我国近亲属出庭作证豁免制度评析

王美丽

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款规定:“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”刑事诉讼法修订以前，在刑事诉讼中，我国证人出庭作证的比例极小，据相关资料显示，刑事审判中证人、鉴定人出庭率普遍在5%以下，有的地方甚至不足1%。基于我国证人出庭作证的现状，本次刑事诉讼法修改，就证人出庭作证作出了强制性规定，但这种强制并非一刀切式的强制，同时规定了特殊证人出庭作证义务的豁免权，即配偶、父母、子女可以不出庭作证。这项规定体现了我国证人出庭作证制度在立法上取得的进步，但是其对特殊情况下可以不出庭作证的例外规定，即近亲属出庭作证义务豁免权，尚存不足之处，有待进一步完善。

一、近亲属作证豁免制度的局限性

(一)享有证人出庭作证义务豁免权的主体范围过窄

证人出庭作证义务豁免权，也可称为证人拒绝作证权或特免权，是指特定范围的证人，基于特定的身份，依法享有的拒绝承担作证义务的权利，或者免除其作证义务的权利。我国修订后的刑事诉讼法规定，享有强制证人出庭作证义务豁免权的主体为被告人的配偶、父母、子女，这三类主体之外的证人，没有正当理由都应当出庭作证，否则将面临被法院训诫、拘留的后果。虽然这种强制证人出庭作证的规定，有利于改变长期以来刑事诉讼过程中证人出庭作证难的局面，但是这种规定未免过于局限，不利于对证人该项权利的保护。

从各国的立法看，证人作证义务豁免权的具体规定虽然不尽相同，但大都包括以下几个方面的情形:第一，基于拒绝强迫自我归罪权的作证义务豁免权。即如果证人提供证言，有可能使自己或自己的亲属受牵连以致受到刑事追诉时，就可以免除该证人提供证言的义务。第二，基于“亲亲相隐”的作证义务豁免权。修订后的《刑事诉讼法》对该项证人作证义务豁免权做出了规定，但是主体仅限于被告人的配偶、父母、子女。各国立法普遍把享有这一权利的主体界定为:被告人直系血亲或直系姻亲、三亲等内旁系血亲或者二亲等内旁系姻亲。第三，基于职业秘密的作证义务豁免权。指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证豁免权。例如医生、律师等借助其特殊身份而获知的事项，在法庭作证时应当予以豁免，否则将不利于这些行业的发展和职业群体信赖感的形成。第四，基于公务作证义务豁免权。即对从事公务的人员在职业活动中获取的秘密，免除其就此作证的义务，以维护公共利益。相比世界各国对证人作证义务豁免权的设置，我国对证人作证义务豁免权的规定未免显得太过简单和狭窄了，在实践中不利于对证人该项权利的充分保护，影响证人出庭作证率，影响证人证言的可靠性和证明力。

(二)仅免除证人出庭的义务，不免除其作证的义务

证人作证义务豁免制度的核心是要免除证人提供证言的义务，既包括证人提供书面证言的义务，也包括证人出庭作证的义务。这不仅体现在我国古代法律传统中，在世界各国的立法中也存在相关规定。但是根据《刑事诉讼法》的法条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，根据法条文意，法条免除的仅是配偶、父母、子女出庭的义务，并不是作证的义务。这就意味着，即便是配偶、父母、子女也要履行作证的义务，只是可以不出庭，但是仍然需要通过书面形式或提供视听资料等其他形式向法庭提供证人证言。陈卫东教授在对修订后的《刑事诉讼法》第一百八十一条第一款进行解读时也指出，该条免除的仅是近亲属出庭的义务，而没有免除其作证的义务。在司法实践中，法院也是按照这种解释执行的。例如，在薄熙来案件公审中，薄熙来提出，其本人对涉案机票的报销一无所知，薄谷开来、薄瓜瓜和张晓军从来没有对其提到过机票的问题。公诉人、辩护人向法庭申请薄谷开来出庭作证，但是薄谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭，根据修订后的刑事诉讼法规定，法院不能强制薄熙来的妻子薄谷开来到庭，因此，法院只得要求薄谷开来提供了视频证言，并在开庭时当庭播放。由此可见，无论是从法条含义还是司法实践层面来看，该法条免除的仅是近亲属出庭的义务，并不免除其作证的义务。

这样的立法其弊端是显而易见的。一方面，其违背了我国传统法律中的“亲亲得相首匿”原则。刑事诉讼法在修订过程中增设证人出庭作证豁免权这一规定，主要是基于维护家庭和谐的人本主义思考。我国汉代法律中就确立了“亲亲得相首匿”的刑法原则，这一原则在我国古代法律传统中占据重要地位，规定直系三代血亲之间和夫妻之间，除谋反、大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发，对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。这种亲属之间隐匿犯罪不负刑事责任的原则，来源于孔子宣扬的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”亲情与法的冲突，在孔子儒学中有价值优先的考虑。另外，家庭作为社会不可分割的组成单元，应受到法律的特殊保护。在世界范围内，许多良法也为此作出了调和性意见，由法庭授予家庭成员某种例外的特权。因此，在刑事诉讼程序中，亲人可以拒绝出庭作证，以使这种冲突在司法实践中化解，避免出现要么做伪证保护家人，要么指控亲人的两难局面。另一方面，仅仅免除证人出庭义务，不免除其作证义务的规定，将会使证人出庭作证豁免权面临被架空的危险。如果不免除证人作证的义务，即使证人不必出庭，但依然承担着提供书面证言的义务，在面对侦查机关的询问时，被告人的近亲属仍然处于被处以包庇罪和受到良心谴责的尴尬境地。近亲属若拒绝提供证言，可能被冠以包庇罪的罪名，若近亲属提供了证言，其将难以面对家人，不利于家庭和谐，这种制度下的证人作证义务豁免其实就是一句空话。

(三)仅免除其在审判阶段的作证义务，不免除其在侦查和审查起诉阶段的作证义务

修订后的《刑事诉讼法》中规定了被告人近亲属强制出庭作证的例外，很多人认为这一规定彰显了立法者的人性关怀，具有进步性，但笔者却认为这一规定的实际意义十分有限。从表面看来，它类似于亲属作证特免权，但实际上却存在不同。所谓亲属作证特免权，是对亲属作证义务的免除，其可以作证，也可以不作证，但绝不能被强制提供证言。而被告人近亲属拒绝出庭作证的权利仅适用于审判阶段，只豁免了近亲属在庭审阶段出庭作证的义务，而没有免除其提供证言的义务。在案件的侦查和起诉阶段，侦查机关和公诉机关仍可传唤被告人的近亲属作证，被告人近亲属非但不能拒绝，还负有如实作证的义务。需要注意的是，被告人近亲属虽无需到庭作证，但侦控机关在其他阶段对其取得的证词仍然有效，不出庭不等于不作证，并且，该庭前书面证言笔录还可以在法庭上宣读，从而此条款仅能避免被告人近亲属与被告人当庭对质的尴尬，而非在实质上免除被告人近亲属的作证义务。近亲属作证免除权并没有实质意义，起诉机关仍然可以用被告人近亲属的书面证言去指控被告人。另外，本条规定是将证人是否出庭的选择权赋予了被告近亲属，而不是受犯罪指控的被告人，这也有违程序公正的要求。

二、我国近亲属出庭作证豁免制度的完善

(一)适当拓宽证人作证豁免权的主体范围

就证人作证豁免权的设置，我国刑事诉讼法作了封闭性规定，将享有该权利的主体仅仅限定为配偶、父母、子女三类，范围未免过于狭窄，可以尝试借鉴国外的相关规定，适当拓宽证人作证豁免权的主体范围，即:第一，证人是公务员或者曾经是公务员的，就其职务上应当保守秘密的事项进行询问前，应先征得其主管负责人的准许，除有妨害国家之利益者，其主管负责人不得拒绝。第二，证人为律师、心理医生或者曾任此职务的人，就其因业务所知悉的有关他人秘密事项受询问者，除经本人允许外，有权拒绝作证。但事关国家安全或或他人生命健康的，经人民法院裁定，不得拒绝作证。第三，证人、鉴定人现为或者曾经为当事人的配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、三代内姻亲的，有权拒绝提供证人证言。与共同当事人中一人或数人有前项关系，仅就其它共同当事人的事项为证人者，不得拒绝证言。第四，证人、鉴定人由于担心因陈述自己或与其有前条关系的人受刑事追诉或者处罚者，有权拒绝提供证言。

(二)在侦查、审查起诉、审判阶段免除近亲属的作证义务

刑事诉讼法增设近亲属作证豁免权的本旨在于调和法理与情理之间的冲突，促进家庭和睦、社会和谐，因此，立法既然考虑将此项权利赋予近亲属，就应在法条中进行明确表述，不能创制看似赋予民权，实则剥夺民权的法律条款。因此，应在第一百八十八条第一款中予以明确:配偶、父母、子女既可以不出庭，也可以不作证，这项权利不仅适用于审判阶段，而且适用于侦查阶段、审查起诉阶段。为此，应当规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这样，不只是免除了近亲属出庭作证的义务，也免除了其对侦控机关作证的义务。这样才从根本上免除被告人近亲属作证的义务，避免出现证人向警察和检察官作证却不向法庭作证的怪现状。同时，为实现程序公正的基本要求，保证法院的审判质量及被告人应享有的诉讼利益，应赋予被告人一种权利，即如果其近亲属提供了不利的证词，只有在被告人同意的情况下，其近亲属才能拒绝出庭作证。

［1］陈瑞华.论证人证言规则［J］.苏州大学学报，2012(3).

［2］刘文峰.新〈刑事诉讼法〉新增新改条文精解与立法理由［M］.北京:人民法院出版社，2012.

［3］肖 敏.亲亲相隐制度的解读与重构——以和谐社会为背景的思考［J］.河南大学学报(社会科学版)，2007(5).

［4］殷 嘉.以我国近亲属作证的豁免权为例谈刑事诉讼法的人权保障［J］.青年与社会，2013(6).

［5］李 飞.浅议近亲属作证豁免权［J］.山西省政法管理干部学院学报，2007(1).