论指定居所监视居住的法律适用

王瑶南京理工大学，江苏 南京 210000

论指定居所监视居住的法律适用

王瑶
南京理工大学，江苏 南京 210000

《中华人民共和国刑事诉讼法》第72～74条，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪、无固定居所四类人规定了指定居所监视居住制度。由于法律属性与功能的差异，指定居所监视居住俨然已成为区别于住所型监视居住而具有独立价值的强制措施。指定居所监视居住具有半羁押法律属性和配合侦查的功能，并且在法律适用过程中存在执行对象规定不明晰，执行场所规定不清，强制程度难以把握以及难于法律监督等问题，提出指定居所监视居住场所应当具备“隐蔽性、安全性、独立性和便捷性”等特点，强制程度应介于住所型监视居住和逮捕两者之间，检察院行使监督职责等观点。

指定居所监视居住；“半羁押性”强制措施；法律适用

随着十一届全国人大五次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）进行修改并保留完善了监视居住这一强制措施，理论界对于监视居住制度存与废的讨论终告一段落。新《刑事诉讼法》将监视居住分为两种类型，“住所型监视居住”和“指定居所监视居住”。根据法条74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。”指定居所监视居住俨然已成为一种特殊的强制措施，在法律属性、功能与住所型强制措施已有明显区别。在具体法律适用中，如若对指定住所监视居住的性质、功能等基本问题认识不清，对于适用条件、适用对象、强制程度等问题理解不透，则可能违背立法本意，不利于诉讼顺利进行，影响公正判决。

一、指定居所监视居住制度的概念及其法律属性

（一）指定居所监视居住制度的概念

新《刑事诉讼法》第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”基于上述规定，指定居所监视居住是指公安机关和人民检察院在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开指定的居所，并对其行为加以监视，剥夺其人身自由的一种强制措施。

（二）指定居所监视居住制度的法律属性

传统观点认为，“监视居住是一种非羁押性强

制措施”，但新《刑事诉讼法》中设计的指定居所监视居住制度则应当是一种有别于“住所型监视居住”，有别于逮捕的半羁押性强制措施。

指定居所监视居住，在法条设计上，看似是作为监视居住的特殊情形或者补充，但性质上已经有了本质上的改变。这点从新《刑事诉讼法》第74条，“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”的规定即可看出。只有具有羁押性质的强制措施才可以折抵刑期，例如拘留和逮捕，这是众所周知的观点。指定居所监视居住可以折抵刑期的规定，则表明立法者已经承认了指定居所监视居住对犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由不是限制而是剥夺，即承认了指定居所监视居住的羁押法律属性，其性质与拘留逮捕属于同一范畴，没有本质的区别。

但指定居所监视居住的法律属性应定义为“半羁押性”强制措施，而不是完全羁押性质。理由如下：从立法本意上来讲，监视居住制度的存在本意就是为了减少逮捕的适用，减少羁押性强制措施的适用，因此我们应当将指定居所监视居住界定为介于住所型监视居住与逮捕之间的一种强制措施。如果指定居所监视居住的法律属性与逮捕完全相同，而指定居所监视居住的时间又长于逮捕，则指定居所监视居住将会演变成最严厉强制措施的种类，违背立法精神。因此指定居所监视居住应当是一种“半羁押性”强制措施。

二、指定居所监视居住制度的功能

（一）传统功能——保证刑事诉讼活动的顺利进行

几乎所有的教科书，都将强制措施的功能笼统的概括为：“为保障刑事诉讼活动的顺利进行。”那么什么是保障刑事诉讼活动的顺利进行？我们对强制措施的基本功能进行分解：1.预防犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪或其他危害社会行为的功能。一些犯罪分子在实施犯罪以后继续进行新的犯罪行为或者进行杀人灭口的犯罪行为，对他们采取强制措施，可以使他们失去再犯罪的条件。2.预防犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼顺利进行的功能。犯罪分子为了掩盖罪行、逃脱罪责，往往毁灭、伪造证据，与同案犯串供。如果他们的这些活动得逞，将会影响证据的收集，甚至使侦查、起诉和审判活动误入歧途。3.保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案的功能。犯罪分子在实施犯罪以后，为了逃避法律制裁，往往要设法躲避、隐藏起来，企图逃避公安司法机关对其进行的侦查、起诉和审判。因此，采取强制措施，对他们的人身自由加以必要的限制，有利于保证犯罪嫌疑人、被告人接受侦查、起诉和审判。那么，指定居所监视居住作为一种强制措施，当然具备以上功能。

（二）特殊功能——配合侦查功能

有学者提出，“强制措施的立法本意是为了防止犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、逃避侦查、审判或者以毁灭证据、制造伪证、干扰证人作证、串供等方式妨碍刑事诉讼活动的顺利进行，从而保证刑事诉讼活动的顺利进行，不应当与案件侦查联系起来，从而通过强制措施顺利地从犯罪嫌疑人、被告人身上获得有罪供述及其他有罪证据。”

笔者认为，此观点值得商榷，指定居所监视居住强制措施是立法者首次在法律上肯定了强制措施配合侦查的功能。首先，从立法背景上考查，新《刑事诉讼法》指定居所监视居住的相关规定符合刑事诉讼案件侦查的需要。侦查经验表明，指定居所监视居住强制措施与逮捕相比较，更容易做通犯罪嫌疑人的思想工作，让犯罪嫌疑人坦白交代犯罪事实，争取从宽处理，从而有利于促使犯罪嫌疑人清退赃款赃物，挽回国家损失。

其次，指定居所监视居住是立法者对旧监视居住制度运行“潜规则”的一种承认，并在中国目前的国情之下赋之以法律的保障，使得公检法机关基于办案需要而在法律适用中衍生出的一些自发规范，变得有法可依。从这个角度讲，指定居所监视居住这一强制措施具有不可否认的现实意义，在中国目前的国情之下，法律条文的生搬硬套很显然不适合

中国刑事诉讼的土壤，我们要对公检法机关的“潜规则”批判地接受，取其精华，去其糟粕，用法律规定的方式去制衡公检法机关的通行做法，对其办案方式予以规范，而不是一味的否认。

最后，只有承认指定居所监视居住具有配合侦查的功能，才能在具体法律适用中，有针对性地对其适用对象、执行场所、强制程度等进行细则上的限制。否则我国的刑事诉讼强制措施体系依然混乱。

综上，承认指定居所监视居住强制措施的配合侦查功能，有利于理顺我国刑事诉讼强制措施体系；认清指定居所监视居住强制措施的功能，才能合理的对其在具体适用中运用细则进行规制，从而达到打击犯罪与保障人权的平衡。

三、我国现阶段指定居所监视居住制度在具体法律适用时存在的问题

目前我国新《刑事诉讼法》对指定居所监视居住制度还存在规定过粗，混乱，没有从传统的非羁押性质的住所型监视居住剥离开来等等问题。具体如下：

（一）在适用对象上

根据新《刑事诉讼法》第72条和第73条的规定，指定居所监视居住应当适用于四类人：1.涉嫌危害国家安全犯罪，2.恐怖活动犯罪，3.特别重大贿赂犯罪，4.无固定住处的。

问题一：对于这四类对象，指定居所监视居住是否都要符合第72条规定的“符合逮捕条件，但有下列情形之一：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的？还是单指无固定住处的这一类对象需要符合逮捕条件，但有上述情形。”

问题二：多数人对于“涉嫌危害国家安全犯罪”的范围并无分歧，但是对于“恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”的范围理解不一。有人认为“恐怖活动犯罪”是指我国刑法中带有恐怖字样的罪名，即“组织、领导、参加恐怖组织罪”“资助恐怖活动罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。也有人认为，恐怖活动犯罪应当指各类恐怖犯罪的行为，包括“劫持航空器罪”“劫持船只、汽车罪”“暴力危及飞行安全罪”等一系列罪名。

问题三：特别重大贿赂犯罪，部分学者认为，不仅应当包括刑法分则第八章贪污贿赂罪中的第385条至393条，共7项罪名（受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪）；还应包括刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第163条至164条，共3项罪名（非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪）。也有学者认为，应当单指刑法第八章规定需要判处重刑的贿赂犯罪。

（二）在执行场所上

修改后的《刑事诉讼法》指定居所监视居住中的指定居所指的是，排除犯罪嫌疑人“固定住处”“羁押场所和专门的办案场所”以外的，犯罪嫌疑人临时居住并可以接受讯问的处所。部分学者认为，根据立法精神，还应当排除检察机关和公安机关的其他的各类办公场所如培训中心、预防基地等。那么执行场所在具体适用方面应当如何细化规定，是固定几个宾馆的房间，还是需要单独建设？随着技侦技术的发展，执行场所应当配备何种条件？如此带来的适用成本问题应当如何解决？

（三）在强制程度上

部分学者认为，犯罪嫌疑人事实上处于完全的羁押状态，不具有离开居所的权利。也有部分学者认为，应当赋予犯罪嫌疑人一定程度的人身自由，如经批准每月可以回家一天至两天并且同步采用电子监控或者人工监控；还有部分学者认为，经批准每周可以同近亲属在指定的居所或者检察机关、公安机关的办公场所见面并且同步采用电子监控或者人工监控，但是与案件有关联的除外。根据笔者上述讨论，指定居所监视居住的法律属性属于半

羁押性强制措施，那么它与逮捕完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由有什么样的区别。

（四）在法律监督上

根据新《刑事诉讼法》第73条的规定，指定监视居住的审批主体是侦查办案机关的上级机关——上一级人民检察院或者公安机关。尽管这样规定体现了侦查机关系统内部上下级之间的科层控制，具有一定的合理性，但将这种意味着被适用者人身自由会受到较高强度、长期性限制的强制措施，交由与侦查利益具有直接联系的侦查机关一体行使决定权和执行权，权力是否会被滥用，值得我们思考。虽然第93条最后一款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，但是对于人民检察院如何监督并没有细化规定。

四、对我国指定居所监视居住制度法律适用的思考

刑事诉讼法本身就是以刑事司法公正为目的，寻求国家司法权与犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人人权保障的平衡。因此，单纯强调侦查需要，忽视尊重和保障人权，或者脱离现实国情和刑事侦查的基本需求，单纯强调保障人权，都是片面的。笔者拟从指定居所监视居住的“半羁押”法律属性以及对其功能的分析，提出下列针对性的法律适用建议：

（一）在适用对象上

新《刑事诉讼法》中指定居所监视居住应当适用于四类对象。具体而言有三类对象是涉嫌刑法中规定的三类罪名，即涉嫌危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，特别重大贿赂犯罪；对于这三类人，笔者认为，并不需要具有第72条规定的下列情形之一，“其患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”并且侦查机关对于上述三类对象指定居所监视居住将伴随着配合侦查的目的。而第四类对象，即无固定住处的这一类人，则是作为住所型监视居住的补充。应当是符合逮捕条件，并且具有以上情形之一，加上没有固定住处。当然这里的没有固定住处，要防止异地管辖而刻意而为的适用指定居所监视居住。

对于罪名的理解，危害国家安全犯罪当然包括刑法分则第一章危害国家安全罪的所有罪名；而对于恐怖活动犯罪，根据联合国安全理事会第1456 [2003]号决议《关于打击恐怖主义的宣言》（2003年1 月20日）、《上海合作组织成员国关于地区反恐怖机构的协定》（2001年6月15日）等文件，恐怖活动犯罪应当指的是各类恐怖犯罪的行为，即包括刑法分则第二个章节危害公共安全罪中的第三类实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪该类的所有罪名。而对于其他章节的罪名，不宜列入“恐怖活动犯罪”。

而特别重大贿赂犯罪，参照刑法关于贪污犯罪定罪处刑标准、高检院《关于检察机关直接受理立案侦查中若干数额、数量标准的规定（试行）》以及高检院有关意见，“特别重大贿赂犯罪”应符合以下四个条件：1.涉案金额角度，宜为个人受贿20万元以上，个人行贿50万元以上，其他贿赂犯罪100万元以上；2.犯罪嫌疑人身份角度，宜为党政机关、重要职权部门的实职县处级以上干部；3.涉案人数角度，宜为5人以上；4.其他在市辖区有重大影响的案件。

（二）在执行场所上

指定居所指的是，排除犯罪嫌疑人“固定住处”、“羁押场所和专门的办案场所”以外的，犯罪嫌疑人临时居住并可以接受讯问的处所。根据立法精神，还应当排除检察机关和公安机关的其他的各类办公场所如培训中心、预防基地等。

同时，既然是“危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，特别重大贿赂犯罪”，又有配合侦查的功能，那么针对危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，我们对执行场所的主要要求在于隐蔽性和安全性；而针对特别重大贿赂犯罪，为了排除对办案过程的阻碍，

我们对执行场所的要求主要是独立性、便捷性，有单独关押的意思。因此，针对上述三类犯罪嫌疑人的指定居所适宜通过以下两种途径解决：一是可以由办案机关各自建筑、重复使用，各自管理；二是利用当地现有的条件，在一些安全性能好的宾馆内秘密划拨部分房间，用于监视居住的指定居所，向宾馆支付一定的费用。不管是哪一种居所，居所都应当具备以下特征，首先，居所应当固定化，方便在固定点设立监视设备，以免重复投资，导致资源浪费；其次，居所应当数量足，在针对危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪时，方便对犯罪嫌疑人具体居所地点进行隐藏，以防止其逃跑；最后，居所应当保密化，即哪些地点属于监视居住的指定居所，应当保密，不对外公开。如此方能发挥其应有的功能，保障诉讼活动顺利进行。

（三）在强制程度上

既然指定居所监视居住制度，是介于住所型监视居住和逮捕之间的一种强制措施，其对指定居所监视居住适用对象人身自由的限制亦应介于这两者之间。既要一定程度剥夺适用对象的人身自由，但是其强制的程度又要跟逮捕相区别，否则容易造成变相的完全羁押。

笔者认为，指定居所监视居住的“半羁押”法律属性应当体现在：1.犯罪嫌疑人在指定居所应当享有一定的人身自由。即只要不离开指定居所，在指定居所内可以享有阅读书籍、报纸，观看电视，自由活动的权利。公安机关或者检察机关可以通过电子监控、不定期检查、通信监控等监视方法对其予以监视。禁止24小时连续讯问、居所内要求负重物、不给吃饭上厕所等变相肉刑。2.允许犯罪嫌疑人聘请律师，并与律师在指定居所见面，由律师对指定居所的羁押情况予以了解，赋予律师对非法羁押的投诉权。3.在不妨碍侦查的情况下，应当予以指定地点与其家属会面的权利，在确认其回家的确不会妨碍侦查或者妨碍诉讼活动顺利进行的前提条件下，允许其每月回家1～2天，对其予以一定的电子监控，体现保障人权。

（四）在法律监督上

建议细化“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

1.做好指定居所监视居住的审查监督。对于指定居所监视居住，在审批决定环节，自侦案件建议由上一级检察机关自侦部门移送同级侦监部门审查批准；公安案件由上一级公安机关法制部门审查批准，同时将决定的情况报上一级公安机关同级的检察机关的侦查监督部门接受监督。

2.完善投诉处理环节。由同级人民检察院专门部门受理当事人、律师以及利害关系人对于反映指定居所监视居住执行活动中的违法行为，如期满不及时解除、应当折抵刑期未折抵刑期、在专门的办案场所执行、未及时通知家属等的申诉或者控告，及时予以监督解决。同时通过不定期巡查、收集侦查人员对指定居所监视居住执行活动的意见、同步监控被指定居所监视居住人员行踪等形式，发现和解决执行中的违法行为和执行不力等问题。

3.探索联合的监督方式。与党委政法委、人大法工委等单位联合组成监督组织，形成监督合力，切实提高对指定居所监视居住专项监督活动的效果。

综上，指定居所监视居住在其定位，具体法律适用上还存在诸多问题，笔者只是浅薄的提出一些自己的观点，期待国家出台相关细则，能切实解决上述问题。

[1]左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究，2012（3）.

[2]李建明.适用监视居住措施的合法性与公正性[J].法学论坛，2012（5）.

[3] 陈瑞华.刑事诉讼的中国模式（第二版）[M].北京：法律出版社，2010.

[4] 佚名.刑诉法学年会纪要—对修改后刑诉法准确把握重在落实[N].检察日报，2012-10-26（03）.

（责任编辑：彭琳）

王瑶（1981-），女，江苏盐城人，南京理工大学紫金学院讲师，硕士，研究方向：刑事诉讼法。

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