浅析法律渊源理论在英美法系的源起*

王丽丽

（太原理工大学 政法学院，山西 太原 030024）

浅析法律渊源理论在英美法系的源起*

王丽丽

（太原理工大学 政法学院，山西 太原 030024）

法律渊源理论发端于古罗马，沉寂多年后于19世纪中叶在英美法系国家再次源起。比较古罗马及英美法系国家的法律制度，可以看出，非法典化带来了法律的多元化，而法律渊源理论就产生于多元化法律体系下的司法实践。

法律渊源；古罗马；英美法系；多元化；司法实践

耶林曾经指出：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”[1]毫无疑问，世界各国法律在不同程度上都受到罗马法的影响，相较于英美法系国家，大陆法系所受的影响更大。然而，为什么起源于古罗马法的法律渊源理论似乎对英美法系国家的影响更大？为什么从12世纪开始起源的英国法直到19世纪才开始关注法律渊源问题？法律渊源理论是如何再次源起的？其产生的原因是什么？本文试图通过古罗马与英美法系法律发展及其制度的比较，探寻其共通之处，以发掘法律渊源理论产生的前提及条件。

一、法律渊源理论的起源及其在英美法系的源起

法律渊源理论发端于古罗马。西塞罗最早提到法律渊源：“在我们的全部对话中我的意图是，尽我所能，联系我们谈话将涉及的每一部门法来研究我们的市民法的相应分类；但我的讨论将只限于指明这种划分的每一部门法律渊源。因为，一旦理解了支撑它的基本原则，任何人，只要他能追寻一定的思路，要了解与任何可能出现的陌生案件和棘手问题有关的具体法律，都不会有困难。”[2]西塞罗所谓的渊源是指一个部门法的基本原则，从中生发出许多其他规范。塔西陀认为，《十二铜表法》是罗马法律的渊源，在他那里，所谓渊源（fons）即源泉、根源的意思。李维认为，《十二铜表法》是整个罗马公法与私法的法律渊源（fons omnis publici privatique juris）[3],他是在开端或起点的意义上使用渊源一词的。盖尤斯则是在法律规范的表现形式的意义上解读渊源的。在罗马人的观念中，法律渊源一般是实在法律渊源而非理想法律渊源，即“法制发展自有的或直接的组织”，或者说是“借以将法律规范确定为实在的和强制性规范的那样些方式”[4]。可以说，古罗马学者最早提出法律渊源的概念，但其对于渊源一词的理解是多样化的。

西罗马帝国灭亡,欧洲各民族各自走上了自己的法律道路。沉寂多年后，法律渊源理论首先在英美法系的英国再次源起并引起学者的关注。1863年，奥斯丁的《法理学讲义》出版，他呼吁澄清并试图明晰法律渊源的概念，虽然其观点不大为后世学者所认同，但其对法律渊源的研究是开拓性的。1880年霍兰德出版了《法理学原理》，集中讨论了法律渊源。尽管霍兰德混淆了法律渊源与法律形式，但他的研究拓宽了法律渊源的范围，较之奥斯丁视角更加宽泛，后世很多学者在不同程度上都吸纳了他的观点。1883年，克拉克出版了《实用法理学》，第一次明确提出法律渊源与法的形式的区分，使法律渊源研究更进一步。1930年，出版的萨尔蒙德的《法理学》，进一步深化和细化了法律渊源理论,区分了法的形式渊源与实质渊源、法定渊源与历史渊源、法律渊源与权利渊源，并分析了英国法律渊源。

在美国，1909年格雷的《法律的性质与渊源》对法律与法律渊源做了严格区分。1959年，庞德出版了《法理学》，区分了法律渊源与法律形式，分析了法律规范的两个构成因素：传统性因素和制定性或强制性因素。1967年，博登海默出版了《法理学——法律哲学与法律方法》，围绕法律的正式渊源、法律的非正式渊源、法律与科学方法以及司法过程中的技术四方面展开论述。1974年，埃尔曼教授出版了《比较法律文化》，认为法律渊源是指一旦社会中出现区别性的法律义务，法律规范据以形成的材料，包括建立在宗教或世俗传统基础上的习惯、司法机构或其他显要人物所做的判决、成文法律、正义的准则以及可能的法律方面的权威性著作[5]42。美国比较法学者格林顿明确地从司法角度界定法律渊源。他所探讨的法律渊源包括司法先例、习惯法、惯例、皇家特权、立法、宪法、欧共体法律等。

二、古罗马法律与英美法系国家法律的共同点——非法典化

古罗马法律具有非法典化的特点。哈耶克指出，对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法不是刻意立法的产物[6]128。他认为，罗马法形成于远古时期。当时，法律和各种社会生活制度被认为一直存在着，没有人会追问它们的起源。尽管古希腊思想家认为法律是刻意的人的意志的产物，但这种观点对当时政治实践的影响较小。的确，古罗马法律中反映希腊法律思想较少，对于远古时期的人而言，法律可以由人创造出来这种观点是极为陌生的。因此，古罗马私法的发展并非通过立法者人为地制定出来，而是在法学家们对于居支配地位的正义观念进行阐释的基础上逐渐发展起来，只是在其发展过程的最后阶段，即拜占庭时期，在古希腊文化的影响下，才将其发展成果编纂成法律汇编[6]129。

“罗马法和英国的习惯法一样，只有一小部分是立法的产物。因此人们从来不曾作过这样推断，即认为法律所表达的不过是一个有法定资格的立法团体的意志（这是不久之前才产生的开发）。”[7]英美法系国家的法律发展同样走了一条非法典化道路。阻止英国走上法典化道路的有两个因素：首先，在政治上，诺曼征服后,形成了以王权为中心的强大的中央集权制国家，从而为英国最终形成独具特色的以普通法、衡平法及制定法为统一体的法律体系奠定了政治基础。其次，在法律制度方面， “阻止英国在此后（指16世纪和17世纪初，作者注）像欧洲大陆国家那样发展的力量，就是那个根深蒂固的普通法传统”[6]131。普通法形成过程中对地方习惯的统一使得以罗马法为基础编纂法典失去必要性。应当说，普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命[5]44,它使英国法学家关注程序甚于实体。正像梅因所说，英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的”[8]。程序上的刻板，阻止了罗马法的范畴和概念进入英国[9]300。

与英国法律体系类似，美国最终也放弃了法典化道路。在美洲大陆，从美国独立到19世纪中叶，普通法支持者与法典编纂支持者进行了角逐，最终普通法胜利。与英国普通法不同的是， “美国的法律文化从来就不具备英国由于普通法的缘故而产生的那种难以变动的特征。”[5]47

三、法律渊源理论产生的前提——法律的多元化

在古罗马，不同的时期适用不同的法律，但相同的一点是其法律的多元化特点。王政时期，罗马法主要是习惯法。共和时期，元老院成为国家的最高权力机关，长官告示也是重要的法律，其中的裁判官告示实际上起到了法律的作用，而且后任裁判官也习惯于因袭前任所发的告示，因而形成了裁判官法。帝政时期，立法权集中在皇帝手中。而在共和末期享有立法权的元老院，在公元2世纪后，逐渐为皇帝的立法权所取代，同时，法学家的解答和著述也具有法律效力。帝政初期，奥古斯都就授予一些法学家公开解答法律的特权，这些解答意见具有法律效力。公元359年，罗马帝国分为东西两部。在东罗马帝国，查士丁尼在位时组织法学家编纂了《国法大全》，由《查帝法典》《查帝法学阶梯》及《查帝学说汇纂》三部分构成，并以敕令的方式赋予上述法典以法律效力。其中，《查帝学说汇纂》是查帝法典汇纂中最重要、内容最丰富的一部，是对罗马法学家的著作、学说及解答的汇编。

纵观古罗马时代的法律，从王政时期到帝政时期，法律的多元化一直是其主旋律，只是到了东罗马帝国时才出现了法典编纂，形成了法律的单一性。古罗马法律渊源理论正是产生于多元化法律的沃土之中。

英国的法律也具有多元化特点。英国法经历了四个阶段。第一阶段从罗马统治结束后1066年诺曼人进入英国以前，被称为盎格鲁撒克逊法时期，长达四个世纪之久的罗马人统治在英国没有留下多少痕迹。像欧洲大陆其他民族一样，这一时期的英国适用蛮族法。第二阶段从1066年到都铎王朝的建立（1485年），这一时期是英国普通法形成时期。诺曼征服使封建制度在英国建立。在皇家法院巡回法官的努力下，逐渐形成了在整个英国适用的普通法。第三阶段从1485年到1832年，这一阶段是衡平法形成，普通法与衡平法抗衡阶段。为了克服普通法严格的形式主义所带来的因循守旧的僵化，为当事人提供更多的救济手段，从14世纪起，衡平法开始慢慢发展，逐步形成独立于普通法之外的法律制度。在此期间，普通法与衡平法曾经历了激烈的斗争，但最终到17世纪，双方达成了妥协，普通法院与大法官法院在一定的均势下并存，形成了英国法的双重结构，直到19世纪末两种法院的正式区别被宣布废除[5]61。第四阶段从1832年至今，是英国法的现代阶段。19世纪和20世纪是英国法的根本变革时代。这一时期，首先是迫使法官恪守其前辈提出的规范的先例规则被严格确立。这是与法国注释法学派有密切联系的19世纪条文主义者积极倡导的结果，而司法条例所建立的更有系统的法院等级制度与判例汇编质量的改进也起到一定的推动作用[9]355。在此之前，法官也关注判例结构的严密性，并越来越多地考虑之前判例以解决现有争端，但不需要严格遵守先例。此外，在开始于19世纪早期席卷整个欧洲大陆的法典编纂运动影响下，英国也进行了一些立法活动，尤其是20世纪，立法的地位越来越重要，但整体上判例法仍然占主导地位。

从英国法律发展史看，英国普通法与罗马法的发展过程非常相似，其法律体系都具有多元化特点，不同的只是在古罗马私法的发展过程中，法学家提供的意见起决定性作用，而在英国则是法官的判决起决定作用。法律的多元化同样是英国法律渊源理论产生与滋生的土壤。

四、法律渊源理论产生的条件——司法实践的需要

在多元化法律体系的背景下，司法实践呼唤法律渊源理论的产生。在查士丁尼法典编纂之前，古罗马法官在审理案件时并没有现成的法典可以适用，如何发现法律、到哪里去寻找法律就成为摆在法官面前的任务。正如我们所看到的，古罗马法律的多元化，决定了在不同时期，对于每一个具体案件，古罗马法官都需要从这些法律中找到被认可的、具有法律效力的法律规范据以判决，法律渊源理论应运而生。如盖尤斯在《法学阶梯》开篇就探讨了法律渊源，认为罗马人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发布的告示以及法学家的解答。法律是由人民批准和制定的，平民会决议是由平民批准和制定的。法律和平民会决议具有法律效力；元老院决议具有法律效力；君主谕令是由皇帝通过裁决、告示或诏书制定的，由于皇帝根据法律获得了治权，其谕令具有法律效力；告示是拥有裁决权的罗马执法官制定的规范，最典型的是城市裁判官告示和外事裁判官告示，告示具有法律效力；法学家的解答是指被允许对法加以整理的学者的意见和见解，法学家的解答在所有法学家意见一致时具有法律效力，否则，法官可以遵循其所认同的意见[10]。可以说，法律渊源理论直接产生于当时司法实践的需要，在众多的法律中，它帮助法官找到那些在司法实践中适用的、具有法律效力的法律规范。

来自普通法各种程序的英国法基本上是判例法，其法律规范以解决诉讼为目的，特点是针对具体案例，为了解决具体案件的争端而提出。可以说，普通法“并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释”[6]133。这就要求法官从先例中推导出能够适用于他所处理的案件的、具普遍意义的规则。可见，英国法官主要根据诉讼来发现法律[5]47。在英国，“依法裁决争议包括三个步骤：（1）寻找法律，即在法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可以适用的法律时，根据所提供的材料以法律体系所规定的某种方式创造一个规则（该规则也许可能成为随后案件的一个规则，也许不会）；（2）对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图及其指向的范围决定其含义；（3）将找到和解释的规则适用于争议。”[11]法官使用区别的技术对法院判决进行分析，区分判决的“决定的理由”和“附带意见”。前者是判决的必要根据，构成判例规范，应当遵循；后者则仅具有说服力[9]356。正是这种持续不断的分析培养了法官发现法律的能力。到19世纪前期，严格遵循先例原则的要求使得对于法律规范的发现成为非常重要的问题，反映在学术上，学者开始研究法律渊源理论，足见英国的法律渊源研究同样源于司法活动的需要。事实上，英美法系法学论著的作者大部分都是博学又很有声望的法官，这些著作其实很多都是法官的实践总结。

总之，英美法系国家的非法典化导致其法律多元化，而法律多元化体系下，法律渊源理论的探讨十分重要。因此，法律渊源理论沉寂700年后在英美法系国家再次源起是必然的。

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[10]盖尤斯.法学阶梯[M].黄 风，译.北京：中国政法大学出版社，1996:2-4.

[11]Roscoe Pound.An Introduction to the Philosophy of Law[M].Yale University Press,1922:100.

The Origin of the Theory about Sources of Law in Common Law Countries

Wang Lili

（CollegeofPoliticalScienceandLaw,TaiyuanUniversityofTechnology,Taiyuan030024,China）

Stemming from ancient Rome, the theory of the sources of law emerged in common law countries in the middle of nineteenth century after many years of silence. A comparison of the legal systems in Rome and the countries of common law, may help see that it is the non-codification that brings about the situation of legal pluralism under which circumstance the juridical practice gives birth to the theory of sources of law.

the sources of law;ancient Rome;common law;pluralism;juridical practice

*山西省软科学研究项目“解决国家领土争端问题的有效控制理论探究”（2012041005-03）阶段性研究成果。

2015-03-16

王丽丽（1963-），女，山西晋城人，太原理工大学讲师，硕士。研究方向：国际法、法理学。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.06.023

D904.6

A

1008-6285（2015）06-0092-04