粤北民间文学艺术的现状及其法律保护研究——以韶关地区为例

雷群安，陈少红

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

粤北民间文学艺术的现状及其法律保护研究
——以韶关地区为例

雷群安，陈少红

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

粤北民间文学艺术在全球化、信息化、现代化的冲击下，面临日渐式微与流失的困境。而当前民间文学艺术的保护主要是行政主导的模式，文化主体反而处于边缘状态。应在知识产权框架内贯彻法律的衡平原则并推进民间文学艺术专有权制度的构建，实现民间文学艺术的活态传承与发展。

民间文学艺术；法律保护；知识产权

2014年11月，中国主办的亚太经济合作组织（APEC）领导人非正式会议可谓是一场民间传统文化的盛宴。会议期间，剪纸、漆雕、彩塑等民间艺术品为世界诸国展示了大国的文化风采。放眼过去，从2008年的北京奥运会，到2010年的上海世博会，再到2014年的北京APEC会议，民间文学艺术已然不止生存于乡土山间，更上升到战略层面，成为国家与地方间软实力较量的重要因素。然而在全球化、信息化、现代化的冲击下，民间文学艺术的渐趋消弭与流失也是不容忽视的事实。传统生产方式的转变，摧毁了民间文学艺术赖以存续的社会土壤和群众基础。在经济发展呈知识化趋势的今天，传统知识资源与产业的结合本可以为民间文学艺术注入时代的活力。而正是在社会现代化与商业利益的双重驱动下，民间文学艺术保护和利用的利益平衡格局又被打破。

值得肯定的是，2014年9月国家版权局公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，使我国民间文学艺术作品版权保护制度逐步走出权利义务边界模糊的尴尬境地。然而令人感到遗憾的是，作为近现代文明制度的典范，知识产权法律制度与传统的民间文学艺术呈现出诸多的错位。有鉴于此，民间文学艺术知识产权保护的理论仍有待进一步深化和探讨。故本文立意于我国经济社会发展之需，以粤北地区为切入点，以韶关为重点调查地区，基于知识产权法学的视角，通过对粤北民间文学艺术的现状、保护困境及保护救济进行论述，以期助力于我国民间文学艺术法律保护制度的构建。

一、式微与拯救:粤北民间文学艺术之现状

概念界定是理论研究的逻辑起点。尽管广大学者对民间文学艺术多有探讨，但学界对于其术语的选择以及概念界定仍然莫衷一是。本文认为，民间文学艺术是由特定地域的社会群体或个人创作，体现该群体特定品质或文化遗产要素，代代相传并处于不断发展的各种传统的创造性文学或艺术成果［1］，包括语言形式、音乐形式、动作形式以及物态形式，具有集体性、长期性、变异性、继承性。

（一）粤北民间文学艺术的生存现状

粤北地区有着厚重的文化底蕴，集聚浓郁的客家岭南风采，融汇瑶、壮、畲等少数民族风情，尽显传统的历史风华。在各族群人民长期的生产生活实践中，种类繁多的民间文学艺术作为粤北族群历史承继与文脉延续的自我展现，塑造着粤北的区域特色。尽管如此，置身于社会转型的大背景之中，粤北民间文学艺术也未能幸免于难。一是生产方式的根本性改变，使粤北民间文学艺术日渐失去受众群体，出现断层的存续危机。据统计，目前韶关市从事采茶戏编创和研究的已不足10人，每逢排演重大剧目都需要从湖南、广州外聘花鼓戏、粤剧作家和导演［2］。而作为粤北采茶戏国家级项目传承人的吴燕城如今也已是花甲之年了。粤北采茶戏陷入文化人才青黄不接、传承链条弱化的濒危局面①韶关市著名作家沈妙光（笔名华元）所作《伤题粤北采茶戏》恰好反映了粤北采茶戏的生存现状。全诗为：“浩叹辛酸话采茶，百年歌舞近悬崖；伤心演艺传无后，疾首人才零落花；遗产应怀怜惜意，家珍岂敢视如沙？君看相水滔滔去，却入愁肠奏吉他！”载http://book.sgxw.cn/2012/0720/1580.html（2015年2月7日访问）。。二是工业文明的发展，逐步架空民间文学艺术的文化内核。作为粤北文化特色代表的民间手工艺品，其生存现状也不容乐观。不可否认的是，在工业化生产下，机器的集约化、批量化生产可以创造出新的经济增长点，但手工工艺品蕴含着人的情感和个性，这种独创性和个性化是不可复制的。机器生产使建立在特定文化基础上的民间艺术品失味，缺乏灵性的机器产物确不利于文化本真性的保存。三是民间文学艺术领域众意性侵权现象严重。数字化时代下科技产品的普及，使民众可以随时记录下所需信息并通过互联网的平台进行分享。基于民间文学艺术属于公有领域的简单认识，对于传统戏剧、舞蹈等表演活动，民众喜于录像的现象并不少见。根据《中华人民共和国著作权法》之规定②《中国人民共和国著作权法》第38条第1款第4项之规定为：“表演者对其表演享有下列权利：（四）许可他人录音录像，并获得报酬”；第47条第1款第10项之规定为：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的”。，未经表演者许可进行录音录像的行为系侵权行为。而民众对此似乎意识不到。

（二）粤北民间文学艺术的保护实践

面对如此现状，在文化成为社会生产关键性资源的今天，民间文学艺术的保护愈发成为文化建设中的一股洪流。从国家发展的角度来讲，着眼于法治建设的层面，民间文学艺术的法律保护路径清晰可现：《中华人民共和国宪法》为民间文学艺术的法律保护奠定了根本性的宪法基础，以《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》和《中华人民共和国著作权法》为代表的规范为其提供了“公法-私法”双管齐下的法律保护模式，并与其他法律法规相互补充构成体系。而基于地区建设的视角，在广东文化强省建设的影响下，粤北地区也作为文化保护活动的践行者，进行了一系列的保护实践探索。

1.建立非物质文化遗产保护、传承与传播三位一体的工作机制

民间文学艺术作为非物质文化遗产的下位概念，在非物质文化遗产保护中自然也得到拯救性的发展。首先，在机构建设方面，韶关地区成立“非物质文化遗产保护中心”，初步形成了市文化馆、县（市）文化馆、镇文化站三级分立协同工作系统，致力于韶关地区非物质文化遗产的普查、申报和保护工作。其次，加强对各级各类非物质文化遗产代表作和项目代表性传承人的调整与管理。韶关市现已形成了包含“国家级—省级—地市级—县（市）级”在内的四级非物质文化遗产名录体系。目前，韶关市已拥有国家级名录5个，分别是民俗类《瑶族盘王节》、传统美术类《瑶族刺绣》、传统戏剧类《粤北采茶戏》、传统舞蹈类《龙舞（香火龙）》、传统音乐类《瑶族民歌》；广东省省级名录18个，韶关市市级名录37个，县（市）级名录52个；国家级传承人2人，省级传承人20人（含国家级），市级传承人50人（含省级）［3］。再次，文化的发展和创新首先在于传承，而传承渠道的大小对于传承的成效又显得至关重要。一方面，粤北地区着力建设非物质文化遗产传承基地。在2015年1月广东省文化厅公布的广东省第二批省级非物质文化遗产传承基地名单中，韶关市、清远市各有3项入选③其中韶关市入选的项目基地分别是：国家级项目传统美术类瑶族刺绣，传承基地为乳源瑶族自治县瑶绣协会；省级项目传统音乐类龙船歌，传承基地为南雄市文化馆；省级项目传统戏剧类乐昌花鼓戏，传承基地为乐昌市三溪镇人民政府。资料来源：广东省文化厅关于公布第二批省级非物质文化遗产传承基地的通知，载http://www.gdwht.gov.cn/plus/view.php?aid=34801（2015年2月12日访问）。。另一方面，积极推动教育传承方式的实施。选择、传递、创造文化是教育的特有功能，教育自古就承担着文化传承和价值塑造的重要职责。近年来，韶关市开展各种培训班①2014年12月22日至23日，韶关南雄开展由省文化馆主办，南雄市文化广电新闻出版局承办的2014年广东省（韶关）非遗保护工作业务培训班。载http://sgzjgt.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=10223（2015年2月12日访问）。，编写出版了中国广东乳源瑶族自治县乡土教材《瑶语》、文化专籍《穿在身上的史书：瑶绣解读与应用》等书丛，致力于推动非物质文化遗产进校园②如韶关南雄市推进“南雄采茶戏进校园”，接力采茶戏的传承。载http://www.wenming.cn/syjj/dfcz/gd/201408/t20140825_2137791. shtml（2015年2月14日访问）。，接力文明传承之火，引领文化复兴之潮。最后，在文化遗产传播方面，除了传统节日，粤北地区还陆续进行文化遗产的宣传展示活动，跨地域促进文化交流，以营造良好的文化氛围，扩大地区影响力。

2.初步尝试文化生态保护区建设

文化生态保护区是一种综合地域文化价值观、文化历史、文化样式等要素的保护模式，其提出与设立是文化遗产整体性、完整性保护工作的创举。在政府的引导下，于文化特色鲜明的集聚区域，粤北地区着力推进瑶族文化（乳源）生态保护实验区、瑶族文化（连南）生态保护实验区的建设，抓紧实施文化生态保护区建设总体的布局和规划，以期实现文化遗产的活态传承与发展。

（三）对粤北民间文学艺术保护现状的反思

我国包括地区层面对民间文学艺术所做的努力实践与先行探索都是值得肯定的。然而毋庸讳言的是，目前我国对民间文学艺术的保护现状还不足以彻底解决社会转型遗留的难题。立足于法治建设的现实，作为民间文学艺术的特别立法——《非物质文化遗产保护法》，仅仅从公法的角度对其予以保护，难以于知识经济时代的市场活动中对平等主体的利益份额进行正义分配。而作为民间文学艺术私法保护模式的典型——知识产权制度，也显得过于泛化和隐晦。尔外，在法律保护体系构建中，法律法规之间协调与衔接的不力也一直为学界诟病。两年来知识产权法律的修正，并未见其有可以直接与公法保护模式相支撑与衔接的内容。即使在知识产权制度内部，在“国务院另行规定”未出台之前，也陷入无法实施的尴尬境地，而这往往成为司法裁判陷入两难困境的根源。诚然，法律的功能并未能真正得到落实和发挥，以在共存和协同的基础上达到合理的优化状态。

再反观粤北民间文学艺术保护的践行措施而不难发现，“在现有的非遗保护实践中多为政府主导，文化持有者反而被边缘化，文化主体缺位现象严重”［4］。不可否认，作为社会公共管理者和决策者，政府承担着发展文化事业，服务社会大众的重要职能。然而，行政的力量也是有限的，区域的文化发展不能简单等同于政府的工作投入。政府法律机制的效用与持久同政策力度成正比，这对行政管理部门的投入载荷是严峻考验，而外在的善意面临促发政策指向性的过度保护开发和文化内涵空洞化［5］。与此同时，文化主体的缺位而对行政保护的过度依赖，势必削弱民众文化传承的自觉性，造成文化信仰的缺失。

总之，民间文学艺术的保护现状呈现出立法、行政、司法三者力量的不均，在行政主导强势保护下问题的浮现突显了逻辑层面上应然与现实层面上实然之间的矛盾，映射了民间文学艺术法律保护研究的必然与当然。

二、矛盾与错位：民间文学艺术法律保护之困境

民间文学艺术的法律保护正遭遇现实发展的瓶颈，洞悉其生存社会的症结所在，是立法理论和实践探索的先行步骤。

（一）知识产权文化土壤的缺失与法律意识的匮乏

通观我国知识产权制度的构建史，可以说中国的知识产权更多是法律移植下的产物。知识产权制度在中国的确立，并非完全出自国内经济发展的内在需求，国际环境的外在压力成为制度建立的关键性诱导。尽管知识产权制度确为市场经济的发展有所助力，但作为近现代制度的典范，知识产权与传统的主流文化观念并未达到合理的相容状态。这一点粤北地区概莫能外。粤北传统分享式的文化观念长久地扎根于本土民众的心灵土壤，民间技艺者往往扮演的是文化弘扬使者的角色，而非权利的主张者。那么，基于民间文学艺术属于公有领域的简单认识，作为普遍侵权者，自然也不存在违法的道德谴责；而作为权利的持有者，也不存在权利救济的迫切需求了。知识产权框架设计下民间文学艺术的产权利用、产权交易就更谈不上了。

（二）民间文学艺术与现存知识产权制度的抵触与冲突

知识产权的客体系知识产品，民间文学艺术具有知识产品的特性，受知识产权制度的规范和调整自不待言。以平衡原则作为核心法则的知识产权制度也与民间文学艺术的政策目标存在契合之处。但中国知识产权制度的历史形成过程，表明“制度的建立只是疲于兑现加入世界结构的承诺，而这种制度对中国本身的贡献和意义，无从考虑也不容考虑”［6］。作为国际力量博弈下的产物，知识产权更多体现的是西方发达国家的利益诉求，与传统的民间文学艺术呈现出诸多的冲突。而这往往成为学者质疑民间文学艺术知识产权法律保护模式的依据所在［7］。

1.民间文学艺术的公益属性与知识产权的私权属性

民间文学艺术从总体上来讲是集体创作的智慧结晶。保护民间文学艺术的政策目标不仅在于拯救边缘文化，还在于促进文化的传播和创新。在文化建设中，民间文学艺术也被赋予了战略构想的意义。因此，民间文学艺术也就自然带有公共关系、公共利益的意味了。而基于规范分析的路径，我国加入的《与贸易有关的知识产权协定》中明确要求成员国“认识到知识产权为私有权”。知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系,因而具备了民事权利共同的本质的特征［8］。需要指出的是，学界有知识产权公权化观点的提出［9］，但“从知识产品的财产性、知识产权的私人所有性和权利行使的独立性等角度来看，知识产权是私权”［10］。这一点无从怀疑，也不容质疑。是故，用知识产权绝对权的制度模式来规范公益属性突出的民间文学艺术未免显得过于捉襟见肘。

2.民间文学艺术的概括分类与知识产权的具体设计

民间文学艺术包含的文学、戏剧、技艺等，在一定程度上与专利、著作权制度存在耦合，而民间文学艺术自身的地域烙印又与市场经济的商标或地理标志相吻。可在不同的价值目标追求之下，民间文学艺术与知识产权架构下的具体制度设计也难免存在错位。专利制度是近现代策划的以公开发明创造换取法律保护的创设，以期促进人类技术的发展和进步。民间技艺有很多早已进入公开领域，这显然有悖于专利制度设计的初衷。另外，由于民间文学艺术早期公开和长期流传，著作权法意义上的独创性和专利法上的新颖性也难以得到满足和认定。而透过商标制度来研判，商标注册的本质目的在于商业领域，民间文学艺术自身带有的神秘性、宗教性就预示了其表明身份的标识不是一种纯粹发展商业的法律符号。

（三）民间文学艺术权利主体的特殊性与不确定性

民间文学艺术的集体性是其本质的突出特征，是由集体创作、集体流传下来的。民间文学艺术的集体性并未排除具体创作者的作用，并未抹杀个体在民间文学艺术的创作与传承中的重要性，但这种个人应被理解为集体的一员［11］。民间文学艺术作为区域宝贵的精神财富为族群民众共同享有，而不为民众中的任何一员独占，但却又和族群中每一个体的生存与发展息息相关。这就引发了关于族群民事行为能力的探讨和个体成员能否作为民间文学艺术权利主体的争论。且由于年代的久远和文化的活性流动，权利主体的认定实非易事。粤北采茶戏凝聚了重要的文化价值，然关于其起源学界各执一词。有的认为粤北采茶戏起源于江西，在清道光年间（约在1840年）传入；有的艺人则认为，粤北采茶戏来自湖南道州采茶戏；还有的认为，粤北采茶戏是受宋元南戏中的滑稽剧的影响，滑稽剧随中原人南迁，与粤北的花灯、纸马、山歌等民间歌舞艺术相结合而形成［12］。撇开采茶戏的历史考证不谈，粤北地区的民众在长期的实践中为其注入智慧性的劳动，这是不容置辩的。但究竟何为采茶戏的真正起源族群而享有原生权利，则已无所适从。

三、培育与构建：民间文学艺术之保护与救济

对民间文学艺术的保护研究，其意义不仅仅在于为民间文学艺术提供静态的资料整理和保存范本，还在于为其提供实践保护的对策参考，更在于为民间文学艺术的活态流动和发展垫下先基。就民间文学艺术保护的正当性而言，民间文学艺术融入族群集体创造性劳动，伴随着族群历史生长和演进，呈现族群文化个性和核心价值观念，属于族群创造的合法财产。然文化的价值并非在于固步自封，而在于发展和利用。利用是促进权利人利益的实现，这是“保护”的应有之义，甚至在一定程度上是一种更“积极的保护”［13］。法律为族群构建专有保护的同时，又要统筹社会的公共利益，防止产权的过分扩张。知识经济时代下，“尊重知识产权，激活创新之源，促进产权运用”三位一体的平衡机制构建成为探讨的重点。

（一）培育和发展知识产权文化

前已述及，民间文学艺术私法保护的困境在于知识产权文化土壤的缺失与法律意识的匮乏。当前推进民间文学艺术的法律保护，最重要的任务非制度层面的完善，而是从精神和灵魂入手，在本土促进知识产权文化土壤的形成和培育，将知识产权的正义价值内化于心，形成尊重知识、推崇创新的良好风尚，以在法律信仰的力量之下，助推民间文学艺术知识产权先行工程的建设。文化的培育并非一蹴而就，知识产权文化的培育同样不能撇开中华文化的历史传承性而空谈。具备民族与区域特性的知识产权文化，应该在坚持敬贤礼士的传统德化上，注入现代法律文明，逐步提升公众的权利尊重与保护意识，尔后实现民间文学艺术专有与共享的辩证统一。

（二）民间文学艺术专有权的构建

鉴于民间文学艺术的种种特殊性而现有的知识产权具体制度难以覆盖的现状，民间文学艺术专有权的构建被提出。

首先，在权利主体上，民间文学艺术主体的认定既是其实施产权保护的起点，又是归点。基于“创造性活动是权利产生的源泉”这一基本定则，无论是以洛克的财产权劳动理论为哲学依据，还是以黑格尔的财产权自由意志理论为法理根据，包括粤北民众在内的具有创造智慧的族群和民间文学艺术衍生态的创作者，都理所当然地享有权利主体地位。而针对权利主体虚位关键性问题的解决，集体管理组织制度的引入不失为一条有效的途径。民间文学艺术集体管理组织作为中介机构，一方面能有效解决民间文学艺术诉讼主体的适格问题；另一方面为了民间文学艺术发展和创新之需，也能及时沟通族群和利用者，充分挖掘本土文化资源，使民间文学艺术的产权交易成为可能。而民间文学艺术又带有公益属性，不能将之完全置于市场规律的调节之中，故“民间文学艺术集体管理组织似应以半官方性质为宜。这样,既可以体现民间文学艺术权利人的自主性,保障其创造的积极性;又可以让国家在需要实行强制许可或解决涉及民间文学艺术的国际争端等问题中更具有灵活性”［14］。

其次，在权利内容上精神与物质层面的构建应该齐头并进。权利的内容直接体现法律对民间文学艺术的保护水平。作为族群身份的表征，精神权利的内容不可忽视。精神权利的构建应该坚持尊重族群意愿、维持族群文化本真的原则。于此，可以借鉴著作人身权的权利体系。换言之，即构建包括发表权、署名权、修改权、保护民间文学艺术完整权在内的精神权利体系。而民间文学艺术蕴含的商业价值也越发成为目光的聚焦点。法律的价值就在于为民间文学艺术保护与利用的失衡状态进行矫正，因此民间文学艺术的起源族群也应得到合理的经济补偿，以此改变发展落后局面，为文化的进一步繁荣提供经济支持。

最后，在权利期限上民间文学艺术应该不受限制。民间文学艺术不同于其他知识，不会像新知识那样丧失新颖性，也不会发生折旧而贬值。相反，民间文学艺术因其厚重的历史内涵而受青睐，且在传承过程中不断演进。于此而言，时间不能成为民间文学艺术权利的限制性因素。

（三）民间文学艺术专有权的限制

过分的垄断会对文化传播的生命功能造成影响，进而损害社会公众的利益。民间文学艺术专有保护与分享利用的利益衡平法则才是民间文学艺术知识产权制度的核心法则。民间文学艺术专有权的构建，确需引入合理使用制度、法定许可使用制度等利益平衡机制。民间文学艺术只有最终回归并服务社会，才是目的的终极。

四、结语

关于民族民间传统文化的保护并不是一个新颖的课题，但却时时刻刻处于新颖状态，其原因就在于，它好像是法学领域的“哥德巴赫猜想”，尽管有不计其数的专家学者在为之奋斗，有的甚至倾注了毕生心血，但到目前为止尚未找到一个令人们满意的答案［15］。民间文学艺术的法律保护之路，仍然任重而道远。但尽管如此，理论与实践先驱的不懈努力，终能助力于制度的建设。民间文学艺术不会成为中国知识产权永远的伤痛，法治完善的进程仍在继续。

［1］张耕.民间文学艺术的知识产权保护研究［M］.北京:法律出版社,2007:18.

［2］肖著华,谢娜.文化建设视野下粤北采茶戏的价值与发展［J］.山花,2012（20）:163-164.

［3］潘文敏,李方静,童铜韶.韶关：打造文化品牌提升城市形象［DB/OL］.［2015-02-10］.http://sg.southcn.com/s/2014-10/30/content_111214585.htm.

［4］宋俊华.中国非物质文化遗产保护发展报告:2014［M］.北京:社会科学文献出版社,2014:44

［5］宋睿.新疆民间文学艺术知识产权保护研究［M］.北京:法律出版社,2014:184.

［6］邹彩霞.中国知识产权发展的困境与出路：法理学视角的理论反思与现实研究［M］.上海:上海社会科学院出版社,2013:26.

［7］周婧.质疑民间文学艺术著作权保护的合理性［J］.知识产权,2010（1）:71-76.

［8］刘春田.知识财产权解析［J］.中国社会科学,2003（4）:109-121,206.

［9］邹波.知识产权公权属性简探［J］.河南社会科学,2010（3）:77-80.

［10］吴汉东.知识产权制度基础理论研究［M］.北京:知识产权出版社,2009:55.

［11］黄玉烨.民间文学艺术的法律保护［M］.北京:知识产权出版社,2008:50-51.

［12］胡振邦.粤北采茶戏起源新探［J］.上海戏剧,2014（5）:52-54.

［13］王焰安.民间文学艺术作品版权保护政策的重要实践——对“民族民间传统文化保护条例”、法规的解读［J］.广西师范学院学报,2008（2）:13-18.

［14］雷群安,刘华.民间文学艺术集体管理制度初探［J］.求索,2004（3）:225-226.

［15］曹新明,梅术文.民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式［J］.法制与社会发展,2005（2）: 16-26.

Research on the Status and the Legal Protection of the Folk Literature and Art in Northern Guangdong Province——Taking Shaoguan Area as an Example

LEI Qun-an,CHEN Shao-hong
（School of Law,Shaoguan University,Shaoguan 512005,Guangdong,China）

Under the impacts of globalization,informatization and modernization,the folk literature and art of Northern Guangdong Province are in the predicament of gradually declining and losing.The current protections are administrative-oriented,and instead,the main cultural entities have been marginalized.To inherit and develop the folk literature and art,we should implement the principle of balance in the framework of intellectual property law,and promote the construction of the exclusive rights system.

folk literature and art;legal protection;intellectual property

D922.6

A

1007-5348（2015）03-0107-06

（责任编辑：陈景增）

2015－02－23

韶关市2013年度哲学社会科学规划课题“粤北民间文学艺术的现状及其法律保护”（Z2013002）；2014年国家级大学生创新创业训练计划项目“民间文学艺术的现状及其法律保护研究——以粤北地区为例”（201410576017）

雷群安（1967-），男，湖南耒阳人，韶关学院法学院教授，硕士；研究方向：民商法理论。