追续权制度评析——以我国第三次《著作权法》修改草案为出发点

费 氧

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 海淀 100088)

追续权制度评析
——以我国第三次《著作权法》修改草案为出发点

费 氧

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 海淀 100088)

追续权制度是我国《著作权法》第三次修订的一大亮点与热点。追续权在我国还是一个比较陌生的概念，并不为普罗大众所熟知，从追续权的性质、理论基础到该制度的具体运行规则都存在着进一步研究的可能与必要。文章旨在通过对本次《著作权法》修改草案中有关追续权的规定进行立法、理论、实务各角度的评析，从而试图厘清我国设立追续权制度的具体路径。

追续权；《著作权法》第三次修订；草案；评析

一、引 言

追续权制度是我国《著作权法》第三次修订的一大亮点与热点。该制度自第一稿草案提出之日起就引起了包括法律界人士、艺术家以及艺术品投资商在内的社会公众的广泛讨论。追根溯源，追续权制度滥觞于1920年的法国，作为充分保护艺术家经济权益，平衡作品创作者和作品所有者收入差距的一项规定，追续权制度似乎从一开始就占据了法律上的一个道德制高点，迎合了作者权体系下著作权法的价值取向，故而在大陆法系国家先后被接受和确立。

所谓追续权是指作者及其继承人或法律指定的组织，在保护期限内对美术作品原件的每一次再出售中要求分享一定份额收益的权利，这一权利也可适用于手稿的再出售。［1]相对来说，追续权在我国还是一个比较陌生的概念，并不为普罗大众所熟知，同时，国际上尤其是大陆法系国家与英美法系国家关于该制度的争论从未停歇过，从追续权的性质、理论基础到该制度的具体运行规则都存在着进一步研究的可能与必要。本文旨在通过对本次《著作权法》修改草案中有关追续权的规定进行多角度的评析，从而试图厘清我国设立追续权制度的具体路径。

二、追续权制度立法评析

到目前为止，本次《著作权法》修订共经历了三稿草案，修法工作现已进入国务院送审程序，距离正式通过还需要相当长的一段时间。这三稿草案虽然在具体措辞和有关规则上略有不同，但均规定有追续权制度，追续权入法似乎已成为了定局。

从国际条约的角度看，第一次正式规定追续权制度的国际条约是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(下称《伯尔尼公约》)，该条约规定追续权是一项可选择的、对等互惠的条约权利。从比较法的角度看，大陆法系的法国、德国、意大利等国家或在本国《著作权法》中或在本国《民法典》中规定有追续权，其中尤以意大利的追续权规定最为详实。在英美法系国家，英国迫于欧盟指令的强制性要求，已在其法律中承认并实行追续权，当前世界各国学者均密切关注英国追续权的实际运行效果，以期研究追续权与国际国内艺术品市场发展的动态关系。美国对待追续权立法则一直保持着较为排斥的态度，除了加利福尼亚州，美国联邦及其他各州均未有追续权立法，但美国存在着这样的情形即法院根据合同约定或公平正义的观念、以判例的形式保护艺术家对其作品高额转售费用追偿的权利，只不过美国这样的保护模式并不稳定和明确。

纵观三稿草案可以发现本次修法对于追续权的规定过于笼统，缺乏许多权利行使的必备要件，在以下问题上也未做出合理的规定。

(一)权利主体

在《著作权法》草案第三稿中规定追续权的权利主体是作者或者其继承人、受遗赠人。这一规定引起了学者的争议。首先，追续权主体是否应当包括受遗赠人还未达成共识，各国的立法差异也比较大。学界较为普遍的看法是追续权主体应当包括受遗赠人，这符合追续权的立法初衷，是对作者的间接性、安慰性的补偿。反对意见则认为增加受遗赠人过分扩大了追续权的权利主体，会淡化追续权的人身专属性，并且进一步增加交易成本，不利于艺术品市场的发展。

其次，权利主体中的作者是否仅指自然人作者，包不包括法人或其他组织视为作者的情况?一般认为法人或其他组织作为追续权的主体是不合适的，与自然人作者相比，法人或其他组织本身就在市场上更强势，赋予其追续权将违背追续权设立的初衷。另外，继承人之继承人能否成为追续权的主体抑是一个值得讨论的问题。就目前修法的措辞来看，似乎追续权的主体仅限于作者的继承人，而不能涵盖多次继承的情况。但这样的规定并不科学，各国对于追续权都会规定一个权利保护期限，只要在这一期限内，应当允许进行多次继承，由继承人之继承人享有追续权。

(二)权利客体

我国目前修法将追续权客体限制在美术作品原件、摄影作品原件、文字作品手稿、音乐作品手稿这四项。应该说在追续权产生之初，其权利客体仅限于相关作品原件，主要是美术作品，随后有逐渐扩大的趋势，增加了文字、音乐作品的手稿、各种立体作品，甚至包括数量有限的作品复制品。

追续权客体的正确划定是该制度得以有效运行的基础。追续权的客体有别于一般著作权法上的权利客体要求，其必须满足一定的条件。首先，追续权客体应当限于作品原件，并且该作品原件具有一定的市场稀缺性，作为追续权客体的作品原件应当承载了其复制件无法替代的艺术价值。其次，作品的稀缺性决定了此类作品的作者无法从传统著作权法上的作品复制、发行、表演等方式中获得经济回报，①虽然美术作品也可以通过出版发行复制品为作者带来收入，但是美术作品的出版发行通常都是在其得到社会认可之后才会大量出版发行，一般来讲复制品的收入总是发生在作品多次出售价格飞涨之后，如果作者尚不能从作品价格飞涨中受益的话，更追论从复制品的出售中收益了。而只能通过销售作品原件的方式获酬。

我国本次《著作权法》修订参考了《伯尔尼公约》，将文字、音乐作品的手稿作为追续权的客体，但世界上大多数承认追续权的国家在法律上只规定有艺术作品，欧盟指令②全称为《欧洲议会和理事会关于艺术作品原作作者追续权》(2001/84/EC号指令)第二条明确将作家、艺术家手稿排除在外，笔者亦认为不应当将文字、音乐作品的手稿纳入追续权客体范围。因为文字、音乐作品主要是通过销售复制品的方式来实现作者的经济权益。如果作者和作曲者在其有生之年不能够从其复制品中受益的话，在绝大部分情况下也就表明其作品未能得到社会广泛认可，那么其手稿也不可能出现再次出售价格飞涨的情况；反之，如果作者和作曲者在其有生之年能够从其复制品中受益的话，那么就不需要对作者提供追续权的保护救济途径了。［2]

另外，关于实用艺术品和民间文艺作品能否成为追续权的客体一直是学界讨论比较多的两个问题。就目前的立法来看，实用艺术品尚不被认可为追续权的客体。实用艺术品的原件稀缺性较弱，原件与复制件的价值差别不大，而且实用艺术品一般应用于工业生产，著作权人多为法人或其他组织，这与追续权的主体要求相悖。而民间文艺作品本身是艺术作品的一个重要门类，各国在追续权客体范围立法时都会考虑本国或本民族的文化艺术特色，考虑到我国是一个历史悠久，文化灿烂的文明古国，增加民间文艺作品作为追续权的客体是必要与可行的。

(三)权利保护期限

追续权的保护期限问题在理论上历来存在“无限主义”的永久保护和“有限主义”的期限保护两种观点。采用“无限主义”的主要是我国澳门地区，《澳门地区著作权法》秉承追续权是人身权的观点，在其第57条第1款规定追续权不可让与，也不受期限限制。“无限主义”的永久保护观点过分的向作品创作者利益倾斜而忽视了艺术品市场交易各方的需求，并不为各国法律所广泛接受。

较为普遍的认识是追续权虽然带有一定的人身权属性，但其与诸如署名权、保护作品完整权等永久存续的著作人身权还是存在区别的。追续权设立的目的主要是为了保障原件作者的财产权利，而对于财产权利的保护，著作权法一般采用“有限主义”的保护方式。［3]另外，追续权的保护期限还涉及到著作权法上有关利益平衡的要求，即平衡著作权人、作品原件持有人、销售中间人以及作品原件购买人等各方的利益。参考目前著作财产权的期限，以及考虑到艺术品市场的特殊规律即艺术品的价值呈现具有长时间性，追续权保护期限应当至少是作者终生及死后50年，甚至可以更长一些。

(四)权利行使条件

就世界各国的追续权立法与实务看，在追续权主体和客体条件均具备的时候并不一定会导致追续权的行使，行使追续权还必须满足其他一些技术性条件。

首先，作品转售的价格必须比上一次销售的价格高才有追续权行使的空间。

其次，法律必须明确所谓的“双比例”，即规定转售价格超过前次售价的一定比例时，③亦有国家的法律直接规定一个固定的最低转售收入即对低于这一价格的转售行为不能主张追续权，如德国著作权法。作者或其继承人才能主张提取一定比例的费用。在本次《著作权法》修订中关于这两个关键比例，法律并没有直接做出明确规定，但草案写明追续权的具体保护办法由国务院另行规定，应当说精确数字化的规定还需要做进一步的调研，尽量使设计的比例能够符合我国当前艺术品市场的现实行情。

再次，第三稿草案中规定追续权费在转售增值部分提取，这在一定程度上终结了关于费用是在转售收入总额中提取还是在转售增值部分提取的争论，但是在国际上这两种提取方式均有立法例，也各有优缺点。关于在中国就增值部分提取追续权费的可操作性及合理性仍值得讨论，该部分将在实务评析中详细展开，此不赘言。

(五)权利行使方式

关于著作追续权的行使方式，目前世界上通行的做法为授权中介机构或者委托代理商行使。这种制度安排，一方面可以降低艺术作品作者及其继承人行使追续权的成本和费用；另一方面，确保著作权人主张和行使权利具有可操作性，将法律权利转变为现实权利。［4]在我国，有较多学者主张集体管理组织制度可以用以解决追续权行使方式问题，但同时必须指出的是我国集体管理组织的诸多现存缺陷也不能忽视，其运行的不公开不透明、其财务税收制度的混乱与费用截留都是广为诟病的问题。除了利用民间中介机构行使追续权，还存在着国家设立特定中央机构代收追续权费用的情况，但这种行使方式有变相收取艺术品交易税费的嫌疑，会使追续权丧失私权的属性。

三、追续权制度法理评析

(一)追续权的权利性质

明确一项权利的性质是了解与研究该项权利的首要一步。追续权的性质以及其在著作权法体系中的地位和自洽点一直是理论研究者关注的重点。一般认为有以下这四种观点：

1.追续权属于著作人身权。这种观点认为追续权不可剥夺、不得放弃且不可让与，故具有明显的人身权属性。其实这是一种逻辑颠倒的观点，追续权制度具有这样的规定并不是因为追续权是人身权，而是为了排除作者在相对弱势地位的时候做出违背真意的妥协，制止艺术品经营商将作者的弃权声明作为合同条件，以保障追续权的实现。

2.追续权属于著作财产权。追续权保障的是作品创作者的经济效益，追续权行使后体现的也是一种金钱回报，并且该项权利在一般情况下可以继承，立法文件中，多数国家确是将其归入著作权财产权项下，①本次《著作权法》修仃草案第一稿即采用这样的体例模式。故有认为追续权为著作财产权的观点。

3.追续权属于混合权利。该说又被称为双重属性说，即认为追续权兼具著作人身权与著作财产权。

4.追续权是报酬请求权，属于法定债权。这一学说现正被越来越多的学者所接受，即追续权应当是作者的一项特殊权利，有别于传统意义上的著作权。笔者亦认同这一观点。理由如下：首先，追续权有其特殊的运行机制。作者是从作品且通常为原件的多次转售行为中获得酬金。不同于其他一般的著作财产权，作者对追续权没有自由许可或禁止的权利，仅有获得法定补偿的权利。其次，追续权不具有著作专有权性质。著作权的本质是著作权人控制其作品以特定方式使用的权利，体现这一本质的著作权立法表述，均为“专有权”加“使用行为”，例如复制权，即著作权人控制他人以复制方式使用作品的权利等。然而，追续权并不是作者控制其作品被使用的权利，此种权利不具有控制作品使用的排他性的特征，而是对作品使用所产生的收益进行分享、获得报酬的权利，是报酬请求权。［5]

在追续权这一性质的论断下，解决追续权与权利穷竭原则的关系也变得顺理成章了。权利穷竭原则并非是指整个著作权的穷竭，在著作权法领域仅指发行权的穷竭。既然追续权在性质上不能被认为是著作财产权，当然更不是其中的发行权，那利用权利穷竭原则或利用权利穷竭限制理论去证伪或证成追续权就都是不合理的。

(二)追续权的理论基础

从理论上看，追续权的基础主要有公平正义的法理理论，非常损失规则的民法原理以及利益平衡的知识产权法原则。

作者的创造性劳动是作品价值的源泉，作者的创造性劳动为社会带来了精神财富，基于正义的法律理念，创造价值的人应该获得对等的回报，作者应该是作品价值及作品增值的最大获益人。另外追续权的产生与非常损失规则具有内在的一致性。艺术家出售作品时，与购买者形成了买卖合同关系，之后艺术品在市场流通过程中产生巨大增值，艺术家却无法从中收益，即遭受了“非常损失”，为了最大限度地弥补艺术家的损失，尽可能调整失衡的利益关系，引入追续权制度。最后建立追续权制度是为协调作者与传播者之间的利益分配使之达到平衡状态，最终达到激励创造，促进传播，实现著作权法的价值目标。［6]

四、追续权制度实务评析

从实务上分析追续权制度的运行效果是一项十分有意义的研究。首先，本次《著作权法》修订第一次将追续权纳入其中，这所产生的一个直接效果即是中国艺术家能够在实施追续权的《伯尔尼公约》缔约国主张行使追续权，并从艺术品交易中获得利益，因为《伯尔尼公约》规定的追续权只能根据对等互惠的原则向别国主张和适用。其次，根据我国现今的艺术品市场状况分析，结合第三稿草案规定的对于追续权在所谓“拍卖”和“增值部分”等方面的限制，可以想见我国追续权制度的实施必然会产生一些“额外的”效果，而不同的情况需要法律与市场做出不同的反应和对策。

(一)追续权行使限于拍卖方式的实务影响

自《著作权法》第二稿草案明确将追续权的行使对象限于拍卖方式的转售行为以来，拍卖行业以及其他相关产业的从业人员普遍反映不公平，甚至称此规定含有“行业歧视”的倾向。其实，追续权行使限于公开销售的行为是各国立法的一个通例，应当说这样的规定更多的是从法律实施的可操作性上考虑的，并没有特别的公平正义价值体现。一般认为，公开销售的交易信息比较容易获取，这为追续权的行使提供了现实条件，当然此处的公开销售不仅限于拍卖，还包括画廊、展览等方式。而我国本次修法中，将公开销售仅限于拍卖，主要是因为我国特殊的艺术品市场环境所决定的。我国艺术品交易的一级市场与二级市场关系倒挂，一级市场发展严重不足，同时我国艺术品交易额中拍卖占有很大的份额，信息和数据清晰，有较规范的主体，相对更容易执行。

但立法的这一规定在拍卖行业看来是难以保障权利人追续权的，甚至会是一个两败俱伤的结果。一方面，法律的这一规定极易规避，私下交易、低价或平价交易都可以有效排除原作作者的追续权请求，从而使法律的规定形同虚设。另一方面，拍卖行面临极大的生存风险，不仅企业运营成本提高，还会导致藏家送拍积极性减弱，从而给拍品的征集带来困难。据估计，拍卖行业因此将流失近30%的业务量。［7]

另外一个更大的问题是，限于拍卖方式的规定会进一步加剧艺术家两极分化的收入现状，在艺术家内部造成新的不公平。因为现在能够通过拍卖的方式实现作品经济价值的多是已经成名成家的所谓成功艺术家，他们的作品本身拍卖价格极高，动辄几十万、上百万。在这样的情况下再赋予其追续权会继续推高其作品的价格。而另一方面，众多生活在社会底层的艺术家还在为作品的第一次销售而发愁，何谈转卖?并且由于拍卖行担心追续权立法后，作者分成比例较高，所以不愿过多的对新锐艺术家作品进行前期包装和投入。在这一层面上讲，追续权只对那些少数成功的艺术家及其继承人有利，追续权制度并没有真正保护艺术家的整体利益。据国外相关艺术机构的调查数据显示，100位艺术家中仅有3位艺术家能够受益于追续权，而最大的受益者往往是足够幸运且名声能够一直持续的艺术家。［8]

现今我国艺术品市场的现状是“不缺画家缺画廊，不缺创新缺资金”，众多新锐艺术家的作品亟待专业人士来帮助推广、展览和销售。艺术品市场的当务之急是发展、支持和完善一级代理市场，疏通艺术品的销售渠道，引进欧洲先进合理的艺术品市场的管理运行模式。追续权制度起码应当是建立在相对运行比较完善的艺术品市场制度上的，这种市场制度应包含各个方面的配套机制，包括建立具有活力的一级市场、具有规范与效率的二级市场、建立透明的交易信息公开平台、建立正规的艺术品市场财税体制、建立权威的艺术品鉴定评估制度等。同时，国家应当对生活困难的艺术家予以一定程度的救济，例如德国，当艺术家的画作被转卖时，艺术家并不能获得“追续权”的费用，这笔钱会支付给支持贫困或年迈艺术家的基金会。在这种情况下征收来的“追续权”被重新分配，但这不再是知识产权了，也不该被称为“追续权”。这单纯是艺术转卖的税收，并应据此命名。［9]

(二)追续权费用提取限于转售增值部分的实务影响

本次追续权立法的另一大热点即追续权费用明确在转售作品所获得的增值部分进行提取。目前确认追续权的国家对追续权提成的规定主要有以下几种模式：其一是按作品转售价格总额提取固定比例的提成；其二是对转售价格在一定起征点以上的作品，按每次转售的增值部分提取固定比例的提成；其三是对转售价格在一定起征点以上的作品，按每次转售的增值部分提取浮动比例的提成，并对不同种类的作品确定不同的起征点和提成比例。

增值提取的规定在实际运行中少不了两大问题的解决。其一，交易信息如何披露，尤其是交易信息的公开如何与隐私保护，合同保密原则共存?追续权法律制度的实施有赖于艺术品交易中各方能够获得信息的透明程度。但是，无论在艺术品的私人交易或公开交易中都随处可见的保密规则，限制了各个权利主体获知信息的权利和能力。不论是交易习惯还是合同约定，甚至立法都存在保护交易信息及隐私的规定。如现行有关公开拍卖的法律条文中就存在大量的保密规则，①如《拍卖法》第21条:委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当为其保密。《拍卖法》第28条:委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。对委托人、竞买人、拍卖人和买受人的保密权利和义务进行了规制。

其二，在现实生活中，许多艺术家作品的转让并非是通过有偿销售途径，而是无偿转让或通过互易的方式转让的。这些作品的首次转让价格怎样确定，追续权制度是否难以调整和保护这一情形呢?针对这种情形，有学者提出可以建立作品档案制度，②2014年10月13日，中国版权保护中心宣布正式推出作品保管版权服务业务，向著作权人公开的作品保管服务规则、办理流程及作品保管平台也正式上线。据悉，与作品著作权登记不同，作品保管业务所需时间更短，两个工作日内即可为作品启动保护。此制度将可结合艺术品尤其是书画艺术品的数字化扫描技术，形成艺术品唯一之“身份证”，由此解决艺术品市场上真品、赝品混杂之乱象。规范艺术品市场交易行为，保护真品，杜绝赝品泛滥，同时完善作品评估机制以确定首次转让价格。

(三)追续权制度行使对于市场的实务影响

自追续权产生之日起就存在这样的论断，追续权制度的确立会损害一国艺术品交易市场的地位。我国作为世界上艺术品交易中心之一，追续权的确立和运行与市场的关系更是值得仔细论证。就目前现状看，这种说法并不是空穴来风。在关于欧盟艺术品全球市场份额的调查中显示，欧盟正在逐年丢失现代艺术部分的全球份额。2006年至2012年期间，欧盟丢失了现代艺术部分12%的全球份额。在销售上输给了外部市场。部分成员国流露出了废除这一制度的想法。

在市场化运行下，追续权制度还可能对作品产生抑价效应。市场对于经济理性人的判断会使作品在首次销售时，买方自然而然地考虑到卖方今后的期待利益即追续权费用收入以及自己今后收益可能存在的额外积极损失，从而倾向于向作者即卖方寻求补偿，压低售价，甚或降低再次出售的欲望。

另外，艺术品价值及增值构成具有双重性，一方面是作者长期艰辛的创造性劳动，是作者智慧凝结的成果；另一方面，艺术品经销商的传播行为促进了作品增值。所以，追续权制度的逻辑在市场交易公平性上存在问题。追续权逻辑中只考虑了作品增值带来的利益艺术家应当共享，而未考虑作品贬值的情形又该如何?投资者的利益以及逻辑上的公平正义难以自洽。

最后，追续权制度还可能发生的一种市场化变异即运用集体管理的方式会产生高昂的协会管理费，追续权有可能沦为集体管理组织的敛财工具。例如欧盟管理协会留存的数额平均超过分配给在世艺术家数额的3倍，同时有新闻显示英国设计与艺术家版权协会是实施“追续权”的积极游说者，该机构希望成为强制的征收“追续权”费用的机构，由此可见一斑。

五、结论

一项制度的入法过程应当是经过反复理论与实务论证的。同时，法律制度在服务于一定的价值选择与价值实现时，还必须考虑到该项法律制度的现实运行效果。从当前的立法文本看，对于追续权的规定还不够详实，一些基础的有关权利主体、客体、权利行使等问题还没有达成共识。虽然修法草案中，存在“保护办法由国务院另行规定”这样的措辞，但在当前关于追续权性质及具体规则分歧较大的情况下，国务院保护办法的出台前景可能堪忧，正如对于民间文学艺术作品的保护办法迟迟得不到落实一样。另外，更现实的问题是追续权制度在实务中的运作往往会出现变异的危险，会脱离该制度本身原初的价值取向，尤其是在我国艺术品交易市场尚不成熟的背景下。比如，难以避免的出现交易主体对该制度的规避问题，制度异化为对集体管理组织的利益输送，国际艺术品交易市场地位的转移，以及大小艺术家之间进一步的贫富分化等。因此，在认识并解决以上分歧与问题的前提下推行更为公平正义的、符合著作权法整体价值取向的追续权制度或许才是正确路径。当然这其中某些问题已经超出了一个著作权法甚至法律可以解决的能力范围，而需要引入诸如作品评估、艺术品市场完善等多方、多种社会管理机制。

［1］世界知识产权组织.著作权与部接权法律术语汇编［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［2］刘辉.追续权制度几个理论问题探究［J］.西部法学评论，2011，(3):69-72.

［3］邹国雄，丁丽瑛.追续权制度研究［C］//厦门大学法律评论(第六辑).厦门:厦门大学出版社，2003: 153-190.

［4］刘春霖.追续权的立法构想［J］.河北法学，2013，(4):46-51.

［5］张今，孙伶俐.追续权:艺术家的福利［J］.法学杂志，2013，(4):70-75.

［6］刘迪.美术作品追续权研究［J］.邵阳学院学报，2013，(3):40-48.

［7］李虎.新《著作权法》或将审议牵动业界神经—“追续权”实施将动谁的奶酪［N］.中国证券报，2013-02-27(A08).

［8］吕继锋.追续权入法需三思而后行［J］.中国发明与专利，2013，(9):36-39.

［9］陆斯嘉，傅玉婷.追续权，搅黄英国艺术市场［N］.东方早报(投资)，2012-12-17(12).

Comments on the System of Droit de Suite——Focusing on the Draft of the Third Amendment of Copyright Law of China

FEIYang
(School of Civil，Commercial and Econom ic Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The system of Droit de Suite is a highlight and a hot spot in the third amendment of Copyright Law in China.In our country，Droit de Suite is an unfam iliar concept for the vastmajority of Chinese people.It is，therefore essential and possible to research the characteristic，the theoretical basis and the specific operation rules of Droit de Suite.This article w ill comment and analyze the draft of the third amendment of Copyright Law from different aspects，such as legislation，theory and practice.The most important purpose of this article is to seek a way for establishing the system of Droit de Suite.

Droit de Suite；the third amendment of Copyright Law；draft；analysis

D923.41

A

1672—1012(2015)02—0011—07

2014-11-10

国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”(11AZD047)

费氧(1990—)，女，浙江人，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生。