被害的儿童安排在寄养机构中，由专业的护理人员进行护理照顾。[8]

《意见》第2条也有类似规定：“办理家庭暴力犯罪案件，应当首先保护被害人的安全。通过对被害人进行紧急救治、临时安置，以及对施暴人采取刑事强制措施、判处刑罚、宣告禁止令等措施，制止家庭暴力并防止再次发生，消除家庭暴力的现实侵害和潜在危险。”虽然本条规定尚无具体操作规范，但也是具有积极意义的。

此外，《意见》第23条规定：“人民法院为了保护被害人的人身安全，避免其再次受到家庭暴力的侵害，可以根据申请，依照民事诉讼法等法律的相关规定，作出禁止施暴人再次实施家庭暴力、禁止接近被害人、迁出被害人的住所等内容的裁定。”这一规定是对《民事诉讼法》行为保全规定的细化，与国外的禁止骚扰令、驱逐令、干涉令等制度有一定相似性。

四、对家庭暴力犯罪未成年被害人的国家救助制度与完善

对被害人的国家救助主要体现在两个方面，一是对受到伤害的被害人予以救治，二是对将来的生活予以保障。

依据《刑事诉讼法》，我国被害人所遭受的经济损失主要通过刑事附带民事诉讼得到弥补，但有以下几个问题：首先，刑事附带民事诉讼的求偿范围只包括经济损失而不包含精神损害赔偿；其次，由于犯罪人经济实力等问题，被害人常常得不到应有的赔偿。具体到家庭暴力犯罪中来，首先，因为施暴人与未成年被害人具有亲属关系，在大多数情况下的经济损害的赔偿无异于将钱从一个口袋装进另一个口袋，并没有多大的实际意义。其次，未成年被害人所遭受的身心损害毋庸置疑远大于经济损失，对其身心所受的损害进行赔偿是不够全面的。

2009年中央政法委等多部门联合发布了 《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》，全国多个地区也有地方性规定。如浙江省温州市出台《关于进一步加强司法救助工作的意见》、山东省淄博市出台《关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见》等。各地区的规定在救助主体上有所不同，大致上来说分别由公安机关、检察院或法院来具体实施。如武汉市公安局与同济医院建立救治伤员的 “快速绿色通道”，使送诊的危重伤员快速治疗，挽救生命；如山东省苍山县人民检察院采取 “法外救济程序”，争取社会支持对陷入困境的被害人进行救助。此外，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》及《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中也有类似规定，如对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门，优先考虑予以司法救助等。

可以看出，目前我国对于被害人的国家救助是不完整的，不仅只是一种补充性的手段，而且对于被救助的对象也要求较高。有学者提出可以引进“国家补偿制度”，但是这种补偿制度发挥作用的范围与国家救助制度相差无几。

虽然国家救助体现了对被害人的关怀，但是应该将该救助不仅局限于医疗救助与经济补偿方面，更应该将其扩展至对被害人的心理康复、回归正常生活上。笔者认为，对于家庭暴力犯罪未成年被害人，国家救助可以体现在：及时有效的医疗救助、积极持续的心理治疗、提供庇护场所、确定新监护人、帮助未成年被害人回归正常的家庭与学校生活。

五、对家庭暴力犯罪未成年被害人的社会帮助与完善

当然，对于家庭暴力犯罪未成年被害人的保护与援助不能仅依靠国家的力量，而应该发动社会的力量对其进行更为全面的援助。

在这一方面，我国还无相关立法，实践中也无统一的做法，但有一些尝试：如广东省广州市番禺广碧关爱儿童中心。[9]在国外一些国家，社会帮助做得还是比较好的，如英国对未成年被害人的救助主要依靠社会民间救助机构，并成立了“被害人援助组织全国联盟”。[10]澳大利亚政府及各种组织（如教会、各种基金会、民间团体等）在司法救济外，建立了家庭暴力救济中心、受害人帮助中心、社区健康中心等，为家庭暴力受害人提供免费的临时住所、法律咨询与援助、医疗帮助、心理咨询、就业培训与指导等。[11]

相较于国家救助，社会帮助具有其优越性。首先，社会帮助不限于发生犯罪后的帮助，也包括家庭暴力行为尚未构成犯罪的情况下对于受害未成年人的先行帮助；其次，社会帮助不局限于对于被害人身体的救治，更包含心理辅导与治疗等多方面；再次，社会帮助不限于经济补偿，且数额的限制也不如国家救助紧等。但社会帮助在我国还有很长的路要走，例如如何平衡社会帮助与国家救助、司法救济的关系，社会帮助介入的时间、社会帮助机构的成立与资金问题等。

[1] 南京虐童案追踪:养父是律师 养母与生母系表姐[EB/OL].（2015-04-05）[2015-04-19].http://news.qq.com/a/20150405/024151.htm.

[2]余少祥.弱者的权利——社会弱势群体保护的法理研究[M].北京：社会科学文献出版社，2008：37.

[3] 陈敏.涉家庭暴力案件审理技能[M].北京：人民法院出版社，2013：52.

[4] 沈玮玮.论既有刑法模式与虐童案中的未成年保护[J].探求，2014，（3）：35.

[5] 包雯，张亚军，翟海峰，王韬.家庭暴力引发犯罪刑法适用问题研究[M].北京：中国检察出版社，2012：177.

[6] 父亲迷信采阴补阳强奸两未成年女儿长达7年[EB/OL].（2009-02-27）[2015-04-21].http://news.ifeng.com/society/2/200902/0227_344_1035404.shtml.

[7] 禽兽父亲强奸女儿百余次 称女儿自愿自己无罪[EB/OL].（2005-12-22）[2015-04-21].http://news.qq.com/a/20051222/000638.htm.

[8] 曲伶俐.弱势群体刑法保护研究[M].北京：中国民主法治出版社，2013：61.

[9] 麻国安.被害人援助论[M].上海：上海财经大学出版社，2002：25.

[10]张文娟.中国未成年人保护机制研究[M].北京：法律出版社，2008：178-190.

[11]民间反儿童家暴组织遭遇介入难尴尬 [EB/OL].（2013-07-04）[2015-04-24].http://gongyi.sina.com.cn/gyzx/2013-07-04/101843926.html.