流放刑视野下的“边疆”

晋龙涛(黄河科技学院 黄河法学研究所， 河南 郑州 450063)



●法学研究

流放刑视野下的“边疆”

晋龙涛
(黄河科技学院 黄河法学研究所， 河南 郑州 450063)

“流放刑”是为了命题方便而使用的较为笼统的词语，其内容涵盖发遣、充军、流、迁、谪戍、放等刑罚。秦汉之后，流放刑(放除外)是仅次于死刑的重刑。这些刑罚一个共同的特征，把罪犯(有时也包括家人等)流放到边疆并强制服劳役等以示惩罚，流放地以西北、西南居多，然后是东北。在华夷之辨理念制度下，流放刑本身就蕴含有边疆与内地的不平等。所以对今日的边疆而言，完善平等自由的法律制度实为首要任务。

充军； 流刑； 边疆； 平等； 自由

“边”为周围、四侧之意，引申为边界、边境。“疆”为境界、边界之意。“边疆”是指一国靠近国界的领土，意同边陲或边垂。在传统中国，边疆还可理解为流放犯人的极边地方，具有与“内地”完全不平等的含义。

一、流放刑及其流放地

在所有的刑罚中，死刑无疑是最严厉的。仅次于死刑的在早期是肉刑，随着汉文帝废肉刑及刑罚文明化的发展，流放刑代逐步取代了肉刑，成为仅次于死刑的刑罚。顾名思义，流放就是发罪犯(或受牵连人)流放到远离本地的地方，在我国传统社会，这些地方往往是不太适合人类生存居住但依然是朝廷(中央政府)能有效管辖的区域。

在传统社会，由于安土重迁思想的影响，以及生产力、交通等客观因素的作用，即使是向边疆地区搬迁，都可能意味着踏上了死亡之旅，更不要说被流放到边疆地去了。流放刑并不是一个法学术语，是为了命题方便而使用的较为笼统的词语，其内容涵盖流、放、迁、充军、发遣、谪戍等刑罚。

按照惩罚力度由重到轻的顺序，大体依次分为发遣、充军、流、迁、谪戍、放。

(一)发遣，亦称“遣”，清朝创立的刑罚，是指将罪犯发往边疆给驻防官兵当奴隶或种地的刑罚，类似充军，但比充军重。发遣地多为新疆或东北，包括后来割让给沙俄的一些地方，如科布多等。[1](P.175)

(二)充军，充指补充军伍，军指分屯边防。即将不杀的重犯押解到边远地区补充军伍罚作苦役的刑罚。源于秦的谪戍和汉的罪人边戍。魏晋至北齐均有此刑，唐无。五代至清亦有此刑，但刑名的确定始于明朝。明朝充军分“永远”和“终身”二中，清废“永远”。[1](P.85)

北大法学百科全书认为充军源于秦的谪戍，不知是否受沈家本的影响。沈家本在考证充军时，是从始皇帝三十三年，“罚诸尝逋亡人、赘婿、贾人略取陆梁地。”[2](P.239)“陆梁”也称岭南，为始皇帝新征服之地，其地域以今日两广为主。汉朝有具体地名的充军地：桂阳(湖南南部，以下括弧内地名均为当下地名)、豫章(江西南昌)、零陵(湖南永州)、苍梧(广西梧州)、番禹(广东中南)、金城(兰州别称)、武威(甘肃)、张掖(甘肃)、酒泉(甘肃)、敦煌(甘肃)、朔方(内蒙鄂尔多斯附近)、度辽将军营(内蒙鄂尔多斯附近)、冯翊(陕西大荔附近)、扶风(陕西)、北地(陕甘宁一带)、上郡(陕西榆林南)、安定(甘肃泾川县北)、陇西(甘肃六盘山以西)等。此外就就是概括性的词汇：戍边、诣边戍、徙边等。[2](P.239-241)

魏晋至隋充军记载不详。[2](P.242)宋初“沿五代之制，罪人率配隶西北，多亡投塞外”，于是召停，改“流南方”。[2](P.242)“配隶重者沙门岛砦，其次岭表，其次三千里至临州，其次羁管，其次迁乡。”充军地：沙门岛(山东长岛)、春州(广东阳春)、福建、琼州(海南)等以及附近州县。[2](P.243-244)

明朝充军成为定制，分极边、烟瘴、边缘、边卫、沿海、附近。然后流刑成为具文。[2](P.249)“明制充军之律最严，犯者亦最苦。”[2](P.250)《诸司职掌·刑部司门科》记载充军地为四川、云南、北平(北京)、大宁(山西大宁)、辽东(辽东半岛附近)。[2](P.251)沿海省多发往本部沿海，西南各省等发往本部沿边，北直隶、河南发宣府(河北宣化)。[2](P.254-255)清制，定为极边、烟瘴、边远、近边、附近，与明制稍有差异，极边、烟瘴为四千里。充军地在京由并不定地，在外由巡抚定地。[1](P.85)极边顾名思义是指及其遥远的边境，而烟瘴则指西南边远的地方。

(三)流。北大法学百科全书认为，流刑是旧时将罪犯流放到边远地区服劳役并在当地入籍的刑罚。[1](P.492)然而此说并不确切，第一，入籍是战国以后的事情；第二，早期流刑并不服劳役，属宽宥之刑，非次于死刑之重刑。早期流刑只是把罪犯流放在外，任其自生自灭；从流放的对象来看多是贵族，而非平民。[2](P.277-279)“秦、汉以降，未有流刑……梁武天监三年……流于交州。自此复有流刑，盖亦不在正刑之内。”[22](P.279)交州今在越南，广西之间。“开皇元年定律，流为五刑之一……马融以四裔、九州之外、中国之外为三等……北周分卫、要、荒、镇、藩五服……隋分千里、千五百里、二千里三等。唐每等加千里……宋、明以迄于今，皆承用之。”[2](P.280)隋流刑始有“居作”，[2](P.281也即是罚令囚犯服劳役。唐有明确记载的流放地为秦(甘肃天水)、原(宁夏固原)、威(甘肃)、武(甘肃)、成(甘肃)、维(四川理县)、扶(四川松潘)等州。[2](P.281)宋有盐亭(四川绵阳东南)等。[2](P.285)“辽流刑置之边郡部族之地，远则投诸境外，又远则罚使绝域。”[2](P.285)元女真、高丽流湖广等，又载北人流广海(珠三角)，南人流辽东，后因被流者死于道上，改“止千里外”。[2](P.286-287)

(四)迁，亦称“徙”或“迁徙”。古代将犯人及受株连者迁移到指定地区的刑罚。介于徒、流之间的刑罚。凡当迁徙者，本犯及父母兄弟子侄一并迁徙。[1](P.627)秦迁徙地有临洮(甘肃定西)、房陵(湖北房县)、云阳(重庆东北)；汉徙蜀、房陵、汉中(陕西)、张掖、敦煌、辽西(辽宁义县附近)、云阳、朔方等；魏有章武郡(河北大成附近)；隋有且末郡(塔里木盆地东南)；唐有岭表(两广之地)；宋有容州(四川自贡)、荆南(湖北)；元徙安西(甘肃敦煌附近)；其余概括为徙边。[2](P.257-269)

(五)谪戍，古代将犯人迁往边疆戍守威将犯官降往边地任职的刑罚。平民谪戍始于秦，官员始于汉魏之际。[1](P.1015)秦谪戍地有桂林、象郡(广西、越南之间)、南海(广东大部)、北河、榆中(甘肃兰州东)、渔阳(北京密云西南)等；汉初沿用秦法，武帝有河右(甘肃、宁夏一带)四郡、多用“戍边”；唐有西州(吐鲁番附近)，其余多用“戍边”一词。[2](P.290-294)鸦片战争之后，林则徐就被谪戍至新疆伊犁。

(六)放，古代将犯人放逐到边远地区的刑罚。[1](P.216)这是先秦时代的刑罚，对象为国君、贵族，一般放逐诸侯国外，“使其自活”。[2](P.271-276)

除“放”外，其他刑罚均在清末民初被废止。

从以上六种刑罚的流放地来看：第一，多分布在西北，尤其是甘肃一带；然后是西南和东北；然后是东南部或南部沿海；东部只有沙门岛；中原地带非为流放地。第二，流放地多与朝廷对边界控制有关，几乎为朝廷有效控制(由朝廷派出听命于朝廷的流官)的偏远地区。在《历代刑法考》中没见到西藏、青海作为流放地，综合其他史料说明自秦汉至清朝，朝廷对西藏、青海的控制力度没有其他西部边界地区强。第三，整体上传统中国边疆地区是在呈扩大趋势。第四，无论距离远近，除“放”外，都属于朝廷有效控制地，或者说没有流放至国外。第五，流放多是在统治者自认为是正统王朝——非未开化者，而且相对稳定之时。第六，充军、流刑的完善与编户齐民的完善是相适应的，意味着朝廷对本土居民居住、迁徙的控制越来越严密。本土居民不能相对自由的迁徙、居住、择业等。

二、不平等的地域观

尽管“边疆”一词在《左传》中就已经出现，但是我们今日使用的概念却源自民国，民国初年倡导用“边疆”代替“藩属”、“藩部”等帝国旧称。[3]尽管民国尝试用尽可能具有平等意义的“边疆”来取代“藩属”、“藩部”不平等称谓，但是“边疆”一词仍然可能含有不平等的的意思，“边”是流放刑中常见字眼。“边疆”首先是指地理意义的“边疆”，然而“边疆”一词不只包含地理意义，更重要的是包含了政治经济文化含义，譬如今天的甘肃、青海、贵州三省不与其任何其他国家交界，但却被成为边疆。概括来说，边疆就是远离“中国”(帝都)这个政治经济文化中心的地方，方位来说一般指除东方以外的其他地方——南方、西方、北方和东北。现在的“边疆”概念多指西部地区。

在儒家华夷之辨思想下，华夏居中央，夷(中原以外各族蔑称)居周边；华夏统治者称天子，其他只能称王。靠近夷之地是为边疆。秦汉之后是以都城和中原为核心向周边辐射具有等级统治的模式，离政治经济文化中心越远，其地位就越低，*尽管有唐太宗设立羁縻府州制度，以体现四海一家(的平等观)，设立这一制度本身就说明了当时边疆与内地不平等。但古代多因人立制，后世虽继承这一制度，但往往成为具文。从“谪”一字中就可以看出端倪。这里的“谪”是指古代官吏因罪而被降职或流放，也指被流徙戍边的罪人。[4](P.1015)如《岳阳楼记》有“腾子京谪守巴陵郡”，以及林则徐谪戍新疆伊犁等，这均是官员因犯罪而被贬调至远离政治经济文化中心。

此外，“腹地”与“边疆”之分也有不平等之意，腹地或华夏是文明之地，自然要高于周边的蛮夷之地一等，或者比他们优越。由于经济社会的原因，直到20世纪初，清的发祥地东北仍被视为边疆。[3]随着清末夷夏之辩逐步被打破和东部沿海的开放，东北、广东福建等等地不再视为边疆，但西部(西北、西南)却至今仍然被视为边疆。

不但有具体流放地位于边境地带，其他笼统而论者亦多用“戍边”等含有“边”字的词语，其中隐约可见不平等的地域观，如“元狩五年春，徙天下奸猾吏民于边”，[2](P.292)“奸猾”一词的使用就体现了边疆与内地的不平等。时人议论也有体现，如，“广南转运司言：‘春州瘴疠之地，配隶至者十死八九’。[2](P.243)东汉杨终针对“迁刑”上书汉章帝：“又远屯伊吾，楼兰、车师、戊己，民怀土思，怨结边域。传曰：‘安土重居，谓之众庶。’昔殷民近迁洛邑，且犹怨望，何况去中土之肥饶，寄不毛之荒极乎？且南方暑湿，障毒互生。”[2](P.260)

为了进一步说明传统统治者(乃至全体国人)心中不平等的地域观。我们可与国外和流放刑相似的刑罚做个比较。

《汉穆拉比法典》第154条规定：“倘自由民淫其女，则应将此自由民逐出公社。”[5](P.8)

《摩奴法典》第八章第284条规定：“如果一个人抓伤同种姓人的皮肤……骨折时，处流放。”[6](P.197)，何勤华版《外国法制史》教科书把“流放”解释为“驱除出境”。第380条规定：“婆罗门虽犯下一切可能犯的罪恶，国王应避免杀害他，可留给他全部财产，毫不加害地将他流放到国外。”[6](P.206)

古代雅典的流放是雅典公民把他们认为可能会成为独裁者(或僭主)的人流放到雅典之外，是为贝壳放逐法或陶片放逐法，主要是出于政治原因。早期没有规定被流放人应当居住的境界，到普赛客得斯时规定居住界限，违者丧失公民权。[7](P.28)

英国中世纪时的流放也是把被流放人流放至国外，殖民时期的英国就把很多重犯流放到国外，如今的澳大利亚。在英文中与流放(刑)相对应的单词为Exile，意思为“Expulsion from a country,esp.from the country of one’s origin or longtime residence;banishment.”[8](P.655)从这一解释中也可以看出Exile是流放到国外。

《汉穆拉比法典》中只是“逐出公社”，没有指明放逐到何处，当然也没有“中心”与“边疆”的等级差异。*在由中国政法大学出版社出版由爱德华滋著的《汉穆拉比法典》中，此部分只是翻译为"流城外"。《摩奴法典》中为驱除出境或流放到国外，古代雅典和英国也基本如此，也“中心”与“边疆”的等级不同。因为无论“中心”还是“边疆”都是在一国之内。同时这些“罪人”也没有被降为奴隶或充军或强制服劳役。与国外的这些流放相对，中国的流放刑不但多了一层惩罚，也体现了“边疆”与“内地”的不平等。因为国外这些流放者是因犯罪(个别因政治)，也只是流放犯罪者本人，流放地是境外而不是边疆。中国古代除罪犯外也往往牵连家人，从“元狩五年春，徙天下奸猾吏民于边”这句话可以看到甚至没有犯罪也被流放，同时这个记载也反映了被流放到边疆的人群是非常大的，如果边疆与内地平等，又怎能把大批的非“良民”人群流放到边疆。

“就西方国家的经验而言，从殖民主义时期的种族歧视、到后来的同化主义，从1970年代以后的多元文化主义再到近年来对多元文化主义的反思与批评，其政治哲学与制度实践一直在发生转变和调整，是一个不断探索的过程。经历了这个过程之后，很多发达国家已经没有经济结构和文化意义上的‘边疆’，而只有国家之间的政治边界线。”[3]

国外的流放与中国先秦的“放”有更多相似之处。当然，这并不妨碍西方曾有过的“西方中心论”——西方高于世界其他地区一等。

三、对今日的启示

可能是由于执政者认为历史上没有平等对待边疆和边疆的人民，在49年之后，中央政府从法律、政策上等向边疆倾斜，譬如税收优惠、财政补贴、高考政策、生育政策、立法权等等。*这些法律政策对边疆地区也不一定公平，可能有些矫枉过正。我在云南时，就了解到有些山村里的孩子根本不学习，因为国家直接给他们发钱花，他们认为上学不上学都有钱花，干嘛上学。也有些人认为《民族区域自治法》只是中央写给少数民族的一封信"慰问信"，等等。这可能又导致了对中东部地区的不公平，由一种不平等走向了另一种不平等——反向歧视。我们的法律制度、理念在自由、平等、公正上仍存在很多问题。

因而应该制定出对全国各地都公平的法律和政策，让大家站在同一个平面上公平竞争，平等发展，共同进步。譬如废除当前的户籍制度，打破地域和身份差异，重赋公民居住、迁徙自由；平等保护个人、集体和国家的财产，等。以居住、迁徙自由为例，从美国的经验来看，东部比西部发达，但同时美国的大部分人口都集中在，尤其是东北部。2006年，东北部大城市带以不到全国2%的国土面积，集聚了全国18%的人口和25%的GDP，以及世界经济总量的6%。[9]有了居住、迁徙自由之后，中国边疆的可以根据自己的需要来决定在何处择业、居住，平等的法律可以保证他们不受歧视。

迁徙自由也会促进各民族间的交流、相互了解、减少差异或对立、融合等，减少民族矛盾，利于这些地区的稳定与发展。以我们的民族概念，美国也可能是全球民族多的国家。美国历史上，白人曾对印第安人、黑人及其他人种实施过残酷统治，如西进运动被认为是印第安人的血泪史，对黑人先是实施奴隶制，奴隶制废除后后又实行了种族隔离制。但今天美国确少有边疆和民族问题，一定程度上在于迁徙自由使得本国各种人群(或种族)相互交融，自由发展。自由的迁徙可以让中国西部的根据自己的需要选择实力在本地，或是迁至其他地方。相同的资源，人口减少了就意味着剩下的人生活改善的几率增加。

此外，支援边疆建设这么多年，边疆地区人民的生活水平整体上依然没有中东部高，尤其是与东部沿海差别更大。经济的发展也非援助能带来，因为经济的发展不但需要丰富的资源，更需要便利的交通、发达的市场、大规模相对集中的消费群体、自由公正的法律等，而援助只是外在助力。西部不少地区地广人稀，如果加上交通不便利，就形成不了相对集中的消费群体，缺少需求，生产也无法进行或者扩大，经济就难以发展。经济不发达，当地居民收入低，也会减少不必要的出行，一些基础建设如公路就可能会被闲置，造成不必要的浪费。有了迁徙、居住、择业自由之后，这些道路也可以得到充分的利用。其他如言论、游行示威等自由同样重要。

有时我觉得尽量也不要使用“边疆”一词，因为它总能让人联想到许多的不平等，用一个更加中性的词汇，如方位词“西部”来取代它更好些。

[1]北京大学法学百科全书编辑委员会. 北京大学法学百科全书:中国法律思想史 中国法制史 外国法律思想史 外国法制史[M]. 北京:北京大学出版社,2000.

[2]沈家本. 历代刑法考[M]. 北京:中国检察出版社,2003.

[3]关凯. 反思“边疆“概念:文化想象的政治意涵[J]. 学术月刊,2013，(6):139—146.

[4]辞海编辑委员会. 辞海[K]. 上海:上海辞书出版社,1999.

[5]萧榕. 世界著名法典选编·民法卷[M]. 北京:中国民主法制出版社,1998.

[6]迭朗善， 译. 摩奴法典[K]. 北京:商务印书馆,1982.

[7]亚里士多德. 雅典政制[M]. 北京:商务印书馆,1999.

[8]Black’s Law Dictionary(Ninth Edition) WEST PUBLISHING CO,2009.

[9]朱杰. 美国东北部大城市带人口空间分布特征及产业变动规律[J]. 国际城市规划,2012，(6):58—63.

On the “Frontier ” Under the Exile

JIN Long-tao

(The Yellow River Institute of Law,HUANGHE S&T COLLEGE, Zhengzhou 450063, China)

“Exile” is a convenient and more general usage of words,it includes“Faqian”,“CHongjun”,“Liu”,“Zheshu”,“Fang”,etc. After the Qin and Han Dynasties, the exile is heaviest punishment except death penalty.These penalties are common in forced service,the destination is the northwest, the southwest, or the northeast of China. In the sinocentrism, exile itself contains the inequality of frontier and the hinterland. So ,today to the frontier, equality and freedom of the legal system is a priority of all.

Chongjun; Exile; Frontier; Equality; Freedom

2015-03-09

晋龙涛(1980— )，男，河南民权人，副教授，硕士，主要从事法史学、法理学研究。

D929

A

2095-7408(2015)04-0033-04