澳大利亚调解制度新发展述评

牛子文

澳大利亚调解制度新发展述评

牛子文*

澳大利亚位于南太平洋和印度洋之间,由澳大利亚大陆和塔斯马尼亚岛等岛屿和海外领土组成,面积761万平方公里,人口2400万。作为一个联邦制国家,澳大利亚没有统一的法律体系,联邦、州以及直辖区均享有立法权。在调解的立法与实践层面,澳大利亚已成为仅次于美国的调解大国。数量巨大、种类繁多的调解立法,既规定了法院强制调解,也规定了当事人自愿调解。此外,澳大利亚的民间调解发展迅速,也可为复杂多样的民事纠纷提供调解服务。

一、澳大利亚调解制度概述

(一)澳大利亚调解制度的发展历程

澳大利亚民事程序效仿英国民事程序,采取当事人对抗主义,法官扮演中立裁判者的角色,诉讼程序冗长、低效、昂贵。①齐树洁主编:《英国民事司法制度》,厦门大学出版社2011年版,第200页。早在20世纪80年代,为规避诉讼程序的缺点,澳大利亚法院便尝试引进在美国迅速发展的替代性纠纷解决方式(ADR)。②范愉、李浩主编:《纠纷解决——理论、制度与技能》,清华大学出版社2010年版,第67页。上述措施的推行,得益于澳大利亚的普通法传统——法院在适用法律规则和法律程序方面,享有较大的自由裁量权。20世纪90年代以后,法院尝试采用替代性纠纷解决方式补充传统的诉讼程序,澳大利亚民事纠纷解决体制历经了突飞猛进的发展,其对ADR的利用发展达到了一个高潮。③范愉主编:《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2012年第2版,第83页。自此,替代性纠纷解决程序(尤其是调解)在澳大利亚司法体制中发挥的作用愈加重要。

调解程序在澳大利亚家事法院中的适用最为广泛,在联邦裁判司法庭、行政上诉审裁处和国家土著人权利法庭也有一定的应用。①[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第35页。调解现已成为澳大利亚最常见的诉讼外纠纷解决方式②即使在法院,调解也是最常见的替代性纠纷解决方式。,但无论在联邦或州的司法实践中,目前尚无统一的调解规则来约束法院调解或者是民间调解。因此,澳大利亚需要一部全面综合的法律来规范调解制度的发展。2011年通过的《民事纠纷解决法》(the Civil Dispute Resolution Act)③该法具体条文参见http://www.comlaw.gov.au,下载日期:2014年12月25日。正是对以上需求的回应,该法规定了一项当事人的强制义务,在将纠纷诉诸联邦法院之前,当事人应尝试通过调解或者是类似的ADR程序解决纠纷。这部法律生效于2011年8月1日,但截至目前,在澳大利亚的司法实践中,并未有充分的证据证明上述当事人强制义务条款产生了效力,而且,我们还需继续探察调解是否会真正成为便于纠纷解决的程序选择。

(二)澳大利亚调解制度的模式

1.民间调解

在澳大利亚,调解员已成为一种民间职业。尽管没有精确的统计,但显而易见大部分的调解是由民间调解员而不是法官完成的,公共调解服务将面临来自民间调解的强有力竞争。在民间调解中,征得双方当事人的同意是调解程序启动的前提条件。与仲裁协议相类似,当事人选择调解的协议应包括调解员的姓名或调解组织的名称④在当事人选定调解组织之后,调解组织将按照自己的规则任命调解员。,以及当事人选择调解解决纠纷的条款。该协议将对最终达成的纠纷解决协议产生约束力。⑤M.Dewdney,Mediation and Conciliation,The Laws of Australia,2010,Vol.13, comment 71.

2.法院附设调解

自2011年《民事纠纷解决法》施行以来,起诉到联邦法院的当事人需首先尝试通过调解或其他替代性纠纷解决方式解决纠纷,否则将无法启动诉讼程序。在诉讼程序中,法院在征得当事人同意之后,可通过调解解决双方的全部或部分争议。但即使法官确信通过调解解决纠纷是有效的,也不可违背当事人一方或双方的意愿强制调解。调解员既可以是训练有素的注册调解员,也可以是法官,还可以是职业调解员。⑥K.Mack&L.J.Boulle,Overview of Dispute Resolution,The Laws of Australia, 2010,Vol.13,comment 75.

3.司法调解

司法调解可以由法院的相关人员组织,也可以由注册调解员或法官主持。研究表明,与民间调解相比,主持司法调解的相关人员更易受到法官行为方式的影响,其经常主导调解程序的进程,留给当事人的空间较小。他们更关注纠纷的解决而不是当事人的利益保护,并倾向于干预当事人自主达成争议解决方案。

4.调解与仲裁

在澳大利亚,调解和仲裁的主要区别在于,仲裁员通常针对纠纷提出解决方案,而调解员不会。调解员仅参与当事人之间的协商,以协助其达成调解协议。此外,仲裁程序只能由当事人自主启动,而调解程序还可以在法院的命令下进行。将调解程序转为仲裁程序,需征得各方当事人的同意。

二、澳大利亚调解制度的架构

(一)调解程序的启动

1.当事人的义务

在案件进入诉讼程序之前,督促当事人参与诉前程序①在诉前程序中,调解是最主要的纠纷解决方式。,通过诉前程序解决当事人之间的纠纷,这是澳大利亚联邦针对调解的最新改革措施。《民事纠纷解决法》规定,在将纠纷诉诸联邦法院之前,任何一方当事人都应当尝试通过诉前程序,以合理的方式解决纠纷。这一规定主要适用于澳大利亚联邦法院和地方法院。在诉讼程序启动之前,各方当事人均需向法院提交一份有关诉前程序的声明。在声明中,申请人应指出已采取哪种纠纷解决方式或未采取的理由;被申请人应陈述是否同意申请人的声明,或者是不同意的理由。当事人不履行上述义务,将会负担额外的诉讼程序与费用。

诉前程序是指任何“试图真诚地解决纠纷”的方式,不仅包括调解,还包括其他纠纷解决方式如协商。在联邦法院,诉前调解(或其他替代性纠纷解决方式)是强制性的。昆士兰州的法律也将在诉前进行调解规定为当事人的义务,其他州今后也将规定诉前调解。

当事人对诉前程序的妨碍,并不必然导致其将在随后的诉讼程序中承担败诉的风险。当事人并无通过协商、调解或其他ADR程序解决纠纷的义务,当事人不向法院提交有关诉前程序的声明也不会排除法院对案件的管辖权。诉讼权利是宪法所规定的当事人的基本权利,但当事人在将纠纷诉诸法院之前,应尝试通过合理的方式寻求一个令双方都满意的纠纷解决方案。

2.同意调解的协议

当事人既可以在纠纷发生之前,也可以在纠纷发生之后约定通过调解解决纠纷。在当事人约定通过调解解决双方的纠纷后,当产生争议时,调解程序往往始于一方当事人的要求。除非事先明确约定,否则当事人需要协商选择调解员,并约定调解员的任务和报酬。如果当事人选定了具体的调解机构,那么往往由调解机构来任命调解员。

当事人和调解员之间的协议通常明确约定调解员扮演的角色、调解程序、各方的权利义务、调解的保密性及其例外、调解的终止及协议的履行。

(二)调解的基本程序

1.调解的开展

澳大利亚未规定统一的调解程序,当事人可自主设定调解程序的过程,调解员在某些情形下,也可向当事人提出建议。在启动调解程序以及任命调解员之后,调解员将组织调解准备会议,并通知双方当事人调解的具体程序、调解员的角色以及经各方当事人同意的调解日程表。

调解程序的核心是调解会议①调解会议的目的在于为当事人提供有关纠纷解决请求本身或者调解程序的信息,并推导出当事人在请求方面的特殊利益及其他与调解程序有关问题的信息。,各方当事人以及调解员均需参加由调解员主持的调解会议。如事先未召开调解准备会议,调解员将当场陈述调解程序的相关信息以及调解员的角色,然后由当事人陈述对纠纷的见解。调解员需要通过调解会议明确当事人争议的焦点以及各方当事人的利益和地位。接下来,调解员通常会单独听取每一方当事人的陈述,目的在于确定每一方当事人所能接受的可能性。最后是全体会议,当事人将达成最终的纠纷解决协议。如果调解成功,调解程序往往以书面调解协议的达成而终结。在当事人未达成纠纷解决协议而导致调解失败的情形下,调解员需确定当事人的争议焦点,以实现诉前程序的价值。

2.调解的参与人

在澳大利亚,通过合理的方式达成一份令当事人各方都满意的纠纷解决方案是当事人的共同义务。调解程序是达成这一目标最合适的方式。每一方当事人均需为达成纠纷解决协议而努力,不遵守这一义务的当事人将面临程序以及费用的制裁。

在当事人自愿调解或法院命令当事人进行调解的情形下,调解程序启动之后,当事人有义务保证调解程序以合理的方式进行。这就意味着,当事人需积极参与调解,并且不能妨碍调解程序的进行,但当事人并不一定要为此而妥协。调解程序通常需要当事人的亲自参与,另一方当事人同意的情形除外。在澳大利亚,还存在不需要当事人亲自参与的网络在线调解方式。②[澳]P.A.Bergin:《澳大利亚法院之调解现状——以新南威尔士州为中心》,载《法律适用》2011年第6期。

在调解程序中,当事人的法律顾问以及其他第三人的参与①第三人的参与须征得当事人双方的同意。调解员不能违背第三人的意愿,强迫其参与调解程序。及其参与调解的程度,均由当事人之间同意调解的协议约定。当事人的律师参与调解程序,既有优点也有缺点:优点在于他们可以根据法律后果,立即向当事人提出建议;缺点在于律师们通常关注的是当事人现有法律权利及法律地位的保护,而不是当事人长远利益的实现。

3.调解的结果

(1)调解协议

成功的调解程序终结于当事人之间达成了解决双方争议的纠纷解决协议,该协议需采用书面形式。调解员可在遣词造句方面协助当事人,但却无权决定纠纷解决协议的内容。

即使在不成功的调解程序中,当事人之间的纠纷未能解决或者是未能全部解决,如果当事人在调解程序中就争议的焦点以及当事人的观点达成一份令双方都满意的书面声明,那么调解程序对将来诉讼程序的开展也是有益的。尤其是当联邦法院要求当事人证明其在诉讼之前已为解决纠纷作出诚挚的努力时,更能凸显这份声明的重要性。

(2)后续的努力

当事人在达成调解协议之后,可向法院申请赋予该协议法律效力,当事人也可申请法官将该协议制作成判决书。为确保协议的履行,澳大利亚法律规定,如果达成调解协议的当事人故意不履行协议、导致法院启动强制执行程序的,法院将会给予其严厉的经济处罚。②桂广涛:《澳大利亚调解机制简析》,载《人民法院报》2009年9月23日第6版。

(三)调解员

澳大利亚的法律没有专门规定调解员在调解程序中必须遵守的职责和履行的义务,但仍存在一些与调解员相关的法律。③Mary Anne Noone&Lola Aki Ojelabi,Ethical Challenges for Mediators around the Globe:An Australian Perspective,Journal of Law&Policy,2014,Vol.45,No.145.民间机构已经制定了针对调解员的广泛的具体规定,其中直接相关的民间规定是《澳大利亚国家调解员标准》(the Australian National Mediators Standards),该规则由2007年的《实务标准》(Practice Standards)和2008年的《认证标准》(Approval Standards)构成。调解员对当事人所负的义务由《实务标准》所规制,而《认证标准》所规制的是调解员的资格和认证问题。值得注意的是,法院也已经认可了调解员所需遵守的某些标准。

1.调解员的教育

原则上,调解员并不需要经过正式的教育,但他必须达到澳大利亚国家调解员认证标准以获得认证。该标准要求调解员完成由有经验并通过认证的调解员提供的至少38个小时的培训课程,该培训课程应当提供至少9个模拟调解,其中至少有3个要求参与者履行调解员的角色,并且至少有2个模拟调解包含来自于参与人导师的书面反馈。除培训课程之外,参与者还需完成一个能力评估①该评估包含一个独立的至少5.5小时的模拟调解。,并由导师给出书面报告。

调解员每隔2年进行续展认证,在此期间调解员至少应完成25个小时的调解或共同调解任务②如果完不成此项任务,调解员需为不能完成该任务提出合理的解释。,并且还应参加至少20个小时的持续性专业发展教育。③王锐:《澳大利亚联邦法院对调解服务的监督和评估》,载《法律适用》2008年第10期。

2.调解员的准入

澳大利亚对于调解员的准入尚无正式的程序规范,因此,原则上任何一个人都可以成为调解员,但成为一个经过认证的调解员则需接受调解认证机构(Recognised Mediation Accreditation Body,RMAB))④这是一个民间组织的协会,目的在于保证调解员符合《国家调解员认证标准》。的认证。除以上提到的初步和继续性教育,希望得到认证的调解员还需提供“好的品格证据”、愿意遵守《澳大利亚国家调解员实务标准》,并且加入RMAB或者同等道德标准组织的证明。此外,RMAB还拥有中止或者废止调解员资格的自由裁量权。一旦RMAB决定中止或废止调解员的资格,它应在14日内告知调解员考察结果,并给予调解员辩解的机会。

(四)调解费用

1.调解的费用

不同调解程序的费用是不同的,但均少于法院诉讼的费用。尽管缺乏可靠的数据支持,但据初步估计,调解程序的平均费用仅大致相当于诉讼程序费用的5%。而且,在某些领域调解是免费的,比如社区调解以及某些情形下的法院调解。法院调解员的费用为每小时80澳元,由州政府支付。澳大利亚联邦法院的调解通常由被登记认证为调解员的法院工作人员主持,收费为每小时446澳元。另据报道称,业务熟练的商事调解员在法院之外进行调解,收费可达每天1万澳元。

在当事人选定调解员时,可与调解员自由约定报酬。当事人之间承担的调解费用是不一致的,这已成为惯例。此外,《民事纠纷解决法》规定,一方当事人在诉讼之前,未尝试通过诉前程序解决纠纷,将可能承担相应的费用制裁。

2.对诉讼费用的影响

如果调解程序不是免费的,那么调解的相关费用将被添加到诉讼费用之中。特别是在调解不成功或是调解仅解决部分纠纷的情形下,调解的费用将导致诉讼费用的增加。

3.法律援助

对于免费的公共调解而言,并无进行法律援助的必要。在某些案件中,试图通过调解方式解决纠纷的初始尝试,是获得法律援助的前提条件之一。在诉前程序(特别是调解程序)强制进行的情形下,可对当事人进行法律援助但却不是强制性的。

(五)调解的保密性

调解的保密性具有吸引当事人参与调解的制度魅力,也是成功调解的核心要素。①肖建华、唐玉富:《论法院调解保密原则》,载《法律科学》2011年第4期。调解的保密性在调解程序中意义重大,已成为澳大利亚调解立法活动的主题。当事人之间遵守保密义务的目的在于,为调解的各方当事人营造一种私密性的气氛,以便于他们开诚布公,并达成解决协议。

澳大利亚的许多法律,如1976年的《澳大利亚联邦法院法》《最高法院法》都强调当事人保密义务的重要性,尤其是调解程序中的保密义务②《澳大利亚最高法院法》第24条规定,在调解中所作的一切陈述、交流和讨论均通过书面协议的形式记录并严格保密。新南威尔州《民事诉讼程序法》第30条规定,除了本法授权披露之外,调解员不得披露调解中获知的任何信息。昆士兰州《纠纷解决中心法》第29条也规定调解必须不公开进行。。1995年的《证据法》规定了调解保密性的一般条款,该法第131条第1款规定,当事人在协商解决纠纷过程中所作的陈述,在其他程序中是禁用的。但该法的第131条第2款又列举了一系列的例外情形,尤其是在一方当事人明确表示同意使用其陈述,或者相关陈述可防止欺诈和权利滥用时。2011年通过的《民事纠纷解决法》指出,1995年《证据法》第131条的规定继续适用。

1.保密的信息

调解保密性原则的适用范围相当广泛,原则上当事人在调解程序中交换或披露的任何信息都应当受到调解保密原则的保护。调解中当事人所作的任何陈述以及承认,都不允许在法院或其他机构进行的程序中使用。任何出于调解目的而准备的,或在调解过程中提出的,或是作为调解结果的文件及其复制品都不允许在上述程序中提出。

违反相关的保密义务意味着对法庭的藐视,当事人将会遭到制裁。但是,对于意图纠正非法披露信息行为的受害一方当事人,其并无直接与获得该信息的第三方当事人接触的权利。西澳大利亚州最高法院认为,只有受害一方当事人的律师在征得法院的许可之后,才有权提交一份纠正的声明,并发给第三方当事人。总体而言,调解保密义务适用于所有类型的调解程序。

2.保密性的例外

1995年的《证据法》列举了保密特权的一系列例外情形,包括所有当事人均同意公开,或者不公开将引发严重的刑事犯罪等。在之前的法律规定中,澳大利亚法院已经将这些例外情形适用于调解程序。由于2011年的《民事纠纷解决法》保留了1995年《证据法》第131条的规定,因此,上述例外情形同样适用于《民事纠纷解决法》。

三、几点评析

鉴于澳大利亚调解形式的多样化,对澳大利亚关于调解的法律进行评析的难度较大。总体而言,澳大利亚调解制度以及其他替代性纠纷解决方式的运作现状,均缺乏实证数据的支持。现存的实证数据仅仅关注法院诉讼以及与诉讼联系密切的调解制度,而诉讼程序之外的调解制度则缺乏有效数据的支持。

1987年,联邦法院开展了一项名为“辅助性纠纷解决”的项目。该项目的研究结果表明,截至1996年,共有1109起案件提交调解,其中938起案件(85%)已经结案,171起案件(15%)仍在进行中。已经结案的案件中,736起案件(78%)在调解会议上得以解决,168起案件(18%)进行了诉讼,34起案件(4%)移交到州法院。①该项目的具体内容,参见《澳大利亚法院之调解现状》,http://www.zwmscp.com,下载日期:2014年12月25日。根据澳大利亚联邦法院年度报告的记载,2009—2010年的调解成功率为57%。

(一)接受与传播

澳大利亚调解制度的发展历史已逾30年,得到了澳大利亚立法、司法以及民间组织的大力支持。据调查,澳大利亚的商业、工业以及法院系统正在逐渐接受包括调解在内的替代性纠纷解决方式。澳大利亚联邦法院不断增长的调解案件数量印证了上述发展趋势②根据澳大利亚联邦法院2009—2010年度报告的记载,自2000年以来,澳大利亚调解的数量增长了近3倍。。尽管由此认为澳大利亚诉讼文化发生了天翻地覆的变化为时尚早,但澳大利亚民事纠纷当事人的确正在尝试运用更多的方式解决纠纷。

澳大利亚颁行了许多法律以倡导当事人选择调解解决纠纷,2011年的《民事纠纷解决法》正是范例之一,该法将调解程序或其他ADR程序设计为一个强制当事人参加的诉前程序。与诉讼程序相比,调解程序在诸多案件中都可以更迅捷、更便宜地实现纠纷解决,并令各方当事人感到满意。基于这方面因素的考虑,我们甚至可以忽略调解程序为追求诉讼效率,降低诉讼成本,而导致案件处理的公平、公正程度的降低。但是,对调解实践以及调解员素质进行规制的权力,却掌握在某些民间组织的手中并受到市场力量的驱动。

(二)时间和成本

在澳大利亚,缺乏强有力的数据来说明各种不同调解程序的时间和成本。从联邦法院公布的数据来看,调解的持续时间往往多于1天,通常为10天左右。①曹佃杭:《从澳大利亚调解制度看我国调解工作的改革发展》,载《人民调解》2005年第5期。尽管如此,人们仍普遍认为调解程序要比诉讼程序更为便宜和快捷。联邦法院在其网站中提到了调解程序的上述两个优点,并将其视为调解程序与诉讼程序的主要区别。

(三)调解程序的适用

在澳大利亚,调解并不是强制性的,但有证据表明,法院经常使用其自由裁量权建议当事人尝试调解。澳大利亚联邦法院在其网站上积极倡导当事人选择调解程序解决纠纷,并通过“当事人信息”这一标题之下的小标题“调解”来为当事人提供更多关于调解的信息。同时,还列举了调解程序与诉讼程序相比所具有的一系列的优点。事实上,调解是减轻法院案件积压的一种颇有成效的方法。在当事人调解失败或者是诉诸其他ADR程序失败时,法院将启动诉讼程序审理案件,当事人的诉权并不会受到影响。

(四)调解的实践与结果

一项针对澳大利亚立法和司法实践中调解程序的调查表明,ADR程序(主要是指其中的调解程序)解决纠纷的实践效果更为理想。上述提及的联邦法院数据表明,越来越多的当事人选择调解程序解决纠纷。尽管上述数据并不能代表整个国家,但它却表明联邦法院之外的其他法院调解案件数量增多的趋势。联邦法院公布的调解成功率维持在约55%,这一数据并不十分具有说服力,因为根据2008年维多利亚州法律改革委员会发布的调查报告,调解成功率在不同的法院以及不同的纠纷类型之间的差异非常大,大致从10%到85%不等。②Victorian Law Reform Commission,Civil Justice Review,2008,Report 14,p.213.不可否认的是,某些纠纷类型更适合通过调解来解决,联邦法院的数据同样证实了这一点。2009年至2010年,联邦法院调解成功率最高的案件类型是民间借贷纠纷(调解成功率可达85%～86%),调解成功率最低的案件类型是公民权利纠纷、贸易纠纷以及消费者权益保护纠纷(调解成功率仅为46%～48%)。①Federal Court of Australia,Annual Report 2009—2010,2011,pp.37～38.与此相类似,前述维多利亚州法律改革委员会的报告指出,诽谤纠纷的调解成功率仅为10%,而医疗纠纷的调解成功率为60%。从澳大利亚调解制度的现状可以看出,选择适合调解的纠纷类型对调解制度的发展是非常必要的。

(五)对调解的规制

在最初的“甜蜜期”过后,对“租借一个法官”这一口号的批评,招致了对司法私有化的公平、公正程度的怀疑。②Australian Law Reform Commission,Review of the Adversarial System of Litigation,ADR—Its Role in Federal Dispute Resolution,2010,p.38.为应对上述质疑,国家认证体系得以成立,该体系致力于提高调解员的素质以及调解的质量。调解员这一职业群体反应迅速,并作出了卓有成效的努力以确保调解服务质量的提高,与此同时,调解的可接受性也在逐步提高。最近,澳大利亚联邦的《民事纠纷解决法》进一步扩大了调解程序的适用范围,并增加了调解的强制适用。

从表面来看,澳大利亚的现行调解体制并无大的缺点,该机制融合了调解程序的强制适用、当事人的自愿适用以及调解程序的质量保证。在调解失败的情形下,诉讼程序仍可作为当事人的一个选择。我们并不能将减少法院的案件数量以及节约当事人的诉讼成本作为提倡适用调解程序的主要动因,与此相反,应允许当事人通过协议自由约定其在纠纷解决时的程序选择。

综上所述,在澳大利亚对抗制司法制度下,当事人参加调解的主要动机在于降低其参与诉讼程序的费用。法院鼓励并在某种程度上参与调解,主要出于两个原因:首先,是为了通过减轻诉讼当事人诉讼费用的负担来维护公共利益;其次,法院鼓励案件调解的目的在于减少法院的承办案件数,以避免诉讼迟延,同时节约诉讼资源。③[澳]JJ Spigelman AC:《澳大利亚司法调解》,http://old.chinacourt.org,下载日期: 2014年12月18日。澳大利亚调解制度的发展历程,也是一个持续发展的改革过程。调解的公共以及民间的监管体系正在逐渐适应实际运作中所遇到的显著问题,并且这一过程还将持续。此外,澳大利亚调解制度的确有效地分流了案件,减少了司法积案,甚至转变了法律职业的理念与行为,④王福华:《大调解视野中的审判》,载《华东政法大学学报》2012年第4期。为澳大利亚民众“接近正义”提供了便利。

*作者系厦门大学法学院诉讼法硕士研究生。