我国职业病鉴定制度的反思与重构

陈宏寿

(惠州经济职业技术学院，广东惠州516057)

一、职业病鉴定制度存在的现实困境

(一)列举式职业病目录与经济发展要求不相适应

目前，我国职业病鉴定机构根据《职业病分类和目录》采用列举式进行认定，2013年出台新的《职业病分类和目录》，与2002年《职业病目录》相比，其法定职业病目录虽增加18种，达到132种，但仍采用列举式认定方式和适用范围基本上限于工业生产领域。这也就是说，还有相对多的一部分与职业活动相关的“类职业病”，如颈椎病、肩周炎、鼠标手等疾病并不在我国现行职业病目录保护范围之列，而“类职业病”正呈逐渐蔓延开来的趋势。特别是新技术的应用、新工艺的改进，新的职业病所带来的危害也将不断出现，近年已发现15种新的职业病，将继续威胁着劳动者身体健康乃至生命安全。

(二)职业病潜伏的时间长以致错过最佳鉴定时间

职业病具有两个特点，一是职业病具有滞后性。由于劳动关系的不稳定，大多数劳动者不得不根据福利待遇和用工环境候鸟式的“迁徙”到各个用工区域，由于职业病具有一定的潜伏期，劳动者很可能在更换2～3个工作单位后，才逐渐发现自己患了职业病，而在此时，大多数劳动者由于无法确定究竟在哪一家企业接触有毒有害因素而导致患病，即使找到责任企业，有的企业为了逃避责任，不为劳动者如实提供职业病鉴定所需要的材料，用人单位“自证其罪”的不能让劳动者职业病诊断与鉴定难度增加。二是职业病具有隐匿性。职业病是在长期从事有毒有害职业活动中形成的，具有潜伏时间长的特点，短则几年，长则达十几年。以深圳从事爆破工作风钻工的农民工为例，得在直径一米二甚至四五米的洞从事爆破工作，钻机一打开，粉尘四起，就看不到人了。直到10年后，这些风钻工的身体开始出现病征，但为时已晚，由于大多数劳动力密集型企业未建立完善的岗前、离岗健康体检制度、难以确认的劳动关系和职业病潜伏时间长等因素，致使大部分劳动者即使得知自己患了尘肺病，也无法获得及时鉴定，以致影响其最佳救治的时间。

(三)相关职能部门缺乏有力的执法取证体系

取证难成为职业病诊断的“拦路虎”，职业病鉴定的流程主要有:申请审核→组织鉴定→出具鉴定书→申请工伤认定→劳动能力鉴定→工伤待遇索赔。一般情况下，走完整个职业病认定程序需费时1514天。［1］如果用人单位提出对职业病再次鉴定时，则会大幅度延长职业病鉴定时间。而审核的关键主要是对职业病申请者材料和劳动关系进行审核，然而对于大多数职业病患者来说，最大痛苦并非患了病，而是患了病却无法得到证明。从程序上来说，要及时治疗职业病，须获得工伤认定，而要获得工伤认定，则必须得到职业病诊断鉴定，然而要获取各职业病诊断鉴定，则必须提供职业史和职业病危害接触史。职业病危害接触史主要由用人单位掌握，虽然新修改的《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十八条规定，经安全生产监督管理部门督促，用人单位仍不提供或提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论，但问题在于企业与地方政府是利益共同体，地方政府仅从当前发展地方经济的利益出发，有可能要求职业病鉴定机构作出与事实不相符的职业病鉴定。

二、重构职业病鉴定制度的路径

新的《职业病防治法》实施后，职业病鉴定在举证责任方面作出了较大调整，即“谁主张谁举证”举证方式改为“举证责任倒置”，但职业病认定仍过分依赖法定职业病目录、繁杂的认定程序等方面仍存在较大的完善空间，因此，在这方面，应借鉴国外的职业病鉴定经验以完善不足之处:

(一)扩大劳动者选择职业病诊断机构的范围

一是具有资质的职业病诊断机构设立过于单一，且数量偏少。据卫生部统计，截止到2011年底，全国市级职业病诊断机构覆盖率只达到83%，仍有个别地级市没有职业病诊断机构。从职业病诊断机构的数量来说，无法满足劳动者就近救治的需要，因此，应允许各地三级医院申请职业病诊断机构资质认证，其诊断结果也可作为劳动者职业病的证明，若有两份以上不同的职业病鉴定结果，则交由专家评审委员会根据劳动者患病情况作出最后鉴定，此举既可改变一家“独断经营”的职业病鉴定模式，也可以增进劳动者依法维权的信心，从而杜绝类似“开胸验肺”这样的悲剧发生。

二是职业病诊断机构难以作出专业的鉴定。法律将职业病诊断专有权赋予职业病诊断机构，其出发点是希望通过单一机构的专业化提升职业病防治水平，但这一设计在一定程度上制约地方政府短期GDP增长，因为若严格依法保护劳动者合法权益，必然对企业的生存造成巨大“压力”，因此，地方政府会施加一定的“压力”，致使职业病鉴定机构可能会作出有违公正、专业的鉴定结果，从张海超尘肺病鉴定事件可以看出，在两年多的求医过程中，张海超在全国各层次的综合性医院做了上百次检查，其结果均是尘肺病，而在郑州市职业病防治所作出的法定结论却是肺结核，如此截然相反的结果暴露出现行职业病诊断与鉴定的垄断，虽然《职业病防治法》第四十五条规定，劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断，虽已对职业病诊断机构的范围作了扩大，但职业病的鉴定除了法定职业病诊断机构外，其他有职业病诊断能力的医院仍然被排除在外，因此，我国现阶段应尽快改革职业病鉴定体制，建立职业病专科医院或由多家三级医疗机构组成的“混合型”职业病鉴定模式，提升职业病的诊疗环境，凸显职业病鉴定制度的公正性、专业性。

(二)职业病鉴定制度应重新调校

根据《职业病防治法》第五十三条的规定，我国职业病诊断鉴定实行两级鉴定体制，即对职业病诊断结论有争议的，由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行首次鉴定，不服鉴定结论的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。从这个意义上讲，我国现行职业病鉴定制度蕴含一裁终局的司法判断，既然如此，这种侵权责任关系是否成立以及如何进行赔偿，都只能由人民法院来判定而不是鉴定机构。以交通事故责任为例，交通警察在交通事故处理方面根据事故现场、证人等有关证据，作出初步的责任划分认定，但最终责任划分是否按其执行，还要取决于人民法院根据当事人的病情鉴定资料及其他相关工作环节的证据作出司法裁决，以认定此人的法律责任和赔偿数额。因此，基于这种法律逻辑关系，职业病诊断应该校正以行政裁决替代司法审理的错误方向。

(三)简化职业病认定程序

新《职业病诊断与鉴定管理办法》的出台，最大亮点在于简化职业病鉴定申请手续和在举证责任方面实行责任倒置，在申请手续方面，规定当事人申请职业病鉴定时，只需提供鉴定申请书和原诊断证明，所需鉴定材料与之前相比大幅度减少，降低当事人申请职业病鉴定的门槛;在举证责任方面，劳动者申请职业病诊断时，由用人单位出具鉴定所需材料，否则，职业病诊断机构可以根据当事人提供的证据进行诊断。这些变化与之前相比虽有了较大的进步，但职业病的诊断与鉴定仍依赖法定职业病目录，对职业病界定的范围过于狭窄，未能充分考虑到劳动者职业安全的实际。如在巴西，对职业病的诊断与鉴定并没有全国统一的职业病目录，但凡是“重复性劳动损伤”或由有毒物质造成的呼吸道疾病等，都可以被认定为职业病。对于其他疾病，如果企业有专门医生或者合同医院，则专门医生或合同医院的医生经检查后可以出示证明，如果没有，则由社保部门指定医学专家认定。［2］其简化认定模式大大促进了职业安全，有利于强化用人单位安全生产的重要性。

(四)降低职业病诊断门槛

美国的职业病诊断由四部分组成:一是立法保障方面，美国通过立法把职业病的诊断和治疗纳入医疗保险体系，以减轻职业病患者康复成本。二是职业病诊断方面，政府未设专门的职业病鉴定机构，但依据有关法律，职业病诊断可由任何普通执业医生，甚至家庭医生根据自己的专业知识进行判断，同时，政府每年出版职业病识别指南、各种工业毒物的标准文献、疾病与工作关联指南等指导性文件，帮助有关医生更好地进行职业病认定。三是职业病争议解决方面。如果雇主或保险公司拒绝承认医生关于雇员职业病的诊断结果，可由各州政府劳工部门的调解服务处进行调解或仲裁。若双方仍存在较大争议或不接受仲裁结果，则可将争议上诉至法庭，甚至逐级上诉。而最后的审理结果，法院则要在听取相关医疗领域知名专家的证词后作出判决。四是职业病索赔方面。将职业病纳入工伤范围是全球通行的规则，在美国《职业安全卫生法》，不仅在条文上规定所有雇主都应为每一雇员提供安全保障，更在现实上要求雇主依法为雇员交纳工伤保险。由于雇员与雇主之间不存在利益冲突，雇员一旦被诊断为职业病或发生工伤后，由保险公司直接赔偿，从而缩短了职业病索赔程序。

(五)推行类职业病与职业病并存的职业病鉴定方式

根据德国法律，凡从事对身体健康权有危害的职业活动，用人单位就应购买相应的职业意外事故保险，从而更好地为职业病的防治提供高效保障，即使如此，仍有些疾病未列入《职业病条例》或不满足该条例规定的条件，被称为“类职业病”，但只要投保的意外事故保险单位认可这一事实，仍可视为患有职业病，患病投保人就可以享受与此相关的赔偿。因此，德国这一做法能在很大程度上为职业病的预防和最大限度地避免《职业病条例》不可避免的滞后性，破除“类职业病”患者鉴定赔偿困境，并尽可能为“类职业病”患者提供人性化设计。而在我国，一方面，类职业病不可能被认为职业病，更不用说获得赔偿;另一方面，我国职业病名单与国际劳工组织的职业病名单相比，仍有较大完善空间，国际劳工组织的职业病名单(2011年版)分类齐全，既有物理因素所致的疾病，如振动所致的疾病等，也包括职业性肌肉-骨骼系统疾病，如快节奏或重复性动作等，全面考虑职业活动有可能产生危害劳动者身体健康的行为，就连颈椎病这样大众化的“职业病”也被纳入其名单之内。据此，不管是在职业病名单的覆盖方面，还是在职业病认定标准的灵活性方面，我国职业病鉴定都应借鉴国外经验，使其变得更加开放和合乎底层劳动者的期盼。

［1］吕 霞，苏 叶.职业病维权“等不起”的1514天［N］.甘肃经济日报，2012-09-27.

［2］白 莹.巴西职业病认定与赔偿制度研究和启示［J］.工业卫生与职业病，2011(6).