论硕、博士学位论文的发表权是何时“失去的”？

罗银科，钟秋波

（四川师范大学 文科学报，成都610066）

学位论文是指大学生或研究人员为申请取得博士、硕士、学士学位而撰写的学术研究性论文，它是授予学位的主要依据。学位论文是经历了众多专家学者从选题、拟定大纲、初稿审查、修改、定稿、论文答辩指正、再修改等严格审定程序之后产生的。从整体上看，学位论文具有一定的学术价值，特别是博士和硕士学位论文［1］。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”［2］而根据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》（以下简称《暂行实施办法》）第八条“硕士学位论文对所研究的课题应当有新的见解，表明作者具有从事科学研究工作或独立担负专门技术工作的能力”，以及第十三条“博士学位论文应当表明作者具有独立从事科学研究工作的能力，并在科学或专门技术上做出创造性的成果”的规定［3］，硕、博士学位论文属于著作权法意义上的作品①，因而享有著作权。著作权分为人身权和财产权。本文仅讨论介于人身权和财产权之间的硕、博士学位论文的发表权的行使问题，即硕、博士学位论文的发表权是在什么时候“失去的”？这个问题的重要性，我们可以从发表权的内涵中得到解答。

一 什么是发表权？

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条（一）规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”［4］学界对发表权的解释，也基本围绕此规定展开，但都大同小异。较为广泛传播的是吴汉东的解释，他认为：“发表权，是作者依法决定作品是否公之于众和以何种方式公之于众的权利。易言之，只有作者有权决定其作品是否公诸于众，以及于何时、何地、以何种方式、通过哪些表现形式公诸于众。它是著作权中的首要权利，因为作者将作品创作完成后，如果不行使其发表权，其他任何人身权与财产权均无从实现。”［5］93用该解释来衡量硕、博士学位论文是何时发表的，仍然过于抽象，但阐明了发表权的重要性。刘白驹还有一种解释似乎更易于理解，即：“发表权，即决定是否将作品公之于众以及在何时、何地、由何人、以何种方式公之于众的权利。将作品公之于众，就是著作权法意义上的发表。对公之于众，不能理解为必须是公之于‘公众’、‘大众’。公之于众的‘众’的最重要的特征，不在于人多人少（当然也不能太少，俗话说‘三人为众’），而在于它的非特定性，即组成它的人不是由作品的作者具体指定的，可能有张三，也可能有李四，他们都可以不经过作者的特许而感受到作品，获知作品的内容。”［6］58但是，学者的解读并不能直接产生法律效力。2002年10月发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条有过进一步解释：“‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”［7］该解释虽与刘白驹如出一辙，但不同的是，后者已经可以成为法律依据。循着以上规定及其解释，尤其对“公之于众”的进一步阐释，我们来看是否能理清硕、博士学位论文的发表权是在哪一个环节“失去”的。

二 硕、博士学位论文的发表权在何时“失去”？

硕、博士研究生在完成学位论文后，要经过学位论文答辩和交存两个主要环节。到底在哪一环节行使了学位论文的发表权，学界莫衷一是。

（一）学位论文答辩

1．学位论文的答辩过程不会导致论文的发表

多数研究者认为，学位论文的答辩过程不会导致论文的发表。如，曲博认为：“现实中的论文答辩过程是在特定场合、特定人中进行的，其论文并未处于非特定人想知道就能知道的状态，也就是说，论文并未公开（著作权法理内容）。因此，必须通过论文答辩方能取得学位这一学位制度要求并非当然导致论文的发表。”［8］问题在于怎么界定“特定人”，本学院的老师和学生可以归入特定人，外学院旁听的老师和学生能否归入特定人的行列呢？后来的学者对这一观点有了进一步的解释：“虽然现实中论文答辩除了答辩委员会的成员以外，常常会有其他老师和同学参与旁听，但不能推定论文处于非特定人中进行，因为参与旁听的老师和同学也是相对特定的。”［9］“相对特定”并没有说得那么透彻。更为合理的解释来自毕荣建的《论发表权》一文。他指出：“毫无疑问，学生将论文呈交给老师和同学征求意见，甚至是提交答辩，所针对的群体都是特定的，不存在不特定的‘公众’，不属于作品的发表。”［10］108为什么不存在不特定的“公众”，作者引用了雷炳德对于“公众”的解释，即：一所人数众多的大学里的大学生们互相之间即使并不一定熟识，但是，通过大学听课以及学校规章的规制而使其互相之间产生了某种较为紧密的个人联系，而这种联系类似于大型婚礼活动上的参加者，而并不类似于电影院的观众［11］225。由此，毕荣建指出：“将作品提交给亲属、老师和同学，或是将作品向某些专家学者请教就不属于法律上的发表。大学的课堂，即使人数众多，甚至有外来的人听课，也不构成著作权法所说的‘公众’。”［10］106这是我们目前看到的最具说服力的解释，但是在制度面前依然显得一厢情愿。《暂行实施办法》规定：“博士学位的论文答辩一般应当公开举行。”［3］“特定”与“公开”之间我们又当作何解释呢？

有学者指出：“学位论文答辩不能算作发表，学位论文答辩是学生获取学位证书的必经过程，带有一定意义上的强制性。而且学位论文答辩只局限于一定的范围之内，论文内容向答辩委员会的委员公开，但并没有被公众感知，所以不能视为发表。”［12］“强制性”的确可以作为辩解的理由，因为“发表权本身就是作者自由的确认，自由很大程度上构成了发表权的核心内容”［10］70。但“局限于一定的范围”并不能作为抗辩“不特定的人”的合理解释。如前所述，公之于众并不以公众知晓为构成要件，所以“没有被公众感知”这样的解释也缺乏说服力。

还有一些理由就显得更加稚嫩了。比如，认为“必须要在多数人中传播，满足公众的合理需要”，才算行使发表权，而答辩过程不算［13］。再如，有人认为，学生以评审、请求指教、指正为特定的目的将论文呈交给老师和同学，是在“狭小的范围内传播”［14］。更有甚者，将论文印刷数量少作为抗辩的理由［1］。“多数人”、“狭小范围”和印刷数量，是比“不特定的人”更难以界定的概念。

2．学位论文答辩即“已发表”

持学位论文答辩即“已发表”观点的学者不多，立论的思路类似我们前述的对于“学位论文的答辩过程不会导致论文的发表”诸观点的反驳。不同的是，我们并未表明我们的立场，而他们试图站在对立面。

王玉林旗帜鲜明地指出：“答辩即‘公之于众’，即已发表。”［15］作者援引台湾地区著作权法对于“公众”的解释，并做了反向推演②，并据此认为：“学位申请人在论文答辩过程中公开学位论文的范围，应该是超出了自己的亲属、亲友或向特定专家请教的范围，属于‘公之于众’情形。”［15］反向推演成立与否，我们姑且不做讨论，“应该是超出了”的论断本身就过于主观、随意。郝勇和杨赞中认为：“如果论文作者未声明保密并且未采取保密措施的话，论文答辩就应属于一种发表行为。”［16］首先，他们认为答辩并非强制行为，而是出于自愿，因为这是学生入学时就明知的事实；其次，他们谈到了答辩是在公开场合进行，除了答辩委员会的成员以外，常常会有其他老师和同学参与旁听，符合“不特定的人”的界定。强制与否是必要但不充分条件，而他们对“不特定”的人的解读并不比站在对立面的学者们高明。

综上所述，硕、博士学位论文答辩过程是否导致了发表权的行使，在无相关法规及其解释做进一步明确规定之前，站在哪一种立场，似乎都不能给出令人信服的解释。那么，学位论文的交存，能否使得这一问题明朗化呢？我们接着往下分析。

（二）交存学位论文

硕、博士学位论文交存制度依据的是1981年国务院批准实施的《暂行实施办法》，其中第二十三条规定：“已经通过的硕士学位和博士学位的论文，应当交存学位授予单位图书馆一份，已经通过的博士学位论文，还应当交存北京图书馆和有关的专业图书馆各一份。”［3］为了使这一制度具有法律效力，现如今，各学位授予单位基本都以“授权声明”的格式化条款附于硕、博士学位论文内，并要求其签字。既定的事实就是，除开申请保密的一小部分硕、博士学位论文，其余硕、博士学位论文在完成交存过程后不久，便能在公开网络以付费的方式随意下载，并且已经穿上了“合法”的外衣。由此看来，发表权的行使在交存学位论文这一环节已经成为事实，即，交存学位论文意谓着硕、博士学位论文发表权的行使。那么，我们重点讨论的将不再是发表权是否被行使，而是基于发表权已经被行使后，审视这一过程，探讨其合理性。

1．上交即发表的既定事实

有些学者认为，硕、博士研究生上交学位论文给图书馆，是主观上同意发表。华海英指出：“一旦将自己的毕业论文的最终成果交付给图书馆的时候，也即作者同意不特定的公众可以使用自己的作品的时候（尽管这种使用仅限于本校范围内），即可以推定作者同意发表其作品。在这里，学位论文作者采取的是保留在图书馆以供公众使用的方式来行使其发表权的。”［17］持相同观点的学者，还有李红梅。她认为：“研究生向学校提交的学位论文，学校是要公开的，这一点研究生都知道。研究生将自己创作的作品作为学位论文呈交给学校，表明其同意学校公开该作品。这时研究生已经行使了自己学位论文的发表权，学校向公众提供借阅并不侵犯研究生的发表权。”［18］研究生真的同意吗？如果他们知道发表权意味着什么，如果给他们第二种选择的机会，我们认为答案将是否定的。

有人从既定的事实出发举例说明“上交即发表”。王萍等人指出：“除少数学校外，高校图书馆的馆藏论文一般都向社会开放，社会人士只要办理相关手续后就可以查阅、复制解密后的学位论文，因而，将学位论文提交给图书馆利用是一种行使发表权的行为，馆藏论文可推断为已发表作品。”［19］陈淑云等人也如此陈述：“评审答辩完成后用于存档的学位论文最后定稿，如果作者和导师经过协商后没有提出保密请求而在相关的图书馆、情报机构、档案馆上架后，这时学位论文就处于已发表状态，即是已发表的作品了。”［20］这些都是事实，我们无力辩驳，并且随着数字化的飞速发展，网络出版的介入，这样的事实必将更多。但是，这些所谓的事实建立的根基是什么？我们是否应该去追问。

2．上交不构成发表的无力辩驳

如前所述，既然在交存学位论文这一环节，发表权的行使已经成为既定事实，要想提出反驳，更多的只能从探讨这一行为的合理性上入手。曲博认为：“现行学位制度明确对博士论文的公开做了规定，换一个角度就是，著作权中的发表权受到这一制度的限制，进一步说，博士论文作者不能决定是否发表其论文。从法律上讲，公法可以对私权做出限制，如根据刑法可剥夺某些犯罪人依据民法享有的生命权。但这种限制是建立在法律渊源对等的原则上。《暂行实施办法》这一行政法规不能限制由全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国著作权法》所赋予作者的发表权。这是在我国尚无立法法的年代，经常出现的法律抵触现象之一。抵触的规定不发生法律效力。所以博士学位论文在答辩、存放过程中也没有公开，也就是并未发表。”［8］我们认为这样的推论是站得住脚的。回溯一下历史，《暂行实施办法》1981年批准实施，而《著作权法》1990年制定。但是，“我国教育行政主管部门未能适时地依照1990年颁布的《著作权法》的规定对学位论文交存制度加以改进和完善”［21］，而是将《暂行实施办法》一直沿用至今。学理上的悖论，在现实层面却得不到任何反馈和解决。

由以上分析，硕、博士学位论文的发表权在交存学位论文的环节“失去”已成既定事实，但我们认为“上交即发表”却缺乏合理性。因此，讨论如何使硕、博士学位论文发表权的行使更科学、更合理具有重大的现实意义。

三 明了硕、博士学位论文何时“失去”的意义

《伯尔尼公约》中没有提到过“发表权”，英、美法系语境中的国家也不讨论“发表权”，但在我国，如前所述，发表权是“著作权中的首要权利，因为作者将作品创作完成后，如果不行使其发表权，其他任何人身权与财产权均无从实现”［5］93。因此，我们认为，硕、博士学位论文的发表权在何时得以行使，是一个可以不断论争下去的命题。但是，由于我国相关制度的不完善，使得这一命题过早地失去了讨论的价值。这让我们觉得，如此重要的权利，仅对收藏和使用者而言，与作者和法律规定的其他著作权人无关。

图书馆及专业数据库收藏使用硕、博士学位论文依据的是《著作权法》的合理使用原则。但是，“合理使用”必须具备以下几个要件：“第一，合理使用的作品已经发表，未发表的作品不属于合理使用的范围；第二，使用的目的仅限于为个人学习、研究或欣赏，或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要；第三，使用他人的作品时，不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。以上三个条件在判断使用他人作品行为的合理性时，必须综合考虑，只要不具备其中一个条件，合理使用即不能成立”［5］145。如若学位论文尚不属于“已经发表的作品”，那么就难以用合理使用来抗辩相关的指责［22］。因得《暂行实施办法》的庇护，轻易地从硕、博士们手中拿走了“发表权”，便可以打着“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的幌子，大势开发、利用硕、博士学位论文。

有人说：“从某种意义上说，发表权是不发表权和发表方式决定权，著作权人依据它可以对抗他人不经其许可就将其作品发表或不按其要求的方式将其作品发表。”［6］59我们加上一句：硕、博士学位论文除外。

明了硕、博士学位论文何时“失去”的意义即在于避免其丧失和完善对其的保护。避免其丧失更多的是对作者及法律规定的其他著作权人而言，他们应该提升自己的法律意识，明白失去“发表权”意味着什么，从而才会据理力争去捍卫自己的权利。完善对其的保护，则更多的应是从政策层面着手，已有的法规既然已经无法针对学位论文是否发表给予合理的解释，相关部门即应该出台补充性条款，明晰权责，避免不必要的争端，而不是放任图书馆及专业数据库等收存硕、博士论文单位任意夺走硕、博士的论文“发表权”的行为发生。

注释：

①著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

②该文“公众”是指社会上不特定或特定的多数人，在家庭及其家居生活以外聚集多数人的场所的人。而“台湾著作权法”原文“公众”：指不特定人或特定之多数人，但家庭及其正常社交之多数人，不在此限。

［1］党跃臣，曹树人．学位论文的发表权辨析［J］．情报资料工作，2004，（1）：17－19．

［2］中华人民共和国著作权法实施条例［EB／OL］．（2013－02－08）．http：／／www．gov．cn／zwgk／2013－02／08／content＿2330132．ht m．

［3］中华人民共和国学位条例暂行实施办法［EB／OL］．http：／／www．moe．edu．cn／publicfiles／business／ht mlfiles／moe／moe＿620／200409／3133．ht ml．

［4］中华人民共和国著作权法［EB／OL］．（2010－02－26）．http：／／www．gov．cn／flf g／2010－02／26／content＿1544458．ht m．

［5］吴汉东．知识产权法学［M］．北京：北京大学出版社，2000．

［6］刘白驹．社会科学领域的著作权问题［M］．北京：社会科学文献出版社，1996．

［7］最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释［EB／OL］．（2008－12－21）．htt p：／／www．npc．gov．cn／huiyi／lfzt／qqzrfca／2008－12／21／content＿1462863．ht m．

［8］曲博．研究生学位论文的著作权法律分析［J］．长春理工大学学报（社会科学版），2002，（2）：43－45．

［9］陈乐雪．建设高校学位论文全文数据库中的著作权问题［J］．图书馆建设，2007，（4）：47－48．

［10］毕荣建．论发表权［D］．长春：吉林大学，2009．

［11］〔德〕雷炳德．著作权法［M］．张恩民译．北京：法律出版社，2005．

［12］陈传夫，韦景竹．学位论文传递的知识产权研究［J］．新世纪图书馆，2003，（4）：12－16．

［13］党跃臣，曹树人．试论学位论文的信息网络传播权［J］．图书馆杂志，2004，（1）：23－25．

［14］陈传夫，汪晓方，刘婧．我国学位论文知识产权管理现状与制度创新［J］．国家图书馆学刊，2008，（4）：16－22．

［15］王玉林．馆藏学位论文数字化著作权问题研究［J］．情报理论与实践，2004，（6）：595－596，579．

［16］郝勇，杨赞中．关于“学位论文数据库”的几个著作权问题的探讨［J］．现代情报，2006，（4）：20－21．

［17］华海英．建立学位论文数据库中的著作权问题［J］．图书馆杂志，2002，（2）：59－61．

［18］李红梅．研究生学位论文著作权归属研究［J］．情报理论与实践，2005，（3）：20－22．

［19］王萍，王功杰．学位论文全文电子数据库建设的版权问题［J］．图书馆建设，2006，（1）：17－20．

［20］陈淑云，杜慰纯．博硕士学位论文发表状态及发表权初探［J］．现代情报，2009，（5）：171－174．

［21］张小勇，吴用．我国学位论文交存制度之检讨与完善——以著作权保护为视角［J］．学位与研究生教育，2010，（10）：28－34．

［22］党跃臣，曹树人．学位论文管理和开发中的著作权问题［J］．学位与研究生教育，2004，（7）：40－43．