商标产品平行进口损害独立商誉的法律探析

叶晓丹 张恋恋

(福州大学法学院，福建福州 350116)

商标产品的平行进口，在国际贸易领域当中，因其涉及商标权人、进口商、消费者等各方利益，同时影响范围较大，至今各国对其态度仍不尽相同。尽管如此，各国在各自原则上允许或者禁止商标产品平行进口的同时，都规定了相应的特殊情形来平衡各方利益。当前，独立商誉的损害作为禁止商标产品平行进口的一个重要原因，已经得到了美国、日本等国家相关判例的支持。我国在商标产品的平行进口问题上至今仍未得到立法的明确规定，导致了司法实践中对此类问题的解决存在诸多困难。当前社会各界对于商标产品平行进口的问题众说纷纭，赞成和否定的都大有人在。然而，在商标产品的平行进口问题上，不论采取禁止或者允许的做法，只要在商标产品平行进口中出现损害独立商誉的情况，必须予以禁止。

一、概述

商标产品的平行进口，是指在国际货物买卖当中，一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人的许可，将其从国外购得的相同商标商品输入本国的行为。［1］其主要存在以下几个特点:第一，平行进口的商品系合法而非通过非法渠道获取;第二，平行进口商品是正品而非假冒伪劣产品;第三，平行进口商品的商标已经获得进口国的保护;第四，该商品已经在国际上销售，有关商品的商标权属实际上是相同的，平行进口实际上是一种转销分销的行为;第五，平行进口行为未得到进口国商标使用权人的授权或者许可。［2］

所谓商誉，世界各国当前对其具体界定有所差异，但大多数同意商誉是企业通过开拓市场、开发产品、售后服务、广告宣传等经济行为而逐渐形成的社会对其生产经营能力的综合性的积极评价。［3］从经济学角度来解释商誉，即企业的收益水平与该行业的平均收益水平之间差额的资本化价格，其具有价值性、不确定性、客观性、可持续性等特点。商誉是一个地域性的概念，由于经营者经济实力、产品影响力、宣传能力、企业形象扩张力及不同地区和国家法律制度差异，商誉通常只在业务开展的地方存在。［4］而独立商誉，正是基于这种地域性特点所产生的概念，即在商标产品的平行进口当中，本国的商标权人独立于外国的商标权人通过广告宣传、销售策略或者有关的售后服务等在一定的地域范围内形成的属于其独立享有的商誉。可见在商标产品的平行进口情形中，虽然产品的商标是一样的，但基于商标权所具有的地域性，故所附带的商誉实际上也可以通过不同厂商各自的努力形成各自独立的商誉。

二、商标产品平行进口对独立商誉造成损害的行为模式

商标产品平行进口对独立商誉的损害行为，当前主要存在以下两类:

(一)假冒行为

根据前述对于平行进口特点的分析，涉及平行进口的商标产品实际上都是真品，因此，此处的假冒行为不同于一般意义上的对于产品本身的仿冒和造假。根据商标所具有的来源表彰功能和品质担保功能，关于商标产品在传统贸易来源上的虚假表示和对有关商品的等级或质量的虚假表示这两种行为构成了此处损害独立商誉的假冒行为。

鉴于商誉的抽象性和不确定性，其往往依附于具体的载体例如商品的标识、包装、企业字号等等。故在商标产品的平行进口中，涉及损害独立商誉的情形往往与商品的标识和包装等密切相关，这在通过对商标产品来源的虚假表示而损害商誉的情况中体现尤为明显。若商标产品在各国采用统一包装，则往往是平行进口商在商标产品的真实来源地、经销商、制造商或其他一些外部条件等情况方面并未做出明显的标识。根据商标共存理论，不同市场主体使用相同的商标从事商品销售或服务而不必然影响各自商业活动，方符合该理论实质内涵。［5］然而，在国内商标权人建立了独立商誉即国内消费者对于国内商标权人具有独立的信赖的前提下，这样容易导致国内的消费者对于该平行进口产品的具体来源产生混淆，误以为是来自其所信赖的国内同商标产品，应认定是一种商标侵权、损害商誉的行为。此类情形还可以具体分成再包装、重贴标识和改换标识三种。在欧盟相关法律当中有明确规定，若平行进口商对商标产品进行了重新包装和重贴标识，若该行为未征得进口国内商标权人同意而对其商誉造成损害时，则权利人有权禁止商标产品的平行进口。关于再包装情形，欧共体法院处理此类问题还提出了必须进行再包装的前提条件和具体要求，即必须声明包装人和原产厂信息、不得影响商品原始情况等。对于改换标识，欧共体法院认为其本质上与重新包装相同，应适用同样的规则。［6］

1993年Paranova 案件中，欧共体法院在判决书中明确说明进口国商标权人有权对通过再包装对商标的信誉造成损害的行为予以制止。［7］1997年的 Ballantine v.Loendersloot 案中，欧盟法院认为若重新贴附商标将使得消费者对商品产生瑕疵的印象，例如进口商采用了劣质、不洁的包装等，此时导致国内商标权人信誉受损，则商标权人寻求制止这种进口就具有正当性。［8］

另外，假冒问题更多地出现在有关产品的质量问题上，即平行进口国内授权销售的商标产品往往质量差别较大。对于同一商标的产品而言，由于其在不同的国家进行生产制造，而各国的气候、资源、劳动力各方面条件都有所不同，并且针对各自国内消费者的特定需求，通常所生产出来同商标的相同产品的质量却不尽相同。1989年的Colgate－Palmolive 案是在这个问题上颇具影响的案件。［9］美国 Colgate 公司是该公司集团的母公司，旗下有在英国和巴西的子公司，各子公司就其所销售的产品以及营销计划有很大的自主权。多年来，英国子公司在该品牌上的长期使用和努力使得Colgate 商标广为英国消费者知晓，并使其认为这类牙膏和洁牙制品系由英国的Colgate 公司制造和销售。后Markwell 信贷股份有限公司将这类牙膏平行进口至英国销售，并采用了类似的外观，但实际上质量低于英国子公司同一品牌牙膏的质量。案件主审的Lloyd 勋爵发现被告的平行进口行为使得有关零售商误以为该产品产于英国并准备出口，由此可见在这种情形下已经造成了欺骗后果，使得低质的进口商品和高质的本国商品在零售商、消费者中产生混淆。由于平行进口的牙膏并不能满足国内消费者的高质需求，故给原告的信誉造成了损害。

由于平行进口的商品来自国外，其产品的售后服务和品质保证必须由国外厂商提供。但如果产品上并未标识真实的来源，消费者在出现质量问题下可能直接找到本国厂商，事实上这种情况无法得到本国厂商提供的相应服务。另外，正如前述分析，消费者在不知情情况下，很可能认为产品质量问题是由于本国厂商的原因所导致，继而就会失去对本国厂商的信赖，造成本国厂商社会评价的降低。这种情况一方面不利于保护消费者权益，另一方面平行进口商的行为也构成对本国厂商独立商誉的损害，是一种不公平的风险转嫁。

综上，若商标产品的来源与质量相同，且国内的商标所有人或被许可人的商誉并不高于出口国的商标所有人所享有的商誉，则商标产品的平行进口就被允许。［10］

(二)搭便车行为

搭便车行为指的是采取不正当手段利用他人通过广告宣传、售后服务等建立起来的良好的声誉而达到为自己商品促销的行为。在商标产品的平行进口中，搭便车行为可能并未涉及对商品和商标本身的改变，若只遵循前述的假冒理论来判断平行进口商是否造成了国内商标权人独立商誉的损害，则当商标产品没有来源和质量上的虚假表示，则平行进口都将被允许。事实上，搭便车行为意味着平行进口商不花费任何人力物力财力，而利用了本国商标权人为建立良好的独立商誉而花费的巨大资金和时间投资，该行为无疑是在无偿地分享他人已形成的商誉所带来的利益，是一种不正当竞争行为。［11］这一行为实际上掠夺了部分本该归属于本国商标权所有人所独立享有的利益，使其经济利益受到了损害，同时也容易打击本国商标权人采取各种手段对商标产品进行投资、建立独立商誉的积极性。

基于以上的分析，在商标产品的平行进口中，可能对独立商誉构成损害的情形主要包含不实标识、质量差异、搭便车，但在实践中这三种情形往往不是单独出现的。尽管如此，这些问题都会对国内商标权人取得的独立商誉造成不利影响，从而引发与国内商标权人的利益冲突。

三、规制商标产品平行进口损害独立商誉行为的必要性

鉴于商标产品平行进口存在多种损害独立商誉的行为方式及其对商标权人经济利益的损害和市场竞争秩序的危害性等，通过法律对有关商标产品平行进口中损害独立商誉的行为予以规制是十分必要的。

首先，对该行为的规制是出于多方利益的衡平考虑。法的本质就是调整利益关系的规范，其最高任务是为了实现利益的平衡和利益的最大化。商标产品平行进口当中涉及的公共利益包括国家贸易自由和贸易安全、消费者权益等，还涉及个人利益包括商标权人、平行进口商等的标识利益和投资利益等方面。对商标产品平行进口中损害独立商誉的情形，实际上规制的目的在于保护国内商标权人在建立独立商誉上付出的努力以及国内消费者的合法权益，同时也有利于维护一个公平竞争的市场秩序。消费者作为弱势群体，理应受到法律的倾斜保护和救助，这是实现社会实质公平和法律实质正义的基本要求。［12］另外，从深层次来讲，对于独立商誉的保护实际上符合社会绝大多数人的利益，它使得人们在从事生产和交易活动时，有社会安全感和对被保护的利益的可预期性，能够实现经济利益和社会福利的最大化。［13］由此可见，对平行进口损害独立商誉进行规制既充分考虑了个人利益也维护了公共利益。

其次，从我国商标保护和竞争保护的立法原意来看，当前在我国，商誉虽未作为一项独立的权利得到法律的确认和保护，但商标法当中明文规定了对于商誉的保护，同时与商誉紧密相关的商标权人的标识利益和投资利益也都得到了商标法的保护。此外，商誉本身是市场竞争的产物，损害独立商誉的行为本身是一种不正当竞争行为，损害消费者权益，容易导致市场竞争秩序的混乱，故应受到竞争法的规制。［14］

最后，当前国际上关于商标产品平行进口损害独立商誉的规制问题已经得到了多个国家相关判例的支持，从前述欧盟1997年的Ballantine v.Loendersloot 案、英国 1989年的 Colgate－ Palmolive案、到美国 1986年的 Premier Dental Prods.Co.v.Darby Dental Supply Co.案、1984年的 OS v.BHP案等，均体现了各国对商标产品平行进口中损害独立商誉情形所持的否定态度。因此，鉴于国际贸易的全球化发展，为适应各国贸易政策的变化趋势，也为充分保障本国贸易安全，我国也有必要尽快通过立法禁止商标产品平行进口损害独立商誉的行为。

四、对商标产品平行进口损害独立商誉行为的法律规制

(一)明确独立商誉原则

鉴于商标产品平行进口中出现损害独立商誉情形的规制十分必要，我国法律应尽快明确独立商誉原则，将其作为禁止商标产品平行进口的一种情形。在《商标法》或《反不正当竞争法》中应加入有关规定，即若一方面国内的商标权人通过自身的努力经营和管理建立起独立商誉，另一方面国内的商标权人是该商标产品在国内唯一供应者的观念已经得到消费者的普遍认可，基于对商标权人良好信誉的信任和商标产品自身的知名度而发生购买行为。若发生此种商标产品的平行进口，除非得到国内商标权人的授权，否则这种平行进口应当被禁止。

(二)明确独立商誉的认定

在商标产品的平行进口中，要认定具体行为是否损害了国内商标权人的独立商誉，首先要判断国内商标权人是否存在独立商誉，其次是对损害行为的认定。

由前述的分析可得，商标产品平行进口中对于独立商誉损害的情形从法律上予以规制是十分必要的。但是，若严格根据商标保护的地域性原则，从而对商誉采取绝对性的地域保护，而仅仅通过在内国销售有关商标产品就予以确认存在独立于外国商标权人的信誉，则极易导致相关的权利人滥用权力，排除合理的平行进口，人为地造成价格歧视或者市场分割，使得垄断力量被不恰当地延伸至消费者。因此，对于商标产品的平行进口损害独立商誉行为进行规制的重点以及难点在于通过法律规定明确独立商誉的认定问题。

因商誉本身所具有的不确定性，故实践中要对是否存在独立商誉进行判断是比较困难的。独立商誉的认定包含对商誉和独立性两个方面的判断。

首先，商标所承载的商誉，系通过商标的使用而获得。某一具体的商标，只有与特定的商品或者服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者的时候，才可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉，即商誉与商标具有不可分割性。［15］故对是否存在商誉的判断，需从商标本身进行考察。我国《商标法》第14 条对有关驰名商标的认定予以明文规定，其对于实践中商誉的认定具有一定参考价值。具体来说，认定商誉应考察在特定地域内，相关的商标产品在消费者当中的知名度、消费者对该商品的评价、评价对于购买该商品的影响等各个方面。此外，参考会计核算方式，对企业经营收益水平与社会平均收益率进行差额比较的资本化计算等方法，也可以从经济上直观地体现是否存在商誉。［16］

其次，对于商誉的独立性，还需要考虑商誉所形成的地理范围，其与国外同商标产品的区别性，以及本国商标权人对商誉的建立所投入的广告宣传、售后服务、质量保证等各方面的差异性。考察差异性，除了相关的定性分析，还需要结合涉及例如经营管理水平、一定地理范围内的市场占有率、产品和技术更新速率等各方面的数据和资料做更为科学规范的定量分析。

此外，在日本Parker 笔案件中，法院判决平行进口商胜诉的原因是认为平行进口商国内独家经销商Schulyro 公司均受益于驰名商标在世界市场上形成的商誉，Schulyro 公司并未在日本国内形成自己的独立商誉。这个案件对于我国在实际中认定独立商誉具有重要的参考意义。在有关驰名商标的产品涉及到独立商誉的认定时，尤其需要考察相关消费者对于购买此类商标产品的具体认识，即究竟是依赖于该驰名商标本身所具有的商誉，还是独立于此驰名商标所形成的商誉以外的情形。

简而言之，认定独立商誉，必须遵循两个原则，其一是客观性，其二是谨慎性。所谓客观性，即尊重有关调查情形和数据分析结果，即使是前述参考《商标法》关于驰名商标认定的相关考量因素，也应在做大量调查前提下予以确认，具体到司法实践操作中，可由专家或具体的鉴定机构提供有关报告。所谓谨慎性，即独立商誉的问题应根据个案予以严格认定，对于无法通过确切分析得出存在独立商誉的情形则应倾向于认定不存在独立商誉。［17］

(三)损害独立商誉行为的认定

针对商标产品平行进口损害独立商誉的行为，通过文章第二部分的分析，商标产品平行进口损害独立商誉的行为表现形式主要为两大类。不论是假冒行为还是搭便车行为，其认定的核心从客观方面来看，主要在于考察平行进口商的商标产品在产品标识和产品质量方面是否与国内商标权人的商品存在差异以及平行进口商是否利用了国内商标权人所拥有的独立商誉。此外，考察消费者购买平行进口产品的动机也十分重要。若国内消费者对于平行进口的商标产品具体来源产生混淆，误以为是来自其所信赖的国内同商标产品而发生购买行为导致国内商标权人丧失部分交易机会的，则倾向于认定存在损害行为。

若平行进口商已经对进口的商标产品的真实来源地、经销商、制造商或其他一些外部条件等做出明示，并且所提供的商品在品质及服务的标准上至少不低于国内商标权人所提供的商品标准，使得消费者能够充分辩明商品并享有其认知的商品品质，则平行进口商不构成损害独立商誉。

对损害独立商誉行为的认定，立法可以参照《反不正当竞争法》的法条设计，在该法加入有关商标产品平行进口损害独立商誉具体行为的列举。同时，在《商标法》当中也应增加商标产品平行进口商对于来源地、进口商等信息的明示义务。

(四)明确法律责任

关于商标产品平行进口损害独立商誉的法律责任，应在相关法律当中加入对平行进口商停止侵害行为、恢复名誉、赔偿损失等一般民事责任的规定。同时，针对平行进口的贸易行为，还可采取在一定期限内有关进口贸易的限制措施，例如规定对发生过损害独立商誉的平行进口商在一定期限内交纳进口保证金等措施。

注释:

［1］潘 璐:《商标平行进口探析》，《社会科学论坛》2006年第8 期。

［2］喻 军:《从“LUX 力士”案看我国商标的平行进口》，《内蒙古农业大学学报》(社会科学版)2006年第1 期。

［3］罗玉红:《商标产品平行进口中独立商誉问题研究》，《法学杂志》2004年第3 期。

［4］［17］郑新建:《商誉权的法律保护》，北京:中国人民公安大学出版社，2010年，第15－18页。

［5］梅术文、王超政:《商标共存理论探析》，《重庆理工大学学报》(社会科学版)2010年第3 期。

［6］［10］王春燕:《平行进口法律规制的比较研究》，北京:中国人民大学出版社，2012年，第136页。

［7］王晓晔:《知识产权滥用行为的反垄断规制》，《法学》2004年第3 期。

［8］朱伯玉:《商标反向假冒行为的法律研究》，《商业研究》2001年第10 期。

［9］何国华:《论平行进口关系的符合法律调整》，《北京化工大学学报》2008年第2 期。

［11］魏剑光:《浅议反不正当竞争法对平行进口的规制》，《法制与社会》2010年第10 期。

［12］胡光志、张 军:《弱势群体的经济法保护》，《重庆大学学报》(社会科学版)2014年第6 期。

［13］贺 翀:《我国平行进口立法的价值取向》，《求索》2005年第12 期。

［14］吴伟光:《商标平行进口问题法律分析》，《环球法律评论》2006年第3 期。

［15］李明德:《商誉、商标和制止不正当竞争》，北京:知识产权出版社，2011年。

［16］王淑珍、刘荣先:《商誉评估方法初探》，《河北农业大学学报》(农林教育版)2002年第1 期。