股份有限公司内部治理模式探析

■孙桂华 副教授 （平顶山学院 河南平顶山 467000）

股份有限公司内部治理模式探析

■孙桂华 副教授 （平顶山学院 河南平顶山 467000）

公司内部治理机制即通常所说的公司法人治理机构其重点在于通过在公司内部机构之间进行分权制衡，以解决因两权分离所产生的委托代理问题，从而达到保护投资者利益、保障企业安全高效运行的目的。公司内部治理机制是一种自我约束机制，是法律或者公司章程规定的一种理想状态，其功能的发挥，依赖于公司内部各相关主体依法行使权利，自觉履行义务和职责。

公司治理 股份有限公司 股东大会 董事会

公司的运营和机构设置是一种商业模式，不是单纯的学术范畴，而试图改变现有商业模式的任何学术建议，总会遇到商业或者实务层面的抨击，因此，股份公司机构重置是个危险话题，但是，也必须看到我国现有股份公司机构设置存在的问题，笔者认为，股份有限公司机构设置既要合乎商业需求，又要符合我国的国情和理念。重构股份有限公司机构既涉及结构问题，也涉及具体规则设计问题，是具有理论意义的现实问题。

公司内部治理的立法模式

各国公司法关于公司组织机构的设置有所区别。对西方主要国家公司组织机构及其制度安排进行抽象归纳，有代表性的模式共三种：

英美的一元制模式。英美法国家公司治理结构实行单层制，在股东大会之下设置董事会。在美国，公司的权力机关表面上为股东大会，但股东大会的权力仅限于公司法与公司章程明文列举的部分，未予列举的权力则由董事会行使。董事会兼具经营与监督的双重职能，负责公司战略决策与日常经营管理决策，同时任命高管如CEO，在立法上与事实上都处于公司治理的中心（王文钦，2005）。由于公司内部缺乏独立的监督机构，故该种模式也被称为“单一委员会制”，简称“一元制”。

德国的二元制模式。 在德国的股份公司法人治理结构中，股东大会作为公司的最高权力机构，其职权只包括选举监事会成员及对公司基本事项进行决议等事务。董事会是公司的业务执行机构，享有与公司经营相关的独立权限，监事会是公司履行监督职能的机构，其监督权限包括对董事会的经营行为的监督，董事会向监事会负责并报告工作。监事会地位特殊。监事会不仅拥有法律赋予的监督权，而且还具有选举和罢免董事会的权力。为了保证监事会有效行使监督权，德国公司立法还赋予监事会一定的经营决策上的介入权（梅慎实，2001）。监事会虽拥有制约董事会的极大权力，但对于公司的经营管理并不干涉，形成事实上的“董事会中心主义”。

法国、日本的自由选择模式。法国、日本的公司治理模式设置更为灵活，公司可以自己选择采用单层制还是双层制。单层制多适用于中小企业即只设董事会不设监事会，董事会享有最充分的权力，内部监督也由董事会负责。双层制多适用于大型公司，同时设立董事会和监事会，内部监督主要由监事会负责。法国和日本的自由选择模式体现了立法的灵活性和对公司自制的尊重。

我国股份公司内部治理结构设置上存在的问题

立法规定缺乏选择性。从发起设立、定向募集设立、公开募集设立到上市，不同类型的股份公司之间在公众性、规模方面存在巨大差异，不同股份公司治理的制度需求也会不同。但现行公司法忽视这些差异，对股份公司规定同一的治理结构，立法规定缺乏适应性、选择性。公司实践与立法的严重脱节很大程度上根源于此（刘俊海，2006）。

控制股东控制下的“内部人控制”。大多数股份公司都有控股股东，过于集中的股权结构导致一系列严重问题：控制股东变动频繁，管理层受到拖累，内部关系错综复杂；控制股东多是国有股东，政府干预多，少数股东“用脚投票”现象严重；董事会、监事会乃至高管受制于控制股东的特征明显。董事会成员多系控制股东委派，独立性弱，无法独立行权。监事会边缘化，监督职能弱化。

职权配置不合理。股份公司严格采用“三会”模式，董事会和监事会平行隶属于股东大会，立法期望借此保持公司权力的平衡和制约。尽管实务中股东大会形式化严重，但公司法仍赋予股东大会广泛的权力，且股东大会与董事会之间的职权界限不清。而实务中则盛行股东大会转授权董事会，董事会再转授权董事长、总经理的现象，这与公司法对组织机构的职权配置不当有直接关系。

外部治理缺位。对于公众公司的治理而言，内部治理外部治理是不可或缺的两个组成部分，宛如车之两轮、鸟之两翼。但是，受制于国有资产管理体制改革滞后与资本市场不发达等因素，外部市场压力机制没有形成，外部治理缺位，影响公司治理的制度实效。

以上诸问题的产生，深层根源是过于集中的股权结构。现代公司立法的根基——股东与管理层的代理问题，在我国股份公司被取而代之为少数股东与多数股东之间的代理问题，由此导致我国借鉴西方国家公司法而制订的规则在本土化公司实践中严重异化。

我国股份公司内部治理结构的模式选择及完善举措

（一）引入垂直式二元制结构

在公司治理模式上，大陆法与英美法颇有不同。监事会是大陆法国家特有的常设公司机关，旨在监督董事和经理履行职责。英美公司法推崇独立董事制度，独立董事有权对公司重大事项做出决策，还有监督执行董事和经理的职能。日本公司法原来追随大陆法传统，但在2005年，公司法改弦易辙，规定上市公司设立独立董事制度，废弃监事会制度（倪建林，2001）。国内亦有学者提出仿效日本公司法，废弃公司监事会制度，全面实施上市公司独立董事制度。笔者认为，我国公司法理念更接近于大陆法国家，原公司法明确规定股份有限公司设立监事会。经过十余年的公司法实践，法律界和实务界已初步认识到监事会制度的重要性，正在强化监事会的观念，新公司法加强了监事会职权，强化了各界对监事会的认识。此时，废弃监事会制度而全面改用独立董事制度，未必是最佳选择。而引入垂直式二元制结构，或许是更为理想的制度安排。在过去近二十余年的公司实务中，我国公司监事会制度没有充分发挥其监督作用，虽是事实，但其原因并非是单一的。在诸多原因中，最主要的原因是公司董事会和监事会职权的混乱，从而影响了监事会的监督职能和独立性。在垂直式二元制结构中，监事会实为股东大会的常设机构，不仅对董事和经理的经营决策行为进行监督，而且还有权任免董事会成员，董事会在事实上要受到监事会的制约。这种模式设置，能更有效的发挥监事会的监督职能和约束董事会的滥用职权行为，能更合理的配置“三会”各自的权力，从而达到“三会”互相制衡的目的。就职者必须对委派者负责，这已是天经地义的行为规则。董事由股东大会选举产生，自应对股东大会负责。如果股东大会与董事委派方之间存在分歧，董事似乎更倾向于代表委派方利益。在股份有限公司中，股东人数众多，公司董事本应是公司利益维护者而不能是委派方的代言人，但实际情况与此相悖。如果建立垂直式二元制结构，由监事会选任董事，董事须对监事会负责，这就自然拉开了董事与委派方股东之间的距离，降低了董事对委派方股东的依赖，增强了董事和董事会的中立性，还会强化公司与股东之间的分离。

（二）弱化股东大会的权力

我国公司法规定股份有限公司的股东大会为全体股东组成的公司最高权力机构。然而在事实上，股东也只能通过偶尔召集的股东大会会议来行使职权。由于股份有限公司，尤其是公众持股的股份有限公司，股东人数众多，且股权高度分散，故无法经常召开会议，进而导致的直接结果就是拥有很大权力的股东大会“权力落空”，并间接导致了只有控股股东才能享受到股东大会过大的权力。在资本多数决原则下，少数股东的表决权仅仅在理论上存在，控股股东往往利用自己在表决权上的优势地位控制股东大会，股东大会一旦被控股股东操纵，就会出现以公司决议形式损害其他中小股东利益的情形，在这个意义上讲，只有通过修改相关公司立法，才能通过法律的权威赋予所有股东平等的权利，并在此基础上通过弱化股东大会职能，进一步遏制控股股东对公司和其他中小股东的肆意妄为，这种权力的限制不仅可以正确反映公司在实践中运行的实际状态，而且在理论上也具有一定的合理性，符合股份有限公司的发展趋势和规律。在法律技术层面来看，如果能够划清控股股东和非控股股东的界限，才有可能通过单方面削弱控股股东权力或者加强中小股东权力等方式来保持公司内部平衡。但是，在成文法国家，法律很难明确规定控股股东和中小股东的划分标准，因为这种划分具有很大的弹性，如果成文法采取限制权力或者提供特别保护措施时，还容易就具体措施的正当性引起讨论。鉴于情况复杂，弱化公司股东大会权力，是一种可行的选择路径，并且，只有通过公司法强制性规范，才能有效地限制股东大会和控股股东的权力。

（三）扩大公司董事会的职权

削弱股东大会的权力，必然同时扩大董事会和监事会的职权，这是权力分配理论导出的当然结论（李建伟，2008）。在董事会职权扩大的同时，必须增强董事会成员的代表性和独立性。在实践中，股东推荐董事与董事任职之间没有实质差别，加上公司董事可能同时兼任管理职务，董事成为个别股东的代理人，公司更容易实现大股东的意志。笔者认为，必须通过强行法规范，建立并保持董事的独立性。具体措施如下：

第一，明确董事忠诚义务的含义。大陆法一般认为董事与公司之间存在委任关系，董事对公司负有民法上善良管理人的注意义务。英美法认为董事是公司的代理人或信托受托人，董事对公司负有受托义务。由此，两大法系规定的董事义务大致类似，也存在差异。共识是：董事应当忠实、诚信、谨慎的办理受托事务，不能从事有违公司利益的行为。差别在于：大陆法系公司法没有像英美公司法那样形成了关于董事义务的完整理论体系。但无论哪种规定，董事作为股东的代理人，都是公司的管理者，在履行经营管理过程中负有忠诚义务。无论是股东选举的董事还是独立董事，当自己的利益和公司的利益发生冲突的时候，董事都不得将自己的利益凌驾于公司利益之上，董事进行经营决策时须以公司的利益为出发点，站在公司利益最大化立场上行使职权，董事不能沦为某个股东的代理人或代表人。

第二，加强公司独立董事的独立性。在实务中，独立董事往往同公司的大股东之间存在各种各样的牵连关系，在进行公司决策和行使对外代表权时，他们往往受控股股东的制约，进而对控股股东形成一种事实上的依赖。笔者认为：独立董事的定义关键是确立“独立性”的标准。在各国公司立法以及“软法”规范上，不存在关于独立董事“独立”的统一判断标准，最严谨的定义要求独立董事的身份与利益上要独立于三类人：公司本身；公司经理层；公司的控股股东这种独立性虽然不能彻底解决上市公司所有权与经营权分离所产生的“代理问题”及中小股东权益保护问题，但对更好的制衡公司控股股东及高级管理层的权力，对进一步完善公司治理将会产生一定积极的效果。

第三，改革继任董事的选任程序。继任董事由前任董事的推荐或者派出方推荐，再由股东大会选举，这种习惯做法很容易造成个别股东对公司董事推荐权的长期把持。不仅如此，董事可能基于突发原因无法履行职责，而继任董事由股东大会选举，难以适应公司实际运行需要，公司董事会权力越大，就越需要建立必要的应急选任机制。许多国家准许董事会选举一定比例的继任董事，有些国家还允许法院委派应急董事，二元制模式国家还规定由监事会选举董事。从各国情况看，股东大会选举公司董事只是一般原则，公司董事的选任方式绝不限于股东直接选举，我国公司法应该借鉴其他的辅助选举方式。

1.王文钦.公司治理结构之研究[M].中国人民大学出版社，2005

2.梅慎实.现代公司法人治理结构规范运作论[M].中国法制出版社，2001

3.刘俊海.新公司法的制度创新[M].法律出版社，2006

4.倪建林.公司治理结：法律与实践[M].北京：法律出版社，2001

5.李建伟.公司法学 [M].中国人民大学出版社，2008

本文为河南省平顶山学院2013年中青年骨干教师项目阶段性成果

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