论我国基金会制度的完善*

唐慧俊

（山西工程技术学院，山西 阳泉 045000）

论我国基金会制度的完善*

唐慧俊

（山西工程技术学院，山西 阳泉 045000）

我国基金会的相关法律制度十分薄弱，从而导致实践中出现了大量问题。要完善基金会的相关制度，即应明确其法律定位，并对基金会的组织人事、财产及活动各方面作出妥善的制度安排。在此基础上，进一步强化对基金会公益工作的监管。

基金会；制度；公益法人；营利；监管

近年来，我国涉及基金会的丑闻被不断曝光。继“郭美美事件”之后，中华慈善总会、中国青少年发展基金会、宋庆龄基金会都不幸卷入其中。与此相适应的是，有关统计数据表明，我国基金会的公信力正大幅下降。为应对这一状况，挽救基金会的社会声誉，我国2015年拟对红十字会法进行修改，以此来带动和推进基金会的健康发展。而正如这次修改红十字会法所揭示的那样，要完善我国基金会制度，拯救社会公众对基金会的信任危机，就应该明确基金会的法律定位，并应进一步完善与之相关的各项制度。

一、明确基金会的法律定位

依照我国《基金会管理条例》（以下简称《条例》）的相关规定，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，依法成立的非营利性法人。据此，一般认为，基金会应属于公益法人。但公益法人是否不得营利，这在学术界有很大争议。而在实践中，各国、各地区对这一问题的相关法律规制也不尽相同。大体来说，主要有三种模式：一是绝对禁止，即公益法人不得参与任何商业性活动，如印度；二是一般禁止，即原则上公益法人不得从事营利活动，但如是为其生存目的从事相关经营活动则被允许，如我国台湾地区；三是附条件许可，即原则上允许公益法人从事营利活动，但会对其附加一定条件予以限制，如美国。后两种模式都是允许公益法人从事营利活动的，英国、德国、日本等国的立法也都采纳此种主张[1]。

我国现行立法对公益法人是否不得营利这一问题的规范存在模糊或冲突之处。根据1998年的《社会团体登记管理条例》及《民办非企业单位登记管理暂行条例》之第四条的规定，社会团体和民办非企业单位作为非营利性社会组织，均不得从事营利性经营活动。从这一规定来看，作为社会团体和民办非企业单位的公益法人，是被禁止从事营利活动的。但1999年的《公益事业捐赠法》却规定，公益性社会团体应当积极实现捐赠财产的保值增值。2004年的《条例》也规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。但对于这些公益法人如何实现“保值增值”，法律却并未做进一步规定。从经济学的角度考虑，从事营利活动当然是实现保值、增值的一种方式，甚至还是主要方式。据此，公益法人若从事营利活动，似乎也不应被当然地视为违法，而需根据个案，分析其是否符合“合法、安全、有效”原则，是否实现了财产的“保值增值”。现行立法上的模糊与冲突，导致实践中司法机关难以对此类行为进行有效的司法审查，以至于在《条例》颁布生效后的几年时间内，居然没有一起适用该条例裁判相关纠纷的案例[2]125。

目前理论及实践中关于基金会是否可以从事营利活动这一法律定位的分歧，也是引发社会公众对基金会不信任的原因之一。在很多人眼中，基金会作为公益法人是不应从事营利活动的。但本文认为，基金会或公益法人究竟能否营利或应否营利，应取决于其是否因为营利行为影响了其公益目的及公益形象。公益目的是公益法人的基石，因此以之作为判断公益法人行为是否妥当的标准自然无可厚非。但以是否有损公益形象来作为公益法人行为之判断标准，则可能会引发较多争议。实际上，公益形象与公益目的应同为公益法人之基础，公益形象侧重公益法人之外在，而公益目的则着眼于公益法人之内质。以往的实践经验表明，倘若只单纯地考量公益目的，则对公益法人之考察与评价就有可能有失偏颇。郭美美事件可谓有损公益形象之典型，其个人炫富行为却引发了民众对基金会等公益法人的严重信任危机，其原因究竟何在？这是否从某种程度上证明了我们忽视公益形象所带来的影响或后果将是何等严重？因此，本文主张，基金会或其他公益法人虽然从事营利活动但却将营利所得仍用于公益目的，一般而言法律应予以支持而不是限制；但在其活动（包括营利与非营利活动）中如有损公益形象，即便其出发点及最终目的都是有益于公益事业的，则法律仍需对此加以限制或调整。我们应当看到，有损公益形象之行为虽可能是公益法人行为中的个别或暂时行为，但在信息传播技术如此发达的今天，它却往往会给社会民众带来巨大的负面影响，从而极大地破坏公益法人之公信力。公信力不存，不仅会严重影响到公益法人未来的发展乃至生存，而且在从众心理的驱使下，极易使社会大众的道德滑坡变得越来越快，越来越明显。概言之，此种行为有可能会从根本上动摇社会道德之基石。因此，法律必须对其予以干涉。

二、对基金会的结构及活动作出合理的制度安排

首先，基金会的结构安排从以下两方面考虑。第一，组织与人事方面的制度安排。根据《条例》的相关规定，基金会应设监事会作为内部监督机构。但实践中，我国的基金会或者没有设立监督机构，或者监督机构形同虚设，从而在组织层面即为未来基金会的发展埋下了隐患。而且，在一些政府性质的基金会中，很多领导是由上级主管部门直接任命的，因此导致在相应的基金会中官本位突出，行政色彩浓厚[3]。这样的用人机制与基金会的公益目的恐怕很难相符，同时也成为备受社会公众质疑的一大问题。要使基金会真正成为社会公众信赖的公益性法人，在组织人事层面，就应从以下方面着手。一是强化基金会内部监督机构的建设及作用的发挥，监督不力者，应依法及章程承担相应责任。二是组织结构应避免行政化，在领导任命及管理方式上应加强民主，同时增加相关负责人的注意义务、忠实义务等法律规定[2]127。三是在机构人员的选用上，应考虑其是否具有相应专业水平、管理才能及道德水准，缺乏道德责任感的人，不宜作为基金会的从业人员。

其次，财产方面的制度安排。一般而言，基金会的财产主要来自社会捐赠、国家投入及经营收入。这些财产，从法律角度上讲，其所有权属于基金会，但这并不意味着，基金会可凭借所有权人的身份而任意支配该财产。基金会属于典型的财团法人，其财产的支配应符合法律及章程的相关要求。总的来说，对基金会财产的制度安排，除需坚持合法原则外，还应遵循如下两个原则。一是目的性原则，即基金会的所有财产，只能为公益目的而使用或处分。任何有违于此目的的处分基金会财产的行为在原则上应使之归于无效，并对相关人员予以惩处，以维护民众对基金会之基本信赖。不过需注意的是，这里的“公益目的”是广义的，即包括基金会为维持自身发展之目的在内，因为一般而言，基金会维持自身的发展是有益于公益目的之实现的。但若要借口维持自身发展而侵害公益利益或公益目的之实现，则该行为即不符合目的性原则而应受到法律的惩处。二是程序性原则，即基金会财产的流入流出，都需符合特定的程序要求。法律及基金会内部规章应制定严格而完善的财产管理制度，特别是在财产的支配方面，必须设置一定的程序以加强对决策机构的制约。此外，此种程序的设置应当科学合理、公开透明，在满足效率与公益双重目标的基础上，还应同时满足公众的知情权。

再次，基金会的活动安排。由于基金会的营利问题是焦点所在，所以这里的活动，仅讨论基金会的营利行为。如前所述，基金会可以从事营利活动，但前提条件是此行为没有影响其公益目的及公益形象。不过，如果基金会的营利行为虽然没有损及其公益目的及公益形象，但也没有有益于公益目的事业时，此时的营利行为就是一种单纯的商业经营行为，而不再属于公益范畴。对于此类行为，相关法律制度可以认可其法律行为的效力以保护相对人的利益及交易安全，但此时却不应再给予其公益法人的特殊优待或保护；已经享有的税收等优待，应当予以退还。

另外，在基金会决定是否进行营利活动以及使用哪些资金进行投资时，应尊重捐赠人的意愿。如果捐赠人不同意将其捐赠款项用于营利活动，则基金会无权用该款项进行营利活动。因为，尽管从事营利行为并不妨碍基金会成为“公益法人”，但经营活动总是会有风险，如果经营未能实现盈利而导致资产减少，则并不符合捐赠人将捐赠款项用于特定公益目的之初衷。为了避免捐赠人众多而基金会无法一一核实其是否同意基金会进行营利活动的窘境，法律可规定，如果捐赠人没有明示同意，则视为其不同意以捐赠款项进行营利活动。倘若基金会违反捐赠人之意愿而从事了营利活动，则应对此行为承担相应的法律责任。

三、强化对基金会公益目的使命履行情况的监管

基金会以实现其特定公益目的为使命，但目前所暴露出的种种问题，反映了其缺乏有效监管。对基金会公益目的使命履行情况的监管，应遵循以下两个基本原则。

首先是全面监管原则，即对基金会的监管，应包括对其组织人事、财产及活动的全面监管，而不能单纯地只重视某一方面却忽略其他方面。这同时也意味着，应建立对基金会履行其公益使命的合理评估体系，不能让基金会接受了捐赠，却可以不履行其公益职责，甚至败坏公益形象。目前我国对基金会的法律监管主要依靠国务院颁布的《条例》及民政部颁布的《基金会年度检查办法》等，但其中关于监管的内容则依然相对简单，不够全面，也不够深入。至于对基金会的评估体系，根据民政部2008及2009年度发布的《基金会评估等级结果公告》，最近一段时间被卷入信任危机的几个基金会都为最高等级即5A级的基金会。由此可见，我国基金会的评估体系及评估工作存在严重问题。在未来完善基金会制度的工作中，我们应加强上述这些方面的立法完善，以切实实现对基金会的全面有效监管。

其次是多层次监管原则，即在全面监管的同时，还要建立涵盖基金会组织内部监管、行业监管、公权力监管（包括立法、行政、司法监管）及社会监管的多层次监管体制。我国现行的监管体制，呈现出以行政监管为中心的单一监管模式，此种模式的弊端已经暴露，需要加以改善。一是需要运用法律手段合理配置基金会的内部权力，健全基金会的内部监管。二是应在借鉴其他国家或地区基金会行业自律的基础上，结合我国实情，探讨、建立和发展适合我国国情的行业监管之路。三是在公权力监管方面，在改善原有的行政监管的基础上，应进一步加强对基金会的立法和司法监管，使基金会的监管真正实现有法可依、违法必究。四是加强对基金会的社会监管，将基金会的工作置于社会民众、新闻媒体等单位的动态监督之下，便于基金会及时发现并解决其工作中出现的问题。这对基金会更好地履行其公益职责具有莫大益处。

[1]杨道波.公益性社会组织营利性活动的法律规则[J].政法论坛，2011（4）:156-162.

[2]税 兵.基金会治理的法律道路——《基金会管理条例》为何遭遇“零适用”[J].法律科学，2010（6）：125-136.

[3]徐 政.中国公益基金会的发展历程及其存在的问题[J].中国青年政治学院学报，2006（5）:117.

On the Improvement of the System for Foundations in China

Tang Huijun

（ShanxiInstituteofTechnology,Yangquan045000,China）

The relevant legal system of foundations in China is very weak, which leads to the emergence of a large number of problems in practice. To improve the relevant system of foundations, we should clarify the legal position of foundation and make proper arrangements in many aspects. Furthermore, we should also strengthen the supervision of the charity work of foundations.

foundations;system；public corporation;operation for profits;supervision

*山西省社科联2013年重点课题（SSKLZDKT2013038）之阶段性研究成果。

2015-03-23

唐慧俊（1979-），女，山西阳泉人，山西工程技术学院讲师，法学博士。研究方向：民商法。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.06.003

C913.7

A

1008-6285（2015）06-0011-03