检察机关技术侦查措施适用率低的理论反思

吴常青，杨 飞

（天津商业大学，天津 300134）

2012年《刑事诉讼法》修改之前，赋予检察机关技术侦查权已是学界和实务界的普遍共识，然而，吊诡的是，修改后的《刑事诉讼法》（以下简称新法）虽明确赋予检察机关技术侦查权，但实际案件侦办过程中技术侦查措施的适用率却极低。需要追问的是：为何被誉为侦办职务犯罪利器的技术侦查措施在我国司法实践中极少适用？那么，又如何提高自侦案件技术侦查措施的适用率，提升职务犯罪侦查能力？本文拟就上述问题进行初步探讨，提出管窥之见，以求抛砖引玉。

一、赋予检察机关技术侦查权的理论诉求与现实情状

（一）理论诉求：赋予检察机关技术侦查权

早在20世纪80年代，刑事诉讼理论就有对检察机关在反贪污贿赂犯罪过程中能否使用技术侦查手段的争论。否定说认为，我国是社会主义国家，强调刑事诉讼中的专门机构必须严格依法办案，法律没有规定检察机关能使用技术侦查手段，因此对于窃听之类的秘密取证手段不宜提倡。肯定说主张，只要是为侦破犯罪案件需要，且法律又没禁止，检察机关可以使用技术侦查手段取得证据、查清案情。[1]随着反腐情势的发展和理论研究的深入，越来越多的人主张有必要赋予检察机关技术侦查权。如樊崇义教授就曾指出，在社会主义市场经济的培育、发展和形成的过程中，贪污犯罪出现了新的情况和新的特点，对贪污犯罪证据的调查、收集难度更大。司法机关普遍感到同贪污犯罪斗争，立案难、查证难、定罪难。反贪秘密侦查势在必行。[2]朱孝清副检察长也认为，对职务犯罪使用技术侦查，适应职务犯罪的特点，是在控制犯罪与保障人权冲突中取得平衡的最佳选择。[3]随着我国批准加入《联合国反腐败公约》，理论与实务界对赋予检察机关技术侦查权已经达成共识。

主张赋予检察机关技术侦查权的核心理由为：一是满足查证职务犯罪的需要。职务犯罪属于高智能型、高隐秘型犯罪，其与毒品犯罪、有组织犯罪等其他隐形犯罪的侦查取证工作一样面临发现难、取证难、固定证据难的突出问题，运用通常的侦查措施往往难以奏效。而且，普通案件犯罪侦查大多是“由事到人”，而职务犯罪侦查一般是“由人到事”，缺乏犯罪现场、作案工具、目击证人等有力证据，调查取证工作要困难得多。加上犯罪嫌疑人的社会地位、关系网、保护层和高智商的反侦查能力，常常造成侦查工作举步维艰。集秘密性、技术性以及收集证据的顺时性和直接性于一体的技术侦查措施能够满足职务犯罪查证的需求。[4]二是刑事程序法治化的需要。一直以来，虽然我国检察机关适用技术侦查手段没有法律依据，但实践中可以采用变通方式使用。其依据是1989年最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。根据该通知，检察机关对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件可以在公安机关的配合下使用技术侦查手段。[5]“公权力法无授权不得为”，自侦实务中技术侦查措施的使用显然违背刑事法治原则。因此，通过立法赋予检察机关技术侦查权是我国刑事程序法治化的基本要求。

（二）现实情状：检察机关技术侦查措施适用率极低

法律的生命在于实践。当前诸多国家(地区)技术侦查措施在查证职务犯罪中发挥着不可或缺的作用。根据美国法院行政管理局有关截取通讯的周年报告数据表明，美国自1996年至2006年，根据18 U.S.C.§2519条的规定，在贿赂犯罪侦查中批准使用的截取通讯共有129起，在侦查贪污、侵占类犯罪中共批准使用截取通讯235起，在侦查腐败及有组织犯罪中共批准使用截取通讯1126起，而1996~2006年在犯罪侦查中共批准使用截取通讯15817起，以上主要职务犯罪侦查中使用截取通讯的数量约占总数的10%。[6]在我国台湾地区，通讯监察在职务犯罪侦查中也发挥着极为重要的作用。据台湾地区最高法院检察署统计，2013年4月1日至9月30日法院核准的监听案件中，贪污案占12.38%。①http://www.moj.gov.tw/public/Data/3116164048459.pdf.

在我国，理论上被寄予厚望的技术侦查措施在自侦案件侦查过程中运行状况如何呢？2013年1月1日新法开始实施，对于新法的实施状况学界极为关注，先后多次组织实证调研。新法实施半年后，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心组织专家学者赴河南省进行调研。调查组在郑州调研时，对于技术侦查措施适用状况，实务部门同志指出，“刑诉法修改以后，虽然授权了，但是授权不足，操作性不强，全市基本上没有适用。”在新密县调研时，有同志指出，“技侦这一块目前咱所接触到的，也就是在本院的基本设备上，最多用到的就是通过咱们上级院，通过定位车查到了嫌疑人，其他的呢，基本说目前没有用过。”新法实施一年之际，最高人民检察院委托“2011计划”司法文明协同创新中心对新法贯彻情况进行调研。此次调研发现，2013年以来，齐齐哈尔市检察院反贪局共利用手机定位设备为基层检察院及配合其他市分院、其他省检察机关抓捕犯罪嫌疑人、寻找重要证人15次，成功抓获犯罪嫌疑人8人，找到重要证人3人。但总的来看，技术侦查在东北三省使用较少，2013年1～10月哈尔滨市检察院反贪局运用技术侦查的案件仅有1例，2013年1～11月沈阳市和平区检察院反贪、反渎部门适用技术侦查的案件数为0。[7]浙江省嘉兴市和绍兴市人民检察院调研也发现技术侦查措施还没有使用过。[8]从目前的实践状况来看，检察机关技术侦查措施适用率极低，很多检察机关没有使用过，即使使用过，采取的手段也仅限于电子定位技术。

二、检察机关技术侦查措施适用率低的原因阐释

新法赋予检察机关技术侦查权无疑能够极大提升职务犯罪的侦查能力，然而，从目前实践状况来看，美好的理论诉求并未得到实践的积极回应。那么，旨在提升职务犯罪侦查能力的技术侦查措施在实践中适用率低的问题就需要在理论上给予必要的阐释了。

（一）不好用：技术侦查措施立法上的问题

由于立法理念和立法技术等方面的问题，新法确立的技术侦查制度尚存诸多不完善之处，难免影响技术侦查措施的适用。第一，技术侦查决定权与执行权分离。根据新法第148条第二款的规定，检察机关决定采取技术侦查措施需交有关机关执行。检察机关仅有决定权而没有执行权，需“借鸡生蛋”。如此规定既有立法者希冀通过将决定权与执行权分离从而防止该措施被滥用于政治斗争、派别斗争和隐私干预扩大化的考虑，也因为目前技术侦查设备和技侦人员集中在公安机关，由公安机关负责执行可提升执行效率，节约司法资源。然而，这遭到实务部门同志的强烈质疑，普遍认为实践中不使用技术侦查措施的主要原因就在于此。检察机关决定使用技术侦查措施后再去与公安机关协商执行，其间需要经过双方领导审批、履行各种手续、承办人之间衔接、侦查人员熟悉案情等过程，这不仅可能错过大好的侦查时机，还会因知情人员过多增加案件的保密难度。同时，由于公安机关本身案件压力大以及公安机关与检察院对案件性质认识可能存在分歧，技术侦查如何执行、执行到何种程度难免受到影响。

第二，审批程序复杂。根据新法第148条第二款的规定，检察机关采取技术侦查措施需“经过严格的批准手续”。究竟何为“严格的批准手续”不仅新法未予明确，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也没有进一步解释。当然这并不意味着技术侦查的适用没有批准手续，实践中批准手续不仅有且较为复杂。以上海市为例，自侦部门申请使用技术侦查措施的程序是：先由各级检察院自侦部门的侦查人员写出请示报告并填写 《使用技侦措施审批表》，经自侦部门负责人审核，报分管检察长审批。经分管检察长同意签发并加盖院印后，报市检察院侦查指挥中心办公室审核，并报市检察院分管检察长决定并加盖市院院印。市院审批通过后，再由市公安局分管副局长签字后交市公安局技侦总队执行。[9]技术侦查措施适用的层层审批不仅令办案人员望而却步，而且可能因审批时间过长错过最佳取证的时机。

（二）没得用：职务犯罪初查重心化

立法的不完善固然会对技术侦查措施的适用产生重要影响，不过，将我国司法实践中技术侦查适用率低的原因完全或绝大部分归咎于此显然不甚合理。比如决定权与执行权分离虽然可能阻碍技术侦查的适用，但这并非绝对且不可克服，因为我国公安机关和检察机关配合多余制约，公安机关在诸多事项上往往有求于检察机关，其不太可能冒着将二者关系弄僵的风险而不积极配合检察机关技术侦查的执行。况且，在修法讨论过程中公安机关曾明确表态，如果继续维持现有的执行体制，公安机关将完善协助机制，尽力配合检察机关采取技术侦查手段。同样，审批程序复杂也不会为技术侦查适用带来多少实质性影响，因为目前审批程序再复杂也不过是内部行政性审批。公安机关适用技术侦查措施审批手续同样复杂，却不见影响其适用。看来，实践中检察机关技术侦查措施适用率低另有隐因。

笔者以为，检察机关技术侦查措施适用率低的原因还在于：不是自侦部门不想用，而是想用时没得用。这与我国职务犯罪初查和侦查的运行有关。根据我国《刑事诉讼法》及司法解释，人民检察院对于直接受理的案件，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。因职务犯罪案件的特殊性，在职务犯罪侦查实践中自生自发产生了初查制度。通过初查确定是否有犯罪事实、是否需要追究刑事责任，从而决定是否立案。初查的核心功能是为立案做准备。然而，随着《律师法》、《刑事诉讼法》的修改，律师介入刑事诉讼时间提前，律师侦查阶段权利的扩展，侦查取证程序的日益规范化、透明化，对于早已习惯利用强制性权力、在没有律师介入情况下秘密收集证据的职务犯罪侦查带来了极大的挑战。加之，反贪工作目标考核对撤案率、不起诉率和被判无罪率的要求，实践中较为普遍的做法是将侦查重心前移至初查阶段，大量案件在初查阶段基本已经完成取证，立案之后仅是对初查获取材料确认、转化。

侦查重心前移，初查阶段基本完成取证工作，对技术侦查措施的适用有着极为重要的影响。因为根据《刑事诉讼法》的规定，技术侦查措施属于强制侦查手段，在立案之后才能适用。然而，实践中侦查重心在初查阶段，立案基本上等同于结案。这样一来，虽然新法赋予检察机关技术侦查权，但是在立案后的侦查阶段基本上已经没有使用技术侦查措施的必要，相反，在调查取证最为关键的初查阶段自侦部门恰恰无权使用技术侦查措施。

（三）无须用：传统职务犯罪侦查模式的影响

侦查模式指的是侦查过程中所有要素，包括侦查主体、侦查权力等要素的搭配和排列。根据侦查认识过程、方式的不同以及获取口供与获取其他证据之间关系的差异，可将侦查模式分为“由供到证”和“由证到供”两者模式。“由供到证”侦查模式是指在锁定犯罪嫌疑人后，通过讯问手段获取口供，然后再行调取证据；如果发现证据不存在或不足等情况，则再次获取口供，而后再来调取证据。此种侦查模式，在认识过程上遵循一种 “特定的嫌疑事实→犯罪嫌疑人→嫌疑依据或证据”的认识路径。特定的嫌疑人既是侦查认识的内容，又是侦查认识的依据和途径。在取供方法上，通常借助时间、空间、信息上的阻断，使嫌疑人与侦查人员之间出现信息不对称，从而突破案件。在证明方式上，采取以口供为中心的印证模式，关键在获得犯罪嫌疑人的供述，在取得供词之后，再以之为线索，收集其他证据，印证口供，进而证实犯罪。

近年来，虽然理论与实务界均积极倡导“由证到供”模式，且刑事诉讼相关立法精神与规范也逐步与该模式趋于一致，但从司法实践来看，检察机关职务犯罪侦查仍然没有摆脱“由供到证”的侦查模式。当然，“由供到证”的侦查模式的持续存在与职务犯罪初查重心化密切关联。正是由于侦查重心前移至初查阶段，使得“由供到证”的传统职务犯罪侦查模式并未受以“尊重和保障人权”为导向的《刑事诉讼法》修改的影响，借尸还魂，得以延续。在初查阶段，秘密化、单向控制的取证环境便于口供的获取。同时，检察机关还可借用纪检监察部门的便利以突破口供。实践中，初查阶段基本上都获取了口供，无口供不立案。这种以口供为中心的取供、印证的侦查模式基本能够满足收集证据、证实犯罪的任务，从而减弱了技术侦查措施适用的必要性。

三、提高检察机关技术侦查措施适用率的应对之策

（一）技术侦查措施的立法完善

1．技术侦查措施立法完善应遵循的基本原则

技术侦查措施的适用一方面可能获取大量客观性极强的证据，提升打击犯罪的能力；但另一方面，其可能对宪法所保障的公民基本权利带来极大的威胁。如何在执法的正当需求与个人隐私之间寻找适当的平衡点是世界各国技术侦查立法苦苦探寻的。正如台湾学者林钰雄教授所言，随着通讯技术的日新月异，各国刑事追诉机关越来越广泛地应用具有隐蔽特性的监察技术以应对重大、复杂、有组织化、智能化及跨国化的犯罪行为。在此背景下，私人生活与秘密通讯自由的保障，岌岌可危，其情势犹如“达摩克利斯之剑”般险恶，这些自由保障是否成为明日黄花，全部系于国家监察手段能否有效被控制，可说是千钧系于一发。[10]从我国实践状况来看，新法所确立的技术侦查措施在诸多方面不利于实践运用，进一步改革完善似乎不可回避。但在完善技术侦查措施的同时，需要时刻警惕过度授权可能带来的滥权的风险，应注意在执法的正当需求与个人隐私权之间取得适当的平衡。

2．具体完善举措

第一，检察机关技术侦查执行权的分配。从权力运行来看，强制处分的实施可分为申请权、决定权和执行权。三权全交由同一部门行使，最有利于侦查效率，但权力的集中容易带来权力的滥用。因此，透过诉讼分权彼此制衡就必不可少。强制处分的实施最能体现分权制衡意图的是申请权与决定权分离，申请权由负责侦查的机关行使，决定权交由中立的法官或其他官员行使，决定之后再交由侦查部门执行。对于一般强制处分措施而言，申请权与执行权一般是合一的，决定权与执行权是分离的。但是技术侦查稍有不同，因为其技术含量高，通常需要高科技设备，由专门技术人员操作，而这些设备与人员常集中于特定部门，因而，技术侦查的申请权与执行权可能存在分立。从诉讼法理来看，申请权与决定权分离更为关键，申请权与执行权分离不断难以发挥分权制衡的效果，反而可能影响侦查的及时性和保密性。既然技术侦查执行权的分配几乎无关分权制衡，更多受制于技术设备和人员等条件，那么，相应的完善对策就相对简单。笔者认为，理想的方案是：自侦案件技术侦查措施执行权“回归”检察机关，在检察机关内设立技术侦查部门，购置技侦设备，培训技侦人员，负责技术侦查的执行。这一方案短期投资大，技术人员培训需要一个过程，但长期来看，有利于侦查的及时性和保密性。现实性策略是：维持自侦案件技术侦查权由公安机关执行的状态，加强公、检合作，简化委托执行手续；由侦查人员参与技术侦查的执行，指导取证；规定保密义务及泄密的法律责任。

第二，审批程序的明晰化。审批程序一般包括由谁申请、由谁把关、由谁决定等环节。由于技术侦查措施对公民人格尊严、隐私权妨碍的严重性，各国对技术侦查措施的审批程序均有明确、严格的控制。例如，在美国联邦系统，通讯监察由法官核准，但在核准之前存在严格的内部审核机制。根据法律和操作守则的规定，通讯监察申请书须经联邦检察总长、副检察总长、助理检察总长等高阶官员之许可，向有管辖权之联邦法官申请核发通讯监察书。[11]在英国，通讯监察虽采取行政审批，但其内部审批程序也相当复杂。通讯监察的申请权和审批权均集中于特定高阶官员手中。实践中，通讯监察令状的申请、审批一般要经历四个阶段。虽然，复杂的技术侦查审批程序一定程度上会牺牲侦查的及时性，但其与技术侦查实施的隐秘性和权力干预的严重性是相称的。因此，从权力控制的维度，我国简化自侦案件技术侦查措施的审批程序是几乎不具有可能性的。鉴于新法和最高人民检察院规则对技术侦查措施审批规定的模糊性，现阶段立法应将审批程序明晰化，消除规则文本的模糊性，从而增加审批程序的可操作性。

（二）改变初查重心化的做法，推动职务犯罪侦查模式的转型

检察机关自侦部门将侦查重心前移，导致的结果是，在查证最为关键的阶段无权使用技术侦查措施，而立案之后基本事实已经查清，无需使用该措施时法律却赋予其使用的权力。这种立法上的错位如何解决？当然，不能简单地通过立法赋予自侦部门初查阶段技术侦查权，因为，初查阶段尚未进入正式刑事诉讼程序，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人诸多诉讼权利无用武之地；加之初查的秘密性、缺乏监督制约机制，如此一来，初查部门更加如虎添翼，被调查人更如刀俎之肉，任人宰割。笔者认为，这一问题的解决最为关键的是消除侦查重心前移至初查的动力，还初查立案准备的本质。自侦部门将侦查重心前移至初查阶段，目的是为了规避法律为侦查所设置的诸多障碍，规避来自目标考核、律师介入等带来的可能的风险。当然，一个基本的前提是借初查得以保留的传统取供、印证的侦查模式依然能够满足目前查证职务犯罪的需求。在上述障碍和风险中，侦查取证程序的规范化和犯罪嫌疑人权利、辩护权利的扩张，是刑事诉讼科学化、民主化、文明化的基本要求，几乎不会有倒退、削减的余地。因此，关键就在于改革目标考核制度，避免自侦部门为规避目标考核的风险将侦查重心前移。笔者认为，最为首要的是科学设置考核指标，取消对侦查重心前移有重要导向性的立案后撤案、不起诉、判无罪等指标设置。一旦侦查重心回归立案后阶段，技术侦查措施当然就有适用的法律依据。同时，侦查重心回归使得法律所确立诸多保障犯罪嫌疑人权利的程序性规范能够发挥作用，传统“以供到证”的职务犯罪侦查模式会受到极大的动摇，技术侦查措施也就大有用武之地了。

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