我国刑法兜底条款司法适用的完善

■张永江 秦 星

一、刑法兜底条款概述

刑法兜底条款是指刑事立法者为了保护法益，严密刑事法网，在犯罪构成要件的列举式规定之后所作的概括性规定，也被称为堵漏条款。作为一种与列举式立法模式相对的立法模式，兜底条款的用语具有极大的抽象性和概括性，在一定程度上能保证刑法的适应性，因而在我国刑法中被广泛应用。

我国刑法学界对刑法兜底条款有不同的分类标准，相应兜底条款的范围也有所不同。有的认为，刑法兜底条款包括兜底罪名、兜底行为方式和兜底行为方法三种，［1］或者把兜底条款分为类比推断型和最后兜底型两类。［2］这两种分类方法所划定的兜底条款的范围基本一致。也有的认为刑法兜底条款分为两种形式：作为犯罪客观方面的兜底性条款和作为刑罚规定的兜底性条款。［3］这种分类方式将有关量刑的概括性规定也纳入兜底条款的范围，难免会不当扩大兜底条款的界限。还有的认为刑法兜底条款既不包括兜底罪名，也不包括情节列举式规定，兜底条款只是对行为方式的堵截性规定，我国刑法有且只有八个，全部存在于经济犯罪。［4］这种界定又难免会不当缩小兜底条款的范围。

兜底条款的立法原意既包括防止过量入罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪，其关涉的是罪与非罪的判断。［5］因此，凡是关涉罪与非罪判断且符合兜底条款特点的概括性规定都应划入兜底条款的范围之内，但不包括量刑方面的概括性规定。据此，我国刑法兜底条款大致可以分为两类：一是罪名的兜底条款，例如《刑法》第114条规定的“以其他危险方法危害公共安全”，在放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪之后又设置了以危险方法危害公共安全罪，除此之外，还有第115条规定的过失以危险方法危害公共安全罪；二是犯罪构成要件的兜底条款，包括主体、对象、方式、方法、情节五方面，这些条款常常以“其他”、“等”等词语来表述。犯罪主体的兜底规定如《刑法》第171条第二款规定的 “银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币”等；犯罪对象的兜底规定如《刑法》第161条规定的“依法应当披露的其他重要信息”等；行为方式的兜底规定如《刑法》第182条的 “以其他方法操纵证券、期货市场的”等；行为方法的兜底规定如《刑法》第263条的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”等；犯罪情节的兜底规定如《刑法》第275条规定的“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的”等等。

兜底条款是由诸多因素合力作用而成，有其存在的合理性。首先，兜底条款的存在可弥补立法者认识能力的不足，赋予司法者一定的自由裁量权。其次，兜底条款的存在可弥补成文法的滞后性，增强刑法的适应性。最后，兜底条款的存在可填补法律漏洞，严密刑事法网。但是由于兜底条款用语的概括性和抽象性，导致其在司法实践运行过程中出现了一些问题。因此，在明确兜底条款概念，梳理其在我国立法表现的基础上，找出兜底条款的问题所在，进而分析问题背后的原因，并针对问题提出具体的司法适用完善建议，对于平衡刑法的社会保护和人权保障功能具有重要意义。

二、兜底条款司法适用中的困境

虽然兜底条款的存在有一定的合理性，但由于兜底条款用语的高度概括性，对刑法的明确性原则造成了一定冲击，极大地损害了刑法的人权保障机能，在司法适用过程中出现了以下三个问题。

（一）兜底条款有违刑法的明确性要求

罪刑法定原则作为现代各国刑法的一项基本原则，它包括形式和实质两方面的内容，形式侧面包括成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑；实质侧面包括明确性原则与刑罚内容的适正原则。［6］兜底条款的罪状不明确，违反了罪刑法定主义的明确性原则，刑法中应尽量避免设立兜底条款。因为我国刑法普遍存在的兜底条款与彻底贯彻罪刑法定的要求相冲突，给人们确切地把握刑法规定的具体内容造成了障碍，可能助长司法恣意。［7］（P59）兜底条款所具有的扩张性在本质上使其与类推制度具有同样的价值取向，这与罪刑法定原则的价值选择背道而驰。［8］而且兜底条款的存在是刑法不确定性的体现之一，不仅不具有预测可能性，而且限制了国民的行动自由，还为司法机关恣意侵犯公民自由提供了机会，更会引发事后法的适用，因此，在刑事立法时应尽量避免兜底性条款的规定。［3］

但也有学者否认兜底条款的存在违反刑法的明确性要求，认为兜底条款作为一项立法技术，有其存在的合理性。兜底条款是刑法稳定性与适应性、保护社会与保障人权功能相妥协的产物，只要对其进行合法且合理的解释，兜底条款是具有明确性的。在确定兜底条款的含义时，必须严格遵守同类解释规则，通过解释，兜底条款便具有了理解可能性和预测可能性，故而兜底条款与明确性原则实质上是相契合的。［9］此外，兜底条款的设置是立法语言局限和经济行为类型化描述的需要，是尽量避免法律漏洞和保持经济行为规范弹性的需要，兜底规定并不必然导致构成要件不明确和“口袋罪”的问题。［4］

笔者认为兜底条款有违刑法的明确性原则。明确性原则作为罪刑法定原则的基本要求，它的基本内容是规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地划分犯罪行为与非犯罪行为的界限，强调在立法过程中，立法者必须准确表述刑法规范的内容。［10］（P29）兜底条款的存在之所以违反了明确性原则，原因有两方面。一方面，兜底条款是以具体犯罪构成要件的列举性规定为前提的概括性规定，其用语具有极大的抽象性和概括性，其内容和适用范围都很难确定，使得法律条文成为开放性条文，无法明确描述各种犯罪具体的犯罪构成，无法准确划分罪与非罪的界限；另一方面，兜底条款的适用有赖于合法合理的解释，必须根据列举事项来推出兜底规定的内容及适用范围，在对兜底条款作出解释之前，国民无法根据法律条文本身确切了解违法行为的内容，损害了国民的预测可能性，限制了国民的行动自由，违背了明确性原则的要求。

（二）兜底条款的滥用损害刑法的人权保障机能

人权保障作为刑法的基本机能之一，是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能，强调对国家刑罚权的限制，保证犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。［11］（P25-26）由于兜底条款内容的概括性和抽象性，在面对复杂多变的犯罪现象时，其具体适用很大程度上依赖于司法人员的自由裁量。

然而，在实践中，过大的自由裁量权又为司法机关恣意侵犯公民权利提供了机会。一方面，由于当前我国司法人员素质参差不齐，兜底条款的模糊性使得有的司法人员过于依赖兜底条款，面对某些似是而非的案件，倾向于适用兜底条款，将原本不构成犯罪的行为纳入刑法规制范围，或者将应当认定为其他犯罪的行为纳入兜底条款的范围之内，滥用司法权，不当扩大兜底条款的适用范围，违反了罪刑法定原则，侵犯了人权。例如，在《刑法》第114条的适用过程中，司法人员往往在无法区分某种行为到底是放火罪还是爆炸罪的时候，一律定以危险方法危害公共安全罪，造成了以危险方法危害公共安全罪适用范围的不当扩大。［12］另一方面，由于司法人员个人的理解和判断标准不一，在适用兜底条款的过程中，不同的司法人员难免会对同一行为得出不同的结论，可能会出现同案异判或者同罪异罚的现象，损害司法公正，破坏司法权威，不利于保障人权。

（三）司法机关对兜底条款的不当越权解释侵犯立法权

刑事司法解释是最高人民法院、最高人民检察院对于刑法在具体运用过程中的问题进行的解释，对于弥补刑法的滞后性，明确刑法的抽象性，保障刑法的实施，指导司法实践具有重要意义。由于兜底条款采用高度概括性的用语进行表述，其内容和适用范围很难确定，给司法实践带来诸多困难，因此我国目前主要通过司法解释对兜底条款加以明确。但是，最高司法机关在对兜底条款进行司法解释的过程中，常常出现司法解释肆意扩张而突破立法规定的问题。

以非法经营罪为例，自1997年我国刑法增设非法经营罪以来，司法解释不断扩大非法经营罪的适用范围，陆续将“非法买卖外汇”“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行”“非法经营电信业务”等行为纳入非法经营罪的打击领域。实际上，许多有关非法经营罪的司法解释都存在不当僭越立法权的问题。例如，最高人民法院2001年发布的 《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”该《批复》将情节严重的传销或者变相传销行为也纳入 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，显然是司法解释的不适当扩张。

三、兜底条款司法适用困境的原因分析

兜底条款司法适用困境的产生有其特定的原因，从某种程度上来说存在一定的必然性，笔者认为有以下三个原因。

首先是由于兜底条款本身的局限性。兜底条款本身的局限性是困境产生的直接原因。立法者在制定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而难以甚至不可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件，［13］（P28）更不可能将未来发生的一切犯罪行为都在立法时囊括进刑法的规制范围，这就使得立法者在制定刑法时不得不使用一些概括性强、包容性大的弹性规定来扩大刑法的保护范围,但过于弹性的规定为刑事司法适用带来很大不便。兜底条款作为一种概括式立法模式，其局限性主要表现为用语的模糊性与概括性，常常以“其他”、“等”等词语来表述犯罪构成，仅凭法律条文本身，无法明确具体犯罪的构成要件，缺乏明确性。以致在司法实践中兜底条款的具体适用主观化倾向明显，主要依靠司法人员的理解和把握，在一定程度上易导致司法人员滥用自由裁量权。

其次是由于兜底条款解释原则的缺失。兜底条款解释原则的缺失导致司法解释不当扩张，加剧了适用困境。当刑法条文含义不甚明确时，对刑法条文的具体适用在一定程度上有赖于刑事司法解释。由于兜底条款的规定比较模糊，其具体适用就需要有刑事司法解释予以说明，从而指导刑事司法实践。然而，在最高司法机关通过不断出台司法解释对兜底条款予以明确的过程中，经常会出现司法解释的不当扩张，侵犯立法权的现象。之所以会出现这种困境，一个重要原因是，兜底条款解释原则的缺失。在对兜底条款进行司法解释时，必须遵循合理的解释方法，符合罪刑法定原则，方能发挥良好的实效。按照“设置兜底条款——明确对兜底条款进行解释应遵循的原则——出台司法解释”的步骤，即在立法机关设置兜底条款后，应当先明确对兜底条款进行解释的原则，再由最高司法机关对兜底条款进行解释，出台司法解释。但是，我国目前却处于立法机关制定兜底条款后，司法机关直接对兜底条款进行司法解释的局面，忽略了最重要的中间环节，导致司法解释对兜底条款的随意扩大适用。［14］此外，还有一个原因则是兜底条款的司法解释缺乏有效的制约监督机制，司法解释主体滥用权力，而立法机关又未能及时有效地对越权司法解释予以纠正，导致司法解释侵犯立法权问题频发。

最后是因为案例指导制度在兜底条款司法适用过程中的指导作用未充分发挥，导致同案异判或同罪异罚现象时有发生。案例指导制度作为我国的特色产物，是司法机关通过发布典型的案例判决，为司法适用提供借鉴和指导的一项制度。该项制度的设立对于解决兜底条款司法实践过程中的法律适用问题有重要意义，然而，由于指导性案例的效力模糊，类似案件的判断标准不明，导致案例指导制度的作用大打折扣。影响其发挥作用的关键因素就在于指导性案例效力模糊，类似案件又缺乏具体的判断标准。刑事指导性案例只具有事实上的约束力而不具有法律上的约束力。［15］司法实践中，《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15条规定，指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条则规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。在上述规定中，最高司法机关对于指导性案例效力的规定，一为“可以参照”，一为“应当参照”，不仅规定不统一，而且内涵也甚是模糊，对于违反指导性案例的后果也未规定，使得各级司法机关在办理类似案件时是否参照指导性案例随意性较大；各级司法机关在办案过程中，如何理解类似案件，如何认定所办案件与指导性案例的类似性等问题，根据上述规定，均不能得到明确具体的标准。

四、兜底条款司法适用的完善路径

刑法既是行为规范，又是裁判规范，在为国民提供行动指引的同时，也为司法者提供定罪量刑的标准。兜底条款的概括性和抽象性使其在适用过程中稍有不慎便会损害国民的预测可能性，让人们不知该如何行动，同时也会为司法权的滥用大开方便之门，损害刑法的人权保障机能。因此兜底条款的适用必须谨慎，必须限制在合理的范围内，具体来说，兜底条款的司法适用可以从以下四个方面予以完善。

首先，遵守同类解释规则，坚持罪刑法定原则。由于兜底条款是在列举具体要素之后使用“其他”“等”之类用语进行表述的概括性规定，用语具有模糊性，若要在司法实践中合理适用兜底条款，司法机关必须在罪刑法定原则的指导下采用恰当的解释方法，注意该规定与列举的具体要素之间的内在联系，坚持同类解释规则。所谓同类解释规则，是指当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。［16］即从已明确规定的构成要件中抽象出共同的属性，以此来明确兜底规定的内涵。例如，我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，前四项列举了合同诈骗罪具体的行为类型，第五项则规定的是“以其他方法骗取对方当事人财物的”，由前四项我们可以得出合同诈骗行为共同的属性，即具有非法占有的目的，必须利用签订、履行合同的过程骗取对方当事人的财物，且数额较大。根据同类解释规则，“其他方法”只有符合上述行为的共性，才有可能涉嫌合同诈骗罪，这样就可以把不具有非法占有目的，未利用合同诈骗数额较大财物的行为都排除在外。总之，司法机关在适用兜底条款的过程中，必须严格遵守同类解释规则，禁止类推解释，合理确定兜底条款的内容和适用范围，坚持罪刑法定原则。

其次，坚持刑法谦抑性原则，限制国家刑罚权的发动。国家要在预防犯罪的同时，保障国民的自由与权利，必须坚持刑法的谦抑性原则，限制国家的刑罚权，约束司法机关的自由裁量权。刑法的谦抑性包括补充性、不完整性和宽容性，它要求立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。应充分认清刑法条款的保护法益，只有在别无选择的情况下，才能进行犯罪化。因此，在兜底条款的具体适用过程中，必须严格限制兜底条款的适用范围，合理使用司法权，才符合谦抑性的价值取向。一方面，刑法只规制严重危害社会的行为，对于轻微侵害法益的行为，不是刑法规制的对象。对于某一危害社会的行为来说，即使不动用刑罚手段而运用其他社会的或法律的手段，例如道德教育、民事或行政制裁，也足以预防和抗制这一危害行为，［17］则可将该行为排除在兜底条款的适用范围之外。例如，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》将情节严重的非法经营电信业务的行为以非法经营罪定罪处罚，而《中华人民共和国电信条例》对擅自经营电信业务的行为仅规定了行政处罚措施。对此，在相关行政法规可以对非法经营电信业务的行为进行规制的情况下，就无须再将非法经营罪的适用范围扩张至此。另一方面，在适用兜底条款时，对于原本符合其他犯罪构成要件的行为应尽量认定为其他犯罪，不宜纳入兜底条款的适用范围。司法机关必须在谦抑性原则的指导之下，合理使用自由裁量权，界定兜底条款的适用范围，保障公民的自由与权利，协调预防犯罪与保障人权二者之间的关系。

再次，完善司法解释，避免不当越权。司法解释在我国司法实践中占有重要地位，尤其是在兜底条款用语概括，法律规定不明确的情况下，司法解释的适用更为频繁，其作用不容小觑。但最高司法机关对兜底条款作出不当越权解释从而侵犯立法权的情形时常发生，最高司法机关应当对司法解释保持审慎态度，不能侵犯立法权。具体来说，可以从两方面对司法解释予以完善：一方面，规范司法解释的制定过程。最高司法机关在制定司法解释时，要坚持罪刑法定原则，以现有法律规定为基础，不能超出刑法用语可能具有的含义。具体到兜底条款，最高司法机关要自觉运用同类解释规则对兜底条款进行合理解释，再制定、颁布司法解释，避免司法解释对兜底条款随意扩大适用；另一方面，建立和完善司法解释的相关制约监督机制。在坚持司法解释备案制度的同时，立法机关应对司法解释进行审查监督，建立越权司法解释的撤销机制，凡最高司法机关违背立法精神，超越解释权限，作出与刑事立法相矛盾的解释，均不具有实际效力，促进兜底条款的司法解释良性发展。

最后，发挥案例指导作用，实现个别正义。指导性案例制度在兜底条款司法适用的过程中能约束司法人员的自由裁量权，统一裁判标准，实现个别正义，维护司法公正等作用毋庸置疑，但是暴露的问题也不容忽视。这就要求我们，一方面，明确刑事指导性案例的效力，将指导性案例效力定位为司法解释，赋予指导性案例法律约束力。这是因为刑事指导案例仅仅是在现有法律的基础上对法律适用问题进行的解释，而最高司法机关本来就有立法赋予的法律解释权，其发布的指导性案例也属于解释权的一部分，故将指导性案例效力定位为司法解释，赋予指导性案例法律约束力是有立法依据的。［18］另一方面，从案件事实、所涉罪名、量刑情节等多种因素来考量案件的类似性。司法人员在适用兜底条款时，要重视案例指导作用，在查清案件事实的基础上适用法律，当法律规定不明确时，不能任意裁断，要就本案事实、所涉罪名、量刑情节等方面和相关指导性案例进行比较判断，对于与指导性案例有相同和类似之处的案件，参照有关判决，尽量避免同案异判或同罪异罚的现象，实现个案正义。

总之，在兜底条款的具体适用过程中，必须坚持刑法的谦抑性精神，将刑罚作为社会调控的最后手段，防止国家刑罚权的滥用，同时运用同类解释规则合理解释兜底条款，为司法机关制定司法解释提供合理依据。此外，还要发挥案例指导作用，避免司法实践中同案异判或同罪异罚的现象，实现个案公平正义，在预防犯罪的同时保障人权。

［1］陈兴良.刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析［J］.中国法学，2011,（4）．

［2］丁华宇.刑法中的兜底性条款探析［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2009,（4）．

［3］沈玉忠.罪刑法定原则视域下兜底性条款的限界设定——以非法经营罪为视角［J］.吉林师范大学学报(人文社会科学版）,2009,（6）．

［4］张艳丹，马渊杰.“经济刑法”中的兜底规定初探［J］.法学杂志，2010,（9）．

［5］白建军.坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究［J］.北京大学学报（哲学社会科学版），2008,（6）．

［6］张明楷.罪刑法定的两个侧面对法治的启示［J］.法学论坛，2003,（2）．

［7］周光权.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2007．

［8］唐稷尧，王燕莉.非法经营罪的价值取向与质疑——对《刑法》第225条第3项的分析［J］.四川师范大学学报（社会科学版），2002,（1）．

［9］张建军.论刑法中兜底条款的明确性［J］.法律科学（西北政法大学学报）,2014,（2）．

［10］(意)杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理（注评版）［M］.陈忠林，译.北京：中国人民大学出版社，2009．

［11］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011．

［12］张明楷.论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则［J］.国家检察官学院学报，2012,（4）.

［13］张明楷．刑法分则解释原理（上）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011．

［14］韩晓燕.非法经营罪兜底条款的问题与完善［J］.中国检察官，2011,（2）.

［15］陈兴良.案例指导制度的规范考察［J］.法学评论,2012,（3）.

［16］梁根林.刑法适用解释规则 论［J］.法学，2003,（12）．

［17］陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国政法大学出版社，2000．

［18］汪振江，戴瑛.案例指导制度的效力定位［J］.科学·经济·社会，2011,（4）.