违约损害赔偿范围之确定——解释论视野中的《合同法》第113条第1款

张 宁

安徽工程大学人文学院，安徽芜湖，241000

违约损害赔偿范围之确定
——解释论视野中的《合同法》第113条第1款

张 宁

安徽工程大学人文学院，安徽芜湖，241000

从法律政策、经济学、道德的角度分析违约损害赔偿范围，建立我国《合同法》第113条第1款的解释论框架，奠定其解释论基础。违约损害赔偿范围的确定是建立在利益平衡基础上的政策调整的结果，要形成促进当事人履约的有效激励，并要兼顾合同公正。该条所言“损失赔偿额相当于因违约所造成的损失”仅指直接损失和间接损失，并非全部损失，精神损害赔偿、主观状态、违约而得收益等均要在解释论的框架内一体解决。可预见性规则必须以违约方来构建“理性人”标准，从而达到合理限制损害赔偿范围的目的。在该解释论下，违约损害赔偿范围在扩大与限缩之间保持着合理的张力。

违约；损害赔偿范围；法律解释

在违约责任的承担方式中，损害赔偿最为重要，损害赔偿范围对于最终决定损害赔偿额度具有决定性的影响。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第113条第1款规定：“对当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条款是确定损害赔偿范围的基础性规范，通常将前半段理解为完全赔偿，而将后半段可预见性规则理解为对完全赔偿的限制。然而，这样的理解存在歧义并失之于笼统。对于违约造成的损害并不存在绝对意义上的完全赔偿，法律所给予非违约方的是经过法律过滤的有限范围内的救济，故所谓完全赔偿仅仅是相对意义上的完全赔偿。那么法律过滤的依据或工具是什么？从哪里区分事实上的损害和法律上的损害？该条所确立的可预见性规则判断的具体标准又是什么？这些需要在解释论上展开对违约损害赔偿范围的探讨，以填补空洞、笼统的完全赔偿原则，并廓清理论上歧义的表述。本文首先分析解释论方法，然后揭示制约违约损害赔偿范围的多种因素。

1 解释论中的法律政策、经济学分析与道德评价

违约损害赔偿以为非违约方提供救济为主要目标，但是违约损害赔偿范围受多重因素的影响、制约，单一的分析无法确立赔偿范围。如果从不同的角度审视违约损害赔偿范围可能会得出或宽或窄的结论，但范围的最终确定必然是各个因素综合考量的结果。因此，解释论将从这些不同的角度展开，而法律政策、经济学分析和道德评价的角度无疑是三个重要的切入点。

1.1 法律政策

无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，都不可能是绝对意义上的完全损害赔偿，“所谓全部损害赔偿，其实并非损害之全部，而只是其一部而已”[1]。法律将事实意义上的全部损害依据因果关系、可预见性规则、非财产损害不予赔偿等法律技术工具予以切割，决定一定范围内的损害进入赔偿领域而具有法律意义，并对这一部分的损害给予赔偿。事实上的损害与法律上的损害之分离是法律政策选择的结果。立法者根据本国的经济发展水平、社会状况、文化传统等因素决定违约损害赔偿范围，而这种决定又是立法者在进行利益衡量的基础上作出的。所谓利益衡量，是要在当事人相互交错、重叠、并列的利益中区分出哪种利益更值得保护、更具有正当性。整个法律制度以及基于法律制度而形成的法律秩序都是对各种纷繁复杂的利益包括个人的、社会的、国家的利益进行衡量的结果，合同制度亦不例外。合同是当事人关于自身利益所作出的一种安排，违约损害赔偿范围的确定其实质是要在当事人双方之间进行利益衡量，进而根据利益衡量的结果确定责任归属及范围。在违约方、非违约方之间，无疑非违约方的利益具有价值优先性，更值得保护，故法律赋予其请求损害赔偿的权利，具体赔偿范围如何，如果法律政策更多地关注受害人实际损害的救济，则损害赔偿范围较宽。就违约所造成的非财产损害，如从非违约方的角度观察，也可以依据非违约方有实际的非财产损害为由而得到赔偿。虽然这种法律政策的选择是在双方当事人内部利益衡量基础上作出的，但是往往也会产生外部效应，恰当、合理的违约损害赔偿范围会在一定程度上抑制违约行为的发生，促使当事人积极履行义务。

1.2 经济学分析

合同系当事人对未来利益所作的一种安排，对合同的经济学分析将揭示出当事人违约或者履约的经济动因，合理的违约损害赔偿范围将有助于实现效率最大化。现代经济学认为，人都是有理性的，人们的行为总是遵循着有利于自己利益最大化的原则。因此，违约损害赔偿范围的确定，就变成违约成本与违约收益的比较。当违约成本高于违约收益时，当事人将倾向于履行合同，因为他从自身利益最大化的角度考虑，违约不能给自己带来收益，而履约将给自己带来较之违约更多的收益。当违约成本低于或者等于违约收益时，当事人将有可能违约，因为此时违约将为自己带来额外收益，而这是从履行合同义务当中不能获得的。因此，损害赔偿范围越宽，则当事人越倾向于履约，如果范围过窄，则作为“理性人”的当事人可能更愿意选择违约。当然，作为分析的工具，可以略去制约当事人行为的其他因素，但是决定当事人履约或者违约的绝不仅仅是经济利益上的考量。

经济学分析揭示出违约损害赔偿范围对于当事人行为的激励机制，但是对于违约损害赔偿范围的经济学分析并不止步于此。在法经济学派看来，法律制度的唯一目标就是实现社会财富的最大化和社会成本的最小化。根据芝加哥学派的卡尔多—希克斯效率标准，如果从资源重新配置过程中获得的利益大于在同一资源重新配置过程中的损失，那么这种资源的重新配置就比初始配置更富有效率。在合同关系中，违约方从违约行为中获得利益，非违约方则会在违约中遭受损失，但只要当违约方所获利益大于非违约方所受损失时，这个时候就符合卡尔多—希克斯效率标准，实现了社会财富的最大化。故在英美法系国家中，并不一概反对违约，而仅仅是反对无效率的违约，在某种程度上甚至鼓励有效率的违约，因为这样在总体上增加了社会福利，符合社会财富最大化的目标。有学者分析、比较了违约损害赔偿范围不同的立法案例，结果显示赔偿范围宽窄的不同对于社会效率具有显著影响，但惟有将可得利益损失纳入赔偿才能阻止无效率的违约[2]。

1.3 道德评价

在现代法律文明中，法律和道德存在着相对清晰的分野，但是，这并不影响法律体系把自由、正义、美德等道德价值作为追求的目标。正如伯尔曼所言：“所有的法律制度都要求我们在理智上承认社会所倡导的社会美德。”[3]事实上，包括合同在内的法律制度一直在追求并实践着制度之善，故从道德角度评价违约损害赔偿范围的设定也成为合适的途径之一。

合同是双方当事人意思合致的结果，是当事人意志自由的体现。合同被赋予强制执行力，与其说是法律效力的体现，不如说是道德原则的要求，信守诺言一开始是以道德的面目出现的，然后才上升为合同法律，即使上升为法律后也有着强烈的道德色彩，在伦理学家看来法律保护基于自由意志而形成的合理信赖是天经地义的事情，似乎无须在法理上予以阐明。故一方当事人违约，在道德上就已经失去了正当性，尤其是当违约方故意违约时，这种不正当性更为明显；而非违约方要求损害赔偿的权利则具有正当性，犹如拥有订立合同的权利一样拥有主张损害赔偿的权利。虽然当代学者在热烈讨论契约公正代替了契约自由，传统契约已经死亡，但无法否认的是，契约自由不仅以其经济上的合理性，更以其道德上的正当性在整个合同法领域仍然处于核心地位，违反了自愿作出承诺的当事人应当承担损害赔偿责任，这不仅是合同法的要求，也具有道德上的说服力，只是损害赔偿范围的波动受特定时期道德观念、诚信意识等因素的影响而有所变化而已。

合同法除了不遗余力地呵护当事人的行为自由外，小心翼翼地推进正义的实现。在当事人意思表达没有瑕疵的情况下，自由即意味着公正。但当一方违约时，违约方获得利益，非违约方因此而遭受损失，这个时候需要恢复失衡的正义。亚里士多德的校正正义观认为，校正正义旨在维护人们交往之间的平等，矫正人们之间的相互伤害，对受害者进行补偿。违约损害赔偿符合校正正义的观念，其功能主要在于填补非违约方的所受损害，回复到合同实际得到履行的状态，故损害赔偿范围的确定与正义的观念相关。

2 完全损害赔偿原则的解释论立场

《合同法》第113条第1款前半段确立了完全损害赔偿原则，然而，绝对意义上的完全赔偿并不存在，所谓的完全赔偿若离开了现实化的途径便如镜花水月般虚幻，而现实化的途径即在于妥当地展开解释。解释论上对于“损失”的理解应从相对狭义的角度展开，因为此处“损失”仅仅包括直接损失和间接损失。

2.1 直接损失

直接损失是非违约方因违约行为造成的现有财产减少和相关费用支出。它由两部分组成：一是违约行为造成非违约方现有财产的减少，二是因违约行为而多支出的费用。前者如标的物瑕疵带来的实际价值减少的损失，交付迟延带来利息损失和其他财产损失；后者如因卖方不履行，买方重新采购所支出的运输、保管等费用。直接损失与违约行为之间存在相对较近、紧密的因果关系，且直接损失的具体数额也容易确定，无论基于法律政策、法经济学或道德的角度，一般对于直接损失都予以没有限制的完全赔偿。

2.2 间接损失

间接损失也叫可得利益损失，是合同得到履行后可以取得和实现的、因违约行为而没有实现的期待利益的损失。如买方和卖方签订合同购进一批货物后，又与第三方签订了更高价格转卖该货物的合同，因卖方违约没有交付货物，导致预期利润的丧失，该损失即为间接损失。首先，间接损失区别于直接损失，直接损失是当下的、现实发生的损失，系现有财产的减少，而间接损失是预期的、将来的损失，是应增加的财产而没有增加。其次，间接损失所损失的虽然是将来的利益，但是具有一定的确定性，并不是主观臆测的，是只要对方履行合同就可以实现的利益。间接损失之所以进入违约损害赔偿范围，其原因在于，可得利益虽是预期利益，但已经具备了向现实利益转化的基础和条件，无论是在非违约方当事人还是第三人看来，完全可以期待其现实化，而正是违约方的违约行为切断了其转化的路径。对非违约方而言，如要使其回复到如合同实际得到履行的状态以填补其损害，自然应该将间接损失包括在损害赔偿范围之内，这和直接损失赔偿一样，既是道德要求，也符合公正和正义的观念。并且，如前文所述，在法经济学派看来，将可得利益损失纳入赔偿范围，有利于实现社会财富最大化的功利性目标。

2.3 解释论的几个疑难问题

一般情况下，直接损失和间接损失的确定并不是太难，无论是《联合国国际货物销售合同公约》，还是各国的合同法实践，都是纳入违约损害赔偿范围的。然而，以下几个问题尚需依据解释论的立场来厘清。

第一，因违约造成精神损害是否赔偿？对此问题，该条并没有给出明确的答案，如果深入把握现代民法思想和法律政策变化脉络的话，答案将倾向于肯定的回答。现代民法普遍关注对人具体的关怀和最大限度的救济，法律政策的变化将导致非财产损害赔偿范围的扩大，并最终越过财产损失的藩篱而给精神损害以救济。在各国的司法实践中已经出现这样的趋势，在英、美、法等国非财产损害得到了广泛承认，法国法律通过判例将损害的概念扩展到非财产损害，并应用于包括合同领域在内的广泛领域，德国法律增加了非财产损害赔偿的类型，肯定了旅游合同中的非财产损害赔偿[4]。如果再从道德的视角来检视这个问题，则能确凿无疑地得出肯定结论。一些合同如旅游合同本身就是为获得精神上的愉悦和快乐的，当事人所期待的利益也正是精神上的利益，此时，如果一方违约而不给予非违约方精神损害赔偿，仅局限于财产损失上，将极大压缩当事人获得赔偿空间，偏离违约损害赔偿的制度目标。因此，以开放务实的态度接受一定范围内违约精神损害赔偿，符合法律政策调整的趋势，符合违约损害赔偿制度的本质。

第二，主观状态是否影响损害赔偿范围？违约责任的归责原则采用严格责任，主观状态如何对违约责任的成立没有影响，但是主观状态在违约损害赔偿范围的确定中却有其存在价值。 在一方故意违约的情况下，合同此时沦为一方谋取不当利益、非法利益的工具，而非违约方往往因为违约损害赔偿范围的限制，使得除去直接损失、间接损失之外的其他潜在利益不能实现，加之诉讼成本，非违约方往往得不到充分、有效的救济。当在制度上不能矫正这种不正当的结果时，在交易市场会出现“劣币驱逐良币”的负面效应，“激励”更多的合同当事人选择投机性违约。故当事人一方故意违约的情况下，适度扩大违约损害赔偿范围，不局限于另一方所受损失，使得违约损害赔偿兼具一定的惩罚性，有利于遏制此类故意违约行为。2001年，欧盟合同法委员会完成的《欧盟合同法原则》指出，因故意或重大过失造成的不履行不受可预见性规则的限制，该条对我国司法实践中大量发生的故意违约行为具有启示意义，在确定违约损害赔偿范围时，违约方的主观状态是不容忽略的一个因素。

第三，非违约方无损失而违约方获益时，有无获得损害赔偿的可能？在“无损失则无赔偿”的原则下，违约损害赔偿仅具有填补性的功能，当非违约方无损失时，自然无获得赔偿的可能。从经济分析的角度看来，当事人一方违约，改变了原先合意的资源配置，在资源重新配置过程中，无论是利益还是损失，都应该按照结果公平的原则和校正正义的观念在当事人之间重新分配，这将意味着非违约方因违约获得的收益应该在计算损失时予以扣除；而违约方获得收益也应在当事人之间进行二次分配，单一视角下的损害赔偿仅仅关注非违约方的损失，但这个并不足以完全解决当事人之间的利益再分配问题，故要突破传统赔偿制度的局限，寻求符合公正观念的二次利益分配，将是违约损害赔偿制度新功能。

3 可预见性规则的解释路径

《合同法》第113条第1款后半段确立了可预见性规则，其功能如同侵权法上的相当因果关系，意在将事实意义上的损害切断在恰当的点上[5]。可预见性规则和该条前半段的完全赔偿原则一样，抽象的表述总是需要依托解释方能应用于具体的案件情境。

3.1 可预见性规则的价值基础

法国学者认为，可预见性规则的法理依据在于意思自治。当事人不仅享有决定合同义务范围的自由，而且对不履行合同义务导致的后果也取决于当事人的意愿，他只需要对订立合同时可以预见或应当预见的后果承担责任和风险[6]。这样的解释符合自由竞争时期的法学思想，人的意志自由既包括了对于权利、义务设定的自由，也包括了对于未来可预见风险的承担，“理性人”总是在深思熟虑之后才正式进入合同关系的。当然，从公平的角度出发，可预见性规则同样有着坚实的道德基础，归根结底，合同价格是建立在可预见的结果基础上作出的，当事人只能对可预见的风险和负担负责。它与情势变更制度有类似的假设前提，都是假设当事人在特定的情势下进入了合同关系。在情势变更制度中，当作为基础关系的情势发生变化时，应当允许当事人对合同内容或者效力作出相应的变更；在可预见性规则中，也是假设当事人对于风险有着相当的认知和判断的前提下进入合同关系的，违约后自不得超过该预见的范围，因为违约行为本身并没有改变合同订立时的情势，故继续维持合同订立之时的特定情势，损害赔偿范围即以当时预见为限。

3.2 可预见性规则的具体构成

第一，预见的时间。虽然在理论上存在合同缔结时和违约发生时两种观点，但是，我国《合同法》规定预见的时间是合同订立时，故解释上也是以合同订立时为准。虽然这是一个相对明确的时间节点，但是在现代商业社会背景下，大规模连续交易取代了小规模一次性的简单交易，当事人之间往往会发生不间断、连续的交易行为，时间维度不断扩张，当事人相互依存度不断加强，合同已不是传统意义上的“一锤子买卖”，而是当事人在某一较长时间段内的利益安排和规划，在一个具体的违约事件中，要确定合同订立的时间，需要结合该合同订立、成立的具体过程加以判断。

第二，预见的主体。《合同法》规定预见的主体是违约方，这和其他国家的立法案例也是一致的，《欧盟合同法原则》也只要求违约方预见。问题在于，现代复杂、繁琐的合同都是由专业人员如职业经理人、专业技术人员等来订立的，他们的专业知识和技能在合同订立、履行的过程中起到了主导作用，而法官由于缺乏专业背景，很难判断违约方是否预见以及预见范围，此时就需要将预见主体与是否预见的判断标准结合起来考虑，判断违约方是否预见，防止违约方以未预见为由而逃避违约责任。

第三，预见的内容。《合同法》未对预见的内容作出同预见时间、预见主体一样明晰的规定。但《国际商事合同通则》第7.4.4条确立了可预见性规则，对该条的解释指出，可预见性意指预见损害的性质或类型，而非预见损害的具体程度，这样的解释堪为我国司法实践参考，因为过高的预见内容对于非违约方来说是不公平的，违约方轻易地就可以没有预见为由拒绝承担损害赔偿责任。

3.3 解释的核心：“理性人”标准的建构

预见的时间、主体和内容构成可预见性完整的制度框架，而判断是否可以预见必须依赖“理性人”标准。标准有主观和客观之分，前者是以具体违约人为标准判断是否应当预见，后者以一个常人即具备一般知识、能力的普通人标准来判断是否预见。以客观标准还是主观标准建构理性人标准成为解释论的核心问题。

《合同法》第113条明确限定不得超过“违反合同一方”订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同造成的损失，故“理性人”的标准是主观标准，并且是以违反合同一方当事人为依据的。个案中，法官通常首先需要对违反合同一方的当事人进行归类，在类型化的基础上再结合其他因素进行修正。如按照常人、小型零售商法人、大型跨国商法人或常人、一般技术人员、高级研究人员等这样方式对违约方进行分类，再结合他的智力、教育、经历、职业、身份等加以考虑。在具体案件中，这些信息都将被整合到个案交易的背景之中，来判断该违约的当事人是否预见相关损失。“理性人”的标准只能是主观标准，客观标准作为补充而发挥作用。

4 结束语

从法律政策、经济学分析、道德评价的角度分析了违约损害赔偿范围，揭示出违约损害赔偿范围的多维价值和多重功能，这些均是法官在具体案件和情境中行使自由裁量权时必须考量的要素。个案中，法官必须精细地确定非违约方的直接损失、间接损失，恰当地将事实上的全部损失与法律上可得赔偿的损失在某一个点上分割开来，再运用“理性人”的标准判断违约方对于损失可得预见与否。这样，运用法技术的过程，使得《合同法》第113条第1款的适用更具目的性，法官的自由裁量权得到适当控制，保障判决的正当性。

[1]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：25-27

[2]李运杨.违约损害赔偿的经济学分析[J].南京财经大学学报，2011(3)：95-100

[3]伯尔曼.法律和宗教[M].梁治平，译.北京：三联书店，1991:8-12

[4]姜战军.损害赔偿范围确定中的法律政策[J].法学研究，2009(6 )：100-104

[5]叶金强.可预见性判断标准的具体化[J].法律科学，2013(3)140-146

[6]潘曙亮.刍议违约损害赔偿范围[J].法制与社会，2010(12)：19-25

(责任编辑：周博)

10.3969/j.issn.1673-2006.2015.02.012

2014-08-19

张宁(1980-)，安徽霍山人，硕士，讲师，主要研究方向：合同法。

D923.6

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1673-2006(2015)02-0048-05