良心自由对罪责责难的辐射性影响

赵康　田诗洋

在采用判例法或者案例指导制度的国家，最高法院作出的刑事判决，对于该国的刑事司法实践活动的指导性毋庸讳言。然而，对于一些在司法机制中设置了宪法法院的国家，宪法法院对其管辖范围内的违宪申诉案件的态度，也需要引起刑事司法实践者高度的重视。而本文中所探讨的案例，正是德国联邦宪法法院作出的，其中还涉及良心自由这一宪法性权利，对于刑法上罪责责难的影响问题，值得关注。

一、基本案情[1]

某女士是新教“兄弟协会”的成员。由于宗教原因，她拒绝人们将之送入医院，并拒绝对其输血以挽救她的生命。因为她相信在圣经中读到的，只要相信祈祷，病自会痊愈。属于同一教派的她的丈夫明确说，听凭她自主决定，但是也提示她道：“在集会时……有另一种方法”（亦即祈祷的方法）也教过了，他自己也“抵抗医院治疗”。该女士死后，他被判以不提供救助罪。理由是，他本来必须建议他的妻子接受合理的医生治疗，而不是不建议她这样做。

州法院和州高等法院均认为丈夫构成不提供救助罪。后该人向德国联邦宪法法院提出了申诉。1971年10月19日，德国联邦宪法法院作出决议，认为州法院和州高等法院在解释和适用《刑法典》上存在错误，认为不应当将丈夫的行为认定为是犯罪。

德国联邦宪法法院认为：德国《基本法》第4条第1款的基本权利可以对罪责的认定产生辐射性影响，即可以影响到允许的国家制裁的方式和范围。在有些情况下，行为人的举止实现了犯罪的构成要件，但这样的行为人并非缺乏法律意识而反对国家的法秩序，而是因为他觉得自己处于一种临界状态中，这时一般的法秩序和他个人的信仰诫命陷入冲突，他感到有义务，遵守信仰上的更高的诫命。如果依照社会中的一般占据支配地位的价值观，这种决定在客观上也不值得认同，则不得再以刑法这一社会可以动用的最严厉的武器对行为人加以制裁，而施以谴责。在本案中，不能因为申诉者没有违背自己信仰确信地劝说他的妻子和她受制于确信祈祷上帝是“更好的办法”。他和他的妻子的举止都是对这一共同确信的表白。这是他们之间对配偶在生死问题上态度的互相尊重，也是主观上对这种态度之“正确”性的确信。在这样的情况下，两人相同信仰的人互施影响，目的是为了确认他们合乎信仰之决定是否具有危险，不得动用刑法加以处罚。

此外，申诉者同样也没有替他妻子做决定的义务。这只有在她没有办法自己决定的时候才有可能。她确信要拒绝医院的治疗，乃是基于她自己的行动自由，她直到最后都处在自己自由、不受干扰的意志控制之下。综上，联邦宪法法院撤销了有罪判决。

二、作为基本人权的良心自由

本案中，德国联邦宪法法院之所以最后认定申诉者无罪，乃是基于德国《基本法》中关于良心自由对罪责的阻却作用。根据德国《基本法》第4条第1款的规定：“信仰、良心、宗教自由以及世界观的自由，不受侵犯”。因此，若要分析信仰自由对罪责责难的影响，首先需要明确的是良心自由（决定）的含义。

良心自由是现代社会的一项基本人权之一，除了德国《基本法》之外，在很多国际性人权文件中也有所体现。1948年《世界人权宣言》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教自由的权利，此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜或戒律表示他的宗教或信仰的自由”。而从世界各国的宪法文本来看，目前联合国193个国家中有78个国家的宪法中规定了良心自由，但也存在五种不同情形：第一，广义的良心自由包括宗教自由;第二，狭义的良心自由和宗教自由并列;第三，仅规定宗教自由;第四，采用信仰自由的概念;第五，没有关于宗教自由、信仰自由或良心自由的规定。[2]根据这种分类，德国《基本法》显然采取的是将良心自由和宗教自由并列的方式。具体到良心自由，作为一项权利，在个案中体现为基于这种权利对自我行为的决定，即良心决定。根据德国联邦宪法法院的理解，这里的良心决定，是指“每一个认真的合乎道德的，也即以善与恶为标准的决定”[3]。

值得注意的是，虽然从德国《基本法》的表述来看，宗教信仰自由和良心自由存在差别，德国学者罗克辛也因此将本案中的问题归纳为“信仰自由”[4]。那么，这是否意味着，即便认可良心自由对罪责有阻却作用，但不能解释到涉及宗教信仰自由的领域？事实上，这种咬文嚼字并无太大意义，因为宗教信仰自由和良心自由的界限未必泾渭分明。日本宪法学者芦部信喜曾经指出：“良心自由和宗教自由具有同源性，在近代二者基本指同一事物;而在现代二者存在并列关系，良心自由代表了宪法对宗教之外的信仰也提供了类似宗教自由的保护”[5]。在我国，权威宪法学者将良心自由界定为“公民在道德、伦理方面的思想活动自由”[6]，或者“以内心意识自由判断是非善恶的权利”[7]。但宗教信仰又何尝不是针对道德、伦理等方面的思想活动呢？因此，从制定法来看，信仰自由和良心自由有所差别，但从对“良心”的通常理解来看，信仰自由应当是良心自由的一种情形，或者说二者存在交集。因此，在本文中，笔者认为关于良心自由对罪责的阻却作用，也当然地可适用于对涉及宗教信仰的领域。

三、良心自由与罪责认定

从法秩序统一的原理来看，一个在宪法上受到保护的行为，显然不可能在刑法上被评价为是犯罪：既然很多国家宪法和国际公约将良心自由置于重要地位，在学理上甚至将其视为“现代宪政的基石”[8]，就不可能将依据良心自由所实施的行为，认为是犯罪行为。但从另外一个方面来看，如果公民均可因自己有某种信仰、或者基于自己对于善恶的独特判断来实施犯罪行为的话，一概不予追究显然也有违刑法的法益保护机能。对此，德国既往学说上“大致不认为个人的信念是阻却责任的理由，但又承认在个人信念受到尊重的情况下，特别是基于良心决定所为的行为，是量刑时可以考虑的因素”[9]。但此处的问题有二：其一，个人信念没有影响是一般情况，产生影响是例外情况，那么这里的例外情形，也就是“在个人信念受到尊重的情况”究竟应当如何理解？其二，如果认为在特定情况下，个人信念可以影响量刑，那为何又不能影响责任的认定呢？

笔者认为，如果认为良心自由在某些情况下可以影响量刑，但却不能影响罪责存在合理性，只能从价值判断上来寻找依据，在逻辑上显然是说不通的。例如，在德日的阶层犯罪论体系中，期待可能性（期待不可能）是有责性的要素，但其同时也可以成为影响量刑的因素。因此，如果认为良心自由不能成为影响罪责的因素，只能从价值判断的角度来寻找依据。然而，从本案来看，德国联邦法院从判例的角度，表明了自己在这一问题上的价值判断，即认可了良心自由对于罪责的辐射性影响，从而也体现了对良心自由这一宪法性权利的保障。正如德国学者雅克布斯所言：“在责任概念的考量上，个人对于善恶、宗教、政治等的信念，也是应该被尊重的对象，因为一个人行事如果不是依循其信念，就是伤害其自我的人格”[10]。

尽管德国联邦宪法法院认为良心自由能够在一定程度上起到阻却罪责的作用，但这种功能绝不能被放大。正如德国学者耶赛克、魏根特所指出的那样：“对于被要求的行为的应处罚的不作为，判例考虑到不作为的行为人的良心决定，认可行为的不处罚性……事实上，用刑罚威慑强迫某人实施违反其良心决定的被其拒绝的行为是不可取的……。但将良心决定的范围扩大到积极的作为犯，则应当加以拒绝。因为以这样的方法，刑法对市民的保护就会被建立在信仰犯的喜好的基础之上，不应当将《基本法》第4条第1款理解为刑法秩序的部分规定无效。”[11]同样，我国台湾地区学者黄荣坚也认为，个人的信念作为阻却责任事由必须经过衡平性的考量，必须考虑国家或社会利益可能承受对于个人利益的包容范围[12]。因此，对于良心自由的作用，在充分肯定的同时，也要保持高度的警惕。而对于上述衡平性的判断，除了通常意义上的法益比较外，还需要结合社会相当性来认定“包容范围”，即从当时的社会伦理道德情况下，行为人基于良心自由所实施的行为，是否是社会所能理解的。

然而，对于社会相当性的判断，一个关键问题也就在于是否违背了被害人的意志自由;很难想象行为人基于所谓的良心自由，在完全违背被害人求生欲望的情况下所实施的不作为杀人行为，无需进行刑法上的非难。具体到本案，良心自由之所以对罪责认定有影响，除了申诉者信仰不输血也能实现对被害人的医治的同时，恐怕还和申诉者本身的情况有关，即该人本身也存在和申诉者相同的信仰。因此，德国联邦宪法法院在裁判理由中指出“两人相同信仰的人互施影响，目的是为了确认他们合乎信仰之决定是否具有危险，不得动用刑法加以处罚”。而在被害人本身并没有丧失意志、得知自己的行为可能会给自身带来风险、但又相信宗教祈祷会使其痊愈的情况下，被害人自己选择承担这种风险。而对此，申诉者并没有对被害人的这一意思表示产生任何形式的强制。故被害人的行为，属于自甘风险的行为，那么对于申诉者而言，尽管其和被害人之间存在保证人关系，也不能对其进行刑法上的非难。而且，也正式因为这种“信仰的互相影响”，导致在个人信念对阻却责任事由的衡平性考量时，应当认为申诉者的行为，应当是国家和社会所能包容的，也应当属于德国学说中所认可的“个人信念受到尊重的情况”，从而可以实现对罪责认定的阻却。

那么，如果本案中被害人和申诉者之间并不存在这种信念上的相互影响，即仅有申诉者一方表示拒绝对被害人进行输血，进而因此导致了被害人死亡，那么此时是否还影响罪责？因为此时个人信念只是单方的而非双方的，且申诉者是替代被害人作出了意思决定。对此，本案中的裁判理由并未予以涉及。然而，相类似的案件却在大陆法系的另一个典型国家——日本出现。简言之，该案中的被害人父母均为耶和华证人教的教徒，根据该教的教义，无论在任何情况下都不能输血。被害人因遇到交通事故，急需输血抢救。但被害人的父母因为这一宗教信仰原因，不顾医院的反复劝说，依然拒绝医院对被害人进行输血。而在整个治疗过程中，被害人的意识尚存，且明确呼喊“不要死，我要活”。最终，由于手术没有得到同意而无法进行，最终被害人死于出血性休克[13]。而在该案中，拒绝为被害人输血的该人的父母并没有被起诉。但对于这样的判决，学理上却持否定见解，即认为“根据父母对被害人死亡可能性认识程度的清楚与否，可以考虑构成保护责任者遗弃致死罪或杀人罪”[14]。毕竟此时父母的意思决定并不能代替被害人对于求生的渴望，况且被害人是在意志清醒的情况下作出了这样的意思表示，因此也就不存在基于各种主客观情状推定被害人有自愿放弃输血、进而自愿承担生命危险的意思表示。因此，尽管良心自由对于罪责的认定会有影响，但一定要明确这种良心决定不能违背被害人的意志，不能由行为的人的所谓良心决定，完全替代被害人的意志自由。

四、对我国的启示

本文中所探讨的良心自由对于罪责认定的影响，对于每一位从事司法实务工作的中国司法官而言，无疑开阔了视野。但对于相关讨论所援引的法条和理论，在理解上不能脱离德国的语境，特别是其中的一系列术语，都是建立在大陆法系阶层式犯罪论体系之上。所以，本文中所引用案例是否具有广泛地指导意义，在很多不熟悉、不习惯大陆法系刑法学术语的研究者和实务工作者而言，似乎还存在一定的疑问。而且，较之于德国《基本法》，我国《宪法》仅在第36条中规定了宗教信仰自由，而尚无良心自由的制度表述。因此，良心自由在我国目前还只是学理层面、甚至只是在比较宪法学层面存在的一个概念，难以直接援引良心自由来实现行为人出罪。而且，笔者认为，和西方国家相比，我国缺乏广泛的宗教信仰基础，甚至对于“良心”的理解，也出现了多元化趋势。在这样的社会环境之下，一概根据良心自由来否定犯罪的成立，无疑是危险的。

虽然本案的最终处理结果对于我国的刑事司法实践未必有直接的指导作用，但不可否认的是，该案中依然能为我国的理论研究和司法实践提供一些新思路。笔者认为，这种思路上的启发表现在以下两个方面：

首先，本案中体现出了德国司法实践对于超法规的责任阻却事由的认可态度。在围绕本案的诸多争论中，就包括良心行为的免责，是否可以直接引用《基本法》：“有观点认为，可以直接引用《基本法》第4条第1款的规定，而另外一种观点则认为，只能类推适用第35条的规定，因为对于行为人而言，失去永恒的生命，并非没有像失去一时的生命那样严重。所以，《基本法》第4条第1款不能提供更多的帮助。”[15]姑且不论这种争论的最终结论，如果认为德国《刑法典》第35条（紧急避险）不能为本案中的罪责阻却提供刑法上的依据，那么，在不否定本案最终处理结果的正当性的情况下，只能认为是将良心自由视为超（刑法）法规的责任阻却事由。事实上，在大陆法系的刑法理论中，大量存在超法规的违法、责任阻却事由，而这些刑法之外的阻却事由出现在阶层犯罪论体系中，绝非学者杜撰，而是以司法实践、特别是最高司法机关的判例作为支撑的，体现大陆法系对于出罪持一种相对开放的态度，这和我国的司法实践形成鲜明对比。虽然我国出罪事由的狭小，同我国的犯罪成立理论的缺陷有一定的关系，但更根本的还是观念上的问题，特别是如何正确理解罪刑法定原则。从学理上来说，“罪刑法定原则只是限制法官对法无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪”[16]。因此，我国有必要效仿德国，从一些非刑法的法律法规中，挖掘出一些存在制度依据的出罪事由，并让这种出罪事由种类丰富、表述精细，而非一概依赖《刑法》第13条“但书”来实现出罪。

其次，更为重要的是，透过本案，我们不难发现在德国的刑事理论研究和司法实践中，并没有仅仅在刑法之中来运用和研究刑法，而是注重在刑法之外来把握刑法，特别是注重用宪法的相关制度和基本精神来解释刑法。尽管《基本法》是否可以直接作为阻却罪责的依据在有些学者看来存在疑问，但不得不承认，德国学者是从《基本法》这一宪法性规范的角度来思考罪责这一刑法问题，这不仅避免了刑法“专业槽”可能带来的思维局限，同时也体现出了法秩序统一的思想。而较之于德国学者，我国无论是理论界还是实务界，都存在较大的差距。对于刑法和宪法的关系，我国学者指出：“刑法是以保障宪法和其他部门法确立的国家法律制度的正常运行为根本目的的国家基本法，因而也是国家法律体系中唯一必须以宪法和其他部门法的规定为自己存在的前提和组成部分的部门法。刑法的这一特征决定了要正确理解刑法，必须以正确理解作为刑法根据的宪法和为刑法所保障的其他法律法规的内容为前提和基础”[17]。从理想的状态来看，宪法是应当“司法化”的，但我国当下的司法实践，却无法直接援引宪法条文作为裁判依据。在日益强调依法治国、依宪治国的当下，在刑法研究的过程中关注宪法、在刑法适用过程中“关照”宪法性权利，显得尤其必要。信仰自由、良心自由看似是一个较为宏大的宪法问题，但有时也会对微观层面的刑事个案产生影响。对此，值得我们认真揣摩、仔细品味。

注释：

[1]相关案情和裁判理由，参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第111-112页。

[2]详见陈新彬：《良心自由及其入宪——基于宪法文本的比较研究》，载《浙江社会科学》2014年第3期。

[3]转引自[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第605页。

[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第111页。

[5][日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第129页。

[6]许崇德主编：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第339页。

[7]杨海坤：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第131页。

[8]陈新彬：《论良心自由作为现代宪政的基石——一种康德主义的进路》，载《清华法学》2012年第4期。

[9]黄荣坚：《基础刑法学》（第三版）（下），中国人民大学出版社2009年版，第437页。

[10]转引自黄荣坚：《基础刑法学》（第三版）（下），中国人民大学出版社2009年版，第437页以下。

[11][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第605、607页。

[12]黄荣坚：《基础刑法学》（第三版）（下），中国人民大学出版社2009年版，第438页。

[13]详细的案情以及其他相关联的案例，参见刘明祥、曹菲、侯艳芳：《医学进步带领的刑法问题思考》，北京大学出版社2014年版，第177-178页。

[14]刘明祥、曹菲、侯艳芳：《医学进步带领的刑法问题思考》，北京大学出版社2014年版，第1785页。

[15][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》（2004年第5版），杨萌译，法律出版社2006年版，第244-245页。

[16]陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，载《法学》2002年第12期。

[17]刘树德：《政治刑法学》，中国法制出版社2011年版，第15页。