我国海外农业投资的环境风险与法制对策

曾文革 孙 健

我国海外农业投资的环境风险与法制对策

曾文革 孙 健

近年来，我国企业海外农业投资空前活跃，但与其他行业相比，海外农业投资还处于起步阶段且面临着更大的挑战和困难，其中，基于农业生产与自然资源和生态环境的高度依赖和相互作用，由海外农业投资引起的环境问题是东道国最为关心且急需解决的问题之一，其引发的环境风险是阻碍我国海外农业投资进一步发展的重要壁垒之一。从母国的视角，以法制建设为出发点，完善法律体系和环境保护政策、健全管理制度并强化企业环境责任，完善我国规范海外农业投资企业防范环境风险的法制体系，能够有效地规制海外农业投资企业环境污染行为，预防环境风险。

海外投资；农业企业；环境风险；法制对策

曾文革，重庆大学法学院教授，博士生导师；

孙 健，重庆大学法学院博士生。（重庆 400045）

自古以来，我国就是一个传统农业大国，农业在我国是经国本、系民生的基础性产业。目前，我国农业生产面临着生产力落后，先进技术发展迟滞，农产品品质低下，农业基础薄弱，农民收入增长缓慢，农业环境污染严重，农业生产可开发资源有限等发展瓶颈。[1](P1－2)当下，在确保粮食供给主要依靠自给的基础之上，充分利用国际市场和境外资源，建立境外农产品供应基地是我国实现农业可持续发展以及保障粮食安全的必由之路。

我国海外农业投资给东道国带去了先进的农业生产理念、管理制度和生产技术，同时也开发了当地的自然资源，解决了当地的就业，促进了当地社会经济的发展。但是，由于文化理念的差异、法律规定和环境标准的不一致、海外投资经验的不足等因素，致使我国海外农业投资面临着诸多的发展困境。其中，在全球应对气候变化、防止环境污染的大背景下，由海外农业投资引起的环境保护问题日益引起各方的关切。[2]分析我国海外农业投资面临的环境风险，从母国的角度规定海外农业投资企业环境保护责任，探讨预防海外农业投资环境风险的法制、企业自身能力以及政策支持体系，进而防范由海外农业投资引起的环境风险，妥善解决农业投资领域环境争端，对于实现我国农业“走出去”战略，消除“中国威胁论”和“新殖民主义”等论调，最终保障我国粮食安全均具有重要意义。

一、我国海外农业投资的环境风险及成因

（一）我国海外农业投资面临的环境风险

海外农业投资作为国际经济行为的一种，受到国际法、东道国法律和投资企业母国法律的规制，它们共同构成的法律体系规定了海外投资企业的环境保护责任。

一是，海外农业投资准入环境壁垒风险。在全球环境保护意识高涨的今天，环境保护问题如果得不到妥善处理，会引发海外投资者和当地居民关系的紧张，甚至冲突，并可能迫使东道国政府以环境保护为借口，制造新的壁垒，限制海外农业投资。实践表明，海外农业投资不仅要取得东道国政府的行政许可，还要获得最重要的利益攸关方，即投资地居民的社会许可。由于民众的压力，东道国政府可能不颁发行政许可证，更有甚者在东道国政府已经颁发了行政许可证，但迫于民众压力，东道国政府也可能停止续发或撤销行政许可证。[3]无论东道国的规制措施是否正当，都将使投资者面临经营的困难，给企业海外投资的准入造成壁垒。

二是，海外农业投资企业运营环境风险。海外农业投资企业在运营的过程中，如果违反了东道国的环境保护规定，将引起惩罚性的后果，如民事赔偿、行政处罚甚至刑事制裁等。由于环境保护的重要性，很多国家不仅在民事和行政法律中规定了环境保护内容，甚至将环境保护纳入刑法的保护范围，如果海外投资者存在环境犯罪行为，还可能被东道国追究刑事责任。总体上来看，各个国家对环境的保护已经从民事延伸到刑事的范围，对违反环境保护的行为制定了完整的惩罚体系。

（二）我国海外农业投资环境风险的成因

纵观我国海外农业投资面临的环境问题现状，以及农业生产本身所具有的特殊性，由农业投资引发的环境风险主要是由于农业海外投资目的地环境本身具有的脆弱性和农业投资所带来的环境污染两个方面引起。

一方面，海外农业投资地环境问题突出。我国的海外农业投资主要集中于南美洲、非洲以及东南亚等地区，这些地区生态脆弱，环境问题突出。（1）生态环境破坏严重。这些地区由于经济发展水平低，工业发展迟缓，经济的发展仍然依赖于自然资源，为了促进经济发展，这些国家和地区对环境破坏采取放任的态度。（2）生态环境保护能力弱。由于受到科技能力和资金因素的限制，这些国家和地区在环境保护方面能力有限。（3）生态环境保护具有突出的重要性。这些国家的生态环境对于改善全球环境具有重要作用，比如位于南美洲亚马逊河流域的热带雨林被称为“地球之肺”，然而近年来却遭遇了严重的破坏。

另一方面，我国企业在海外的农业生产仍然是以对农药、化肥的大量投入和高度依赖为主要特征的“石油农业”或“工业式农业”，伴随着农业工业化的推进，农业生产给环境造成了极大的损害。[4]（1）对土壤的污染。土壤作为农业生产最主要的承载要素之一，受到农业生产带来的污染最为直接和严重。不科学的施肥方法，更容易导致农业土壤面污染源。（2）对水域的污染。水作为农业生产必不可少的要素之一，大量农药、化肥的使用，也极易受到农业生产的污染。（3）对大气的污染。农业生产主要通过减少吸收并排放二氧化碳以及排放非二氧化碳温室气体来污染大气并最终影响气候环境。（4）对生态系统的破坏。海外农业投资主要是单一的经济作物，这种单一化的生产极易引起土壤的退化和侵蚀，也破坏了当地生态系统。

二、我国防范海外农业投资环境风险的法制供给与缺陷

（一）我国防范海外农业投资环境风险的法制供给

目前，我国已经初步建立了海外农业投资企业环境保护责任的法制体系，根据这些法律规范内容约束力程度的不同，可以将其分为国务院部委发布的、具有严格约束力的“硬法”性质的法规、规章和国家发布的仅具有倡导效力的“软法”性质的政策、指南等。

国务院及其相关部委制定的有关海外投资中环境保护的法规、规章具有强制约束力，呈现出“硬法”的属性，海外农业投资企业必须遵守。这类规范主要有：2004年中华人民共和国发展和改革委员会通过了《境外投资项目核准暂行管理办法》；2005年商务部发布的《境外投资开办企业核准工作细则》；2008年国务院通过的《对外承包工程管理条例》等。这些法律、规章重点是规范企业海外投资核准阶段，将环境保护作为是否核准企业进行海外投资的考核要素之一，试图在企业的核准阶段对企业的环境保护义务进行规定。如《境外投资项目核准暂行管理办法》第18条规定的国家发展改革委核准项目的条件中明确规定：境外投资项目要符合公共利益、国际法准则以及经济和社会可持续发展的原则。《境外投资开办企业核准工作细则》第8条规定：在核准境外投资中，要遵守境外投资涉及改造的有关与环境保护和濒危动植物保护有关的国际协定。《对外承包工程管理条例》第4条第2款规定,开展对外承包工程,应当遵守工程项目所在国家或者地区的法律,信守合同,尊重当地的风俗习惯,注重生态环境保护,促进当地经济社会发展。[5](P5)

国务院相关部委对海外农业投资企业环境保护法律责任发布了具有“软法”属性的政策性文件、指南等。目前此类规范主要有：2006年国家发展和改革委员会、商务部、外交部、财政部、海关总署、国家税务总局和国家外汇管理局联合通过的《境外投资产业指导政策》；2006年国务院通过的《关于鼓励和规范我国企业对外投资合作的意见》；2007年林业部发布的《中国企业境外可持续森林培育指南》；2013年2月28日，商务部和环保部联系发布的《对外投资合作环境保护指南》。这些政策、指南分别从政府职责、企业义务、环保标准、具体措施等角度规定了企业海外农业投资中的环境保护责任，如《关于鼓励和规范我国企业对外投资合作的意见》第3条规定：我国企业对外投资要注意环境资源保护；《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》指出，“‘走出去’的企业和境外合作项目，要履行社会责任，造福当地人民”；[6]《对海外投资合作环境保护指南》是针对企业的环保行为发布的第一个专门性的环保指南，对海外投资企业企业环境保护责任做了全方位的规定。

（二）我国防范海外农业投资环境风险法制的缺陷

我国建立的海外农业投资企业环境风险预防体制与全球应对气候变化，保护生态环境的潮流以及与我国海外农业投资企业环境保护的现状之间还存在很大的差距。

第一，我国企业海外农业投资环保责任法制体系不完善。虽然历经不断地完善与发展，我国已经初步建立了海外农业投资环境保护法律规范体系，但是，与严峻的海外农业投资环境保护现实相比，我国海外农业投资环保法制建设还存在以下问题。（1）海外农业投资环保责任法律规范层级低，约束力不强。我国现行关于海外投资，特别是针对海外农业投资的法律规范主要以为数不多的行政法规和指南、意见、办法等非严格意义上的法律规范为主，整体来看呈现出规范层级低，约束力不强的特征。（2）海外农业投资环保责任法律规范过于简单抽象。我国海外农业投资环境保护责任的规定还相当不成熟，内容设计非常简单，既没有规定对企业环境保护责任的具体措施的要求，也没有规定企业违反环境保护责任的责任承担，同时，仅有的这些规定也过于抽象，基本上都是以倡导性、宣示性的语言为主，这导致了海外投资企业环境保护责任难于操作和执行。（3）现行海外农业投资环境保护责任的规范主要以软法为主，约束力不强。[7]纵观我国现行有关海外农业投资的法律规范，主要以不具有约束力的，仅具有倡导效力的政策、指南、规划、纲要等为主，海外农业投资企业执行这些“软法”属性的规范具有很大的回旋余地，同时对于违反了这些规范的行为也缺乏可操作、可度量、有威慑力的制裁措施，这直接导致了我国海外农业投资企业环境保护的不力。

第二，我国企业海外农业投资管理体制不健全。伴随着我国经济体制改革而发展起来的海外投资审核体制为促进我国海外投资健康、快速的发展起到了巨大的作用，但从海外农业投资监管、保护环境的现实需求考虑，我国海外农业投资管理体制还存在以下缺陷。（1）海外投资多头管理体制影响了审核效率。目前我国建立的由发改委、商务部、外汇局及国资委等多部门分权审核的模式主要是从各部委的管理权限出发，贯彻分权原则，防止审核权的过分集中，但却忽略了海外投资审核所需的连续性，导致职能分散，审核环节过多，期限较长，对于农业投资企业来说，农业生产本身周期就长，这种审核机制的不利更加明显。（2）海外投资审核权的下放容易引起投资安全问题。目前我国各部委根据分权原则，将审核权限部分的下放到省级管理部门，这样放松了管制，增加了海外投资的自由度，但有可能会使海外投资的风险有所增加。毕竟海外投资涉及的各方面问题较多，由中央部委进行统一的审核管理能够更好地兼顾国内国外两个市场，通盘考虑海外投资涉及的各方面问题，更利于保障海外投资的安全。对于海外农业投资而言，由于其自身的特殊性所决定，更需要国家从战略的高度进行长远考虑，统一规划。

第三，海外农业投资企业环保制度建设不足。我国海外农业投资企业由于受到传统观念、经营理念和科研能力等因素的掣肘，普遍存在只重视生产赢利而忽略环境保护的现象，主要表现为：（1）海外农业投资企业内部基本上没有关于环境保护的制度与策略，环境保护意识薄弱，没有形成保护环境的企业文化；（2）海外农业投资企业没有环境保护资金投入的规定，普遍表现环保投入相对少，对环境保护技术利用不积极，存在片面追求经济利益的现象；[8]（3）海外农业投资企业也基本上没有环境风险及环境事件的应对机制，当在生产经营过程中可能发生或者已经发生环境污染事件时，普遍表现出应对不足的窘状。

第四，企业海外农业投资环保支持政策不完备。从我国海外农业投资企业面临的严峻形势及海外农业投资的战略性而言，我国对海外农业投资企业环境保护的配套措施十分不完备。主要表现为以下三点：（1）没有对海外农业投资企业进行海外投资的优惠与鼓励政策。基于农业的弱质性，其投资收益期限长，且风险多，很多国家都对海外农业投资实行“政府引导，政策扶持”的鼓励投资策略，政府对海外农业投资企业给予政策的优惠和鼓励。（2）没有对环境保护好的企业进行税收优惠或者减免的措施。基于环境保护支出的高成本和环境治理效益的外部性，很多国家对海外投资企业环境保护的支出都从税收的角度进行优惠，以减轻企业的负担，我国目前还没有这方面的优惠措施。（3）我国银行、保险公司等服务机构，也没有对其提供服务时就环境保护提出要求的规定。而美国、日本等国的银行和保险公司在给海外投资企业提供服务时都有对其社会责任（如环境保护责任等）方面的要求，这就加强了对海外投资企业环境保护责任的外部约束。[9](P134)

三、我国防范海外农业投资环境风险的法制对策

海外农业投资中的环境保护问题是一个系统、复杂且长期的问题。要从根本上解决此问题，海外农业投资应当发展现代、低碳、生态农业，海外投资企业应当秉承环保发展理念，运用低碳、环保的农业生产技术。完善的制度保障也是防范海外农业投资环境风险的必需，我国应当从健全海外农业投资管理制度、加强海外农业投资企业自身能力建设以及强化对海外农业投资环境保护支持措施的角度进行完善，保障我国海外农业投资走出一条环境友好的可持续发展道路。

（一）完善海外农业投资法律体系

从立法角度完善我国海外农业投资企业的环境保护责任主要是提高立法阶层和细化现有规定，进而构筑起我国海外农业投资企业环境保护法制框架。

第一，协调规范海外投资的国内立法与国际法制。在审核法制方面主要表现在投资主体的资格问题上，我国相关法制对海外投资主体的界定不够科学，在范围上与我国签订的双边投资条约的规定并不一致，国内法的规定范围较窄，一般不包括自然人和某些非法人机构；双边条约的规定更加符合国际通行做法，大都没有做出主体类型限制，对国籍的确定标准也比较明确。国际法与国内法在主体范围问题上的差异虽然不会引起法律冲突，但由于国内审核制度在主体类型上的限制，一定程度上使双边条约的某些规定不能落到实处。另外，我国国内法亦未对“国籍”的确定问题进行明确的规定。因此，应加强与双边投资条约的协调，一是应根据“走出去”的要求，扩大投资投资主体的范围，自然人、非法人机构等均应纳入；二是应参照双边投资条约的规定，将各类投资主体的“国籍”标准进行明确的规定。

第二，完善我国海外投资环境保护专门立法。一方面，应提高海外投资立法位阶。在制定《海外投资法》时，我们应专门规定海外投资企业对东道国环境保护的责任。随着我国经济实力的增强，我国已经是世界第五大投资输出国，制定统一的《海外投资法》对海外投资行为进行全方位、综合性的规范，已经迫在眉睫。在制定《海外投资法》的时候，我们应当考虑到海外投资中环境保护对企业长远发展的重要性，规定海外投资企业履行社会责任时的环境保护责任。[10]另一方面，应加强我国海外投资法制的内部协调。首先，在上位法明确规定相关原则的基础上，进一步明确各审核机关的权限，确定审核范围；其次，在国务院的主持下，发改委、商务部、外汇局等机构进行充分协商，对各自出台的相关文件进行修订，改变现有的各自为政的状况，建立起协调统一的海外投资审核流程；最后，发改委和商务部对发生冲突和重叠的审核条件进行修改，进一步简化审核程序，提高审核效率。

第三，完善海外农业投资环境保护相关法规。一方面，应完善《中华人民共和国环境保护法》的规定，制定其域外适用的情形。一般来说，法律实施是具有绝对主权的事项，但近来，越来越多的国家认可为了本国或者全人类的利益的共同法律原则或者法律在其国内的实施。强化海外农业投资企业的环境保护，对东道国是有百利而无一害的举措。可以参考《反垄断法》在域外适用的情形，规定《环境保护法》在海外投资企业域外的适用，加强东道国的环境保护。[11]另一方面，应完善《中华人民共和国公司法》的中对企业环境保护社会责任的规定。首先，在企业的设立阶段，要求其公司章程中明确规定企业在环境保护方面采取的举措以及要达到的目标；其次，对意欲进行海外投资的企业，从投资条件角度规制其环境保护责任；最后，建立企业履行环境保护责任的评价机制，对企业履行环境保护社会责任进行年度审查。

（二）改革海外农业投资管理体制

我国现行的以主管部门核准和项目核准并用的海外投资管理体制正在向以备案制为主的海外投资管理体制转变。在这一转变过程中要建立起海外投资的“负面清单”管理模式，在建立海外投资“负面清单”管理模式中应当将环境保护责任纳入“负面清单”的范畴。[12]对环境保护不力的企业，禁止其到海外投资，可以建立与企业环境风险预防相关的评价制度。

第一，建立海外农业投资的联合审核体制。我国可以借鉴美国、韩国等国的做法，成立一个各部委组成的海外投资审核委员会，比如由国务院牵头，发改委、商务部、外交部、外汇管理局、国资委和国家工商总局等部委共同组成部际联合办公机构，统一对海外农业投资进行管理。这样以国家的角度从战略、长远出发规范海外农业投资，既可以避免行政资源的浪费，又可以加强各部委之间的协调，综合考虑海外农业投资的各种问题。

第二，完善海外农业投资审核相关制度。（1）环保信用等级制度。对海外农业投资企业的环境保护行为进行信用等级的评定，依据不同的等级分别给予贷款、税收、保险等方面的优惠，对于环保信用等级较差的企业，可以取消贷款、税收、保险等方面的优惠，甚至可以收回在企业投资前期给予的财政、政策等方面的优惠。[13](P56－60)（2）污染企业黑名单制度。对于造成环境严重污染的海外农业投资企业，或者因为环境污染行为受到东道国政府或者法律制裁的海外农业投资企业，国家可以将其纳入黑名单，对这些企业取消相关优惠政策和激励措施，甚至限制其海外投资。（3）建立环境风险评价体制。海外投资主管部门可以借鉴投资环境评估体系，为我国海外农业投资企业提供环保风险评估的服务。通过政府相关机构对那些自然环境恶劣，东道国政府对环境标准要求比较高的地区，提醒、限制或者禁止我国企业去投资，以防止遭遇环保风险；同时，对环境保护较差的企业建立通报、提醒等预警提示机制，促进这些企业环保责任的强化。[14](P22－25)

（三）加强海外农业投资企业环保制度

海外农业投资企业作为海外投资环境问题的责任主体，在进行海外投资时，要制定完善的环境保护战略，加强环境风险防范能力建设。

第一，从法律的层面规定海外投资企业的环境保护责任，使海外农业投资企业将绿色、环保的发展理念贯穿于企业发展的每个环节。在经营战略上，将环保理念置于公司全球经营战略体系，上升到战略高度，指导公司实现长期的最佳整体利益。在企业文化上，把环境保护意识纳入企业文化的范畴，使其成为企业管理层决策的一个重要参照物，也成为指导企业员工日常工作行为的重要准则。在具体措施上，企业要加大环境保护投资力度，通过更新保护生态环境的设施，研究新产品、新工艺以及治理污染的技术，来解决自身发展引起的环境问题。

第二，海外农业投资企业应当建立针对生态环境事件的应急处置机制。跨国公司的全球性经济活动有时难免与生态环境发生冲突，与其被动地承受来自各方面的压力，然后作出反应，不如一开始就制定若干针对生态环境事件的紧急预案，主动做出回应。建立针对生态环境事件的预先反应机制既可以有效地提高公司的工作效率，避免进一步的损失，又可以防止生态环境的进一步恶化，危及人类身体健康。[15]

第三，海外农业投资企业应当推广低碳、生态的环境友好型农业。发展低碳农业、生态农业、有机的农业已经成为传统替代农业，已经成为一个不可逆转的趋势，我国海外农业投资企业应当采用新的理念和技术，积极发展现代农业，走低碳、生态、有机农业发展之道，它一方面可以保障农产品品质，另一方面可以减少对环境的污染，有效预防环境风险。

第四，海外农业投资企业可以通过加入当地环保组织，积极参与公益环保活动，树立良好的环保形象，履行企业社会责任。海外农业投资企业应当认识到进行公益环保活动不仅是公司的一项环保行为，而且是一种经营策略，可以为企业的发展树立良好的广告效应，从而最终促进企业经济效益的提高。

（四）强化海外农业投资企业环保支持政策

对海外农业投资企业环境保护责任的规制，还需要加强相关措施的支持，综合运用财政、金融、税收等多种手段对海外农业投资进行扶持，以提高其预防环境风险的能力，减少其投资压力和风险，促进企业环境保护社会责任的履行。

第一，银行等金融机构对海外投资企业进行融资，应当规定其环境保护义务，要求海外投资企业在进行海外投资时的环境保护义务，只有企业符合其环境保护规定的前提下，才给予融资。对环境保护措施完善，资金投入多，成效显著的海外投资企业给予更多的资金支持和更便捷的融资渠道。

第二，国家可以通过税收减免或者抵扣等方法对海外农业投资企业进行了环境保护的资金投入，从已缴税收中扣除或者抵消。这样一方面可以减轻海外农业投资企业从事环境保护的资金压力；另一方面也鼓励海外农业投资企业加大环保投入。

第三，海外农业投资保险机构也应在海外投资企业提供保险业务时规定其环境保护义务，只对环境措施符合一定标准的海外农业投资企业投保；同时对环境保护手段完善，成效显著的海外农业投资企业给予更高的保险限额。[16](P10－12)

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【责任编辑：胡 炜】

D922．6；D996．4

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1004－518X（2015）03－0179－07

国家社科基金项目“我国农业贸易生态化转型的法律保障研究”（12BFX143）、中央高校基本科研业务费资助重庆大学重大项目“中国—东盟自由贸易区农业贸易法律问题研究”（0226005201021）