土地征收中法院的角色功能及实现——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为核心*

高志宏

(南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏，南京 211106)

一、问题的提出

公共利益属性判断、征收补偿标准以及当事人异议救济机制是土地征收中最为关键的几个问题，也是导致暴力抗拆、强制拆迁等恶性、群体性事件的主要原因之一。其中，公共利益判断是前提问题，征收补偿是焦点问题，救济程序则因涉及到当事人权利保障和国家公权力监督而显得至关重要。

2011年1月19日，国务院通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)，以取代原《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)。《征收条例》与《拆迁条例》相比，无论在名称上还是在内容上都有很大的变化。《征收条例》以“搬迁”取代了“拆迁”，取消了“行政强拆”提法，体现了对公民私有财产的尊重和保护，是对我国发展理念的一次梳理和升华;在具体的制度设计上界定了公共利益的范围、明确了政府是征收补偿的主体、强化了征收程序，提高了补偿标准，尤其是完善了被征收人的救济途径，具体体现在《征收条例》第14条、25条、26条、28条等。在我国《物权法》出台四年的背景下，在征收拆迁矛盾纠纷增多的语境下，面对部分人“没有强拆就没有新中国”的思维惯性，《拆迁条例》的废止和《征收条例》的施行，对于彰显政府的公共性以及重申司法的中立性，都具有深远的意义。然而，《征收条例》的出台并不能终结理论的探索和对细节制定的争议，我们有必要对现有理论及立法进行反思，结合我国国情，构建更为完善的中国土地征收法律制度。

限于篇幅及论述主旨需要，本文仅对土地征收中法院的角色功能及实现进行研究，并主要围绕以下问题展开探讨:法院介入土地征收的理论基础是什么，相关法律制度的具体规定如何，法院在土地征收中功能实现有哪些障碍，以及未来改革的方向和路径。以期通过本文的研究，对完善我国土地征收制度、健全公益诉讼制度和司法制度改革有所裨益。

二、法院介入土地征收的理论基础

法院介入土地征收首先根源于土地征收的公共利益属性。在城市房屋征收中存在着两种性质截然不同的征收:一种是基于公共利益目的的征收，这是一种行政行为，遵循权力逻辑，应由政府代表公共利益与被征收拆迁人进行协商，即通过法定的征收程序，并给予被征收拆迁人事先的、公正的、充分的补偿基础上，才能进行征收拆迁。另一种是基于商业目的、个人利益的“征收”(应当称之为“开发”)，这是一种民事行为，遵循市场逻辑，由开发商与被征收拆迁进行谈判，在双方达成协议后进行拆迁，如果达不成协议，则被征收拆迁人完全可以拒绝征收拆迁，国家机关(政府、法院等)一般不应主动介入。

《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等法律法规都从公益性角度对征收进行了规定，即把公共利益作为征收、征用之前提。就国家根本大法——《宪法》而言，第13条第3 款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”就部门法而言，《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”类似的规定还体现在《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第2条第4 款等条文之中。可见，这些法律都明确将公共利益视为国家土地征收的前提，非基于公共利益目的不能征收土地。但是，至于什么是公共利益，则都没有作出规定，这也成为长期困扰司法界的一个难题。相比之下，《征收条例》在立法上进了一步，该条例不仅在第2条明文规定“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”外，而且还在第8条具体规定了公共利益的情形和范围。

然而，公共利益内容广泛而复杂，加之公共利益界定标准、界定程序、界定监督救济制度的缺失或者不完善，使得公共利益在征收过程中极易成为缺乏实质内涵的纯粹抽象概念。现实中，混淆这两种拆迁的性质，以“公共利益”为幌子的商业拆迁大量存在。土地征收作为公共利益问题最具有代表性的领域，在诸多土地征收案件中，要么是在征收目的方面存在问题，即地方政府及有关部门严重失职违规，假借“公共利益”之名，行“个人利益”之实;要么是在征收程序方面存在问题，即在项目论证、征收实施等方面不民主;要么是在拆迁手段方面存在问题，即野蛮拆迁、暴力拆迁;要么是在补偿方面存在问题，即补偿标准过低、补偿不公平、补偿不及时等。土地征收案件所反映的问题和意义已超越了事件本身，已不再仅仅是征收拆迁问题，而是公共利益与其他利益的对决。这些冲突的发生，无疑说明我国公共利益在实现过程中面临诸多困境，

同时，即使在公益征收过程中，作为直接法律主体的被征收人与政府之间属于行政管理关系，本应遵循命令——服从的基本准则，按照国家逻辑和行政管理规律进行运作，也即是说，是否征收、补偿标准如何都因征收的公益属性而具有一定的行政强制执行力，但是，现代行政越来越民主，在征收拆迁中，也并非绝对的单向度的命令服从关系，而日益强调民主协商。

征收行为事关国计民生和经济社会发展的全局，利益分配和利益冲突是隐藏在土地征收纠纷背后的根源。在土地征收中，有着被征收人、政府、公众、开发商等多方利益主体，每一利益主体又有着不同的利益诉求和表现形式，或体现为个人利益，或体现为政府利益，或体现为公共利益，或体现为商业利益。同时，由于人需求的复杂性和多样性，这些利益诉求往往会交织在一起，时而互相冲突，时而互为表象，使得土地征收中的表面利益冲突和实质利益冲突异常复杂。法院作为国家机关担负着维护公共利益的职责，更作为司法审判机关担负着维护公民个人权利，防止国家公权侵犯的重任。因此，在土地征收中，应当而且必须有国家司法权的存在，法院介入土地征收具有合理性和必要性。

三、法院在土地征收中的角色地位

在公共利益的主体要素中，国家具有特殊性。国家是公共利益的供给主体，也是公共利益的主要义务主体。从某种程度上讲，国家就是基于保护公共利益而产生的。亚里士多德就曾以公共利益的价值取向为标准把政体分为“正宗政体”和“变态政体”:凡照顾到公共利益的各种政体都是正当或正宗的政体;而那些只照顾统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)〔1〕［古希腊］亚里士多德．政治学［M］．吴寿彭译．北京:商务印书馆．1965．132．。卢梭则指出，建立于社会契约基础上的国家及其政府是一种“公共人格”，其活动的意志是一种“公意”，这种“公意”反映了全体人民的“共同利益”〔2〕［法］卢梭．社会契约论［M］．何兆武译．北京:商务印书馆．1996．135．。在现代文明社会，国家更是以增进、实现和维护公共利益为己任。现实中，国家机关也常常被视为公共利益的代表，增进和维护公共利益是其存在的主要目的乃至唯一目的。国家作为抽象的法律人格，其具体化为国家的各个组织机构，包括立法机关、行政机关、司法机关等。就我国而言，立法机关是公共利益的界定主体，行政机关是公共利益的供给主体和代表主体，审判机关是公共利益的裁定主体，检察机关是公共利益的监督主体。在土地征收中，首先有赖于立法者的公共利益立法创制，即以高度概括的“价值观”对公共利益进行界定，这是公共利益法律保留原则的必然要求和具体体现;然后行政机关与司法机关作为法律条文的适用机关享有公共利益的最后决定权，使公共利益的内容得到可能的确定性〔3〕黄学贤．公共利益界定的基本要素及应用［J］．法学，2004，(10):10．。法院依据公共利益的立法精神和立法条文对土地征收中是否含有公共利益作出判断，不仅是公共利益立法司法化化的需要，也是法院行使公共利益权力的表现。

(一)法院是维护公共利益的司法机关

公共利益的复杂性以及人类需求的差异性导致土地征收中公共利益与其他利益冲突非常普遍，尤其是当公共利益的实现需要牺牲个人利益时，被征收人与政府(社会公众的代表者)之间的摩擦甚至冲突就不可避免。其一，有利益就有竞争。“各种利益之间之所以发生冲突和竞争，就是由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种需求、需要和愿望时所发生的竞争。”〔4〕［美］庞德．通过法律的社会控制［M］．沈宗灵，董世忠译．北京:商务印书馆，1984．34．其二，基于不同的考量因素和标准，人们对利益(包括公共利益)的认识并不完全相同。“在纷繁复杂的现代社会，个人利益是多样化的，且彼此之间经常发生难以调和的冲突，因而几乎不可能找到以同样方式影响所有人的公共利益。”〔5〕张维平．论行政发展视野中的公共利益［J］．甘肃行政学院学报，2007，(1):27．其三，利益都有自我扩张的本能。个人大都会自觉或不自觉地侵犯他人利益、公共利益，将公共的东西据为己有，“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，它具有不法的本能”。〔6〕马克思恩格斯全集(第一卷)［M］．北京:人民出版社，1988．15．如此一来，在土地征收中，为了维护或扩大个人利益，妨碍公共利益顺利实现乃至侵害公共利益的情形就有可能发生。

与个人利益相比，公共利益具有外部性、非排他性、非竞争性、受益主体不特定性等特征，因此，公共利益的保护主体常常处于缺位状态。从理论上讲，公共利益的维护机制是多元的，立法机关通过规定公共利益的范围和实现规则等方面增进公共利益，行政机关通过运用行政权进行公共决策实现公共利益，审判机关通过公共利益争议案件的合法、及时、有效裁判实现公共利益，监督机关通过公共利益增进过程中的监督来保障公共利益的实现。但是，法院的审判机关属性决定了其在公共利益保护中具有特殊地位。当公共利益发生争议或者行政机关保护不力时，由监督机关行使监督权，利害关系人运用诉权，提起公共利益诉讼，通过司法机关的个案审判保护公共利益，是公共利益维护机制中重要的一环。

有权利必有救济是现代法治的基本要求〔7〕周林彬，何朝丹．公共利益的法律界定探析——一种法律经济学的分析进路［J］．甘肃社会科学，2006，(1):130．，司法程序是土地征收中公共利益实现程序机制的重要组成部分，公共利益作为一种利益单元，其受到侵害时亦应得到救济，至于是向行政机关寻求救济(行政复议、行政仲裁等)，还是通过普通的民事诉讼或行政诉讼寻求救济，抑或是通过专门的公益诉讼寻求救济则是第二层面的问题。事实上，通过司法途径解决利益纠纷是法治国家的普遍做法，即把公共利益的最终解释权、最终判断权赋予司法机关，法国甚至专门成立了审查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官〔8〕王名扬．法国行政法［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．384．。

个案确定是司法机关实现公共利益的主要方法，司法审判是社会公正的最后一道防线，也是保障公共利益的最后机构。在法治国家，一般由司法机关享有利益纠纷的最终决定权，公共利益亦不例外。司法机关可以通过审判行为制止有害公共利益的行为，或者修复已经受到侵害的公共利益，此即“由司法决定公共利益”。详言之，就是司法机关在土地征收个案审判中，针对涉讼行为，通过对立法中公共利益条款的援引和适用，解决公共利益与其他利益的冲突，防止其他利益侵害公共利益，以法官之智慧来配合立法者之智慧。

(二)法院是监督行政行为的监督机关

从应然角度讲，行政机关作为公共利益的当然代表，本不应当有自身的利益诉求。然而，事实上，在土地征收中，行政机关常常会以公共利益为名追求自身利益——政府利益，甚至是个别领导的政治利益、个人利益或者开发商的商业利益。有学者一针见血地指出，“政府所谓的‘为了公共利益的需要而进行的国家征用’，往往不过是为特定的政治性安排所刻意寻找的一个体面理由。”〔9〕王新生．执拗的个体权利与无言的公共利益——重庆“最牛钉子户”事件宪法学评析［J］．山东社会科学，2008，(4):43．根据《土地管理法》之规定，征收土地属重大事项，应当由省级政府甚至是国务院审批，而《征收条例》将土地征收权限大大下放，市县级政府即可享有。在征收权力下放的同时，如果监督权不到位，势必会发生社会公众最担心的一个问题——公权力滥用问题。也就是说，可能会发生打着公共利益的幌子强迫搬迁的情形。征地搬迁事关重大，如果直接将权力下放给县级政府，极有可能以旧城改造、新区规划、经济发展等为名，行滥用征收权之实。这些行为背后，常常隐含着开发商的商业利益、地方政府的政府利益甚至官员的个人利益。近年来许多地方的经济发展都很快，其中很大一部分是政府依靠土地财政，这也是暴力拆迁的动力源泉。

土地征收中公共利益滥用的一个重要原因是公共利益立法过于模糊。成文法本身具有滞后性、僵化性、不周延性等弊端，这为行政机关在执行公共利益事项过程中滥用公权力留下了一定空间，以公共利益为名追逐商业利益、个人利益。公共利益的异化现象纵容了政府的寻租行为，实质上乃是与民争利，这在一定程度上削弱了政府的公信力，损害政府形象，甚至会影响社会稳定，加剧了公民与政府之间的对立情绪。所以，如何确保公共利益真正实现以及克制政府追逐自身利益，是土地征收首先要考虑的问题。

通过以法院为代表的司法机关对公共利益事项进行终局性审查是化解这一难题的有效手段，也是规范政府土地征收行为的必要途径。现代控权理论要求，司法克制成为公共利益实现的保障。所谓公共利益的司法克制，是指行政机关、公共组织和社会个体在增进公共利益的过程中应受到司法机关监督，并在公共利益受到侵犯时赋予司法救济的权利。公共利益的司法克制是由现代国家“立法至上，司法最终”的法治精神决定的，是司法机关增进公共利益的保障机制，其主要通过公益诉讼来实现。在现代法治社会，以权力制约权力是防止权力滥用的重要方式。对于日益扩张和膨胀的行政权而言，司法权的监督和制衡更显得弥足珍贵，即通过国家司法机关对行政机关行为的合法性、合理性进行审查，从而决定该行政行为是否应该继续进行，进而有效制约行政权的不正当行使，合理达到维护公共利益和个人利益的目的〔10〕许中缘．论公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象［J］．环球法律评论，2008，(3):17．。从这个角度讲，司法机关不仅是社会个体权利和自由的维护者与保障者，而且是国家公权力的制约者。司法权，一方面通过给社会个体以权威的、终局的救济，来恢复个体正义;另一方面通过对行政权的审查和控制，来遏制公权力的侵犯性和扩张性〔11〕陈瑞华．司法权的性质——以刑事司法为范例的分析［J］．法学研究，2000，(5):30．。对行政主体公共利益决策程序控制的一个重要举措就是引入司法机制对其进行有效监督，没有司法的监督，行政机关的公共决策程序很有可能流于形式甚至成为其掩盖非法目的工具。

如今，仅凭立法和执法不能解决公共利益问题已成为学界共识，通过法院对公共利益事项进行审查以及作出终局性判断成为法治国家的普遍做法。在德国，《德国基本法》规定，任何人都可以在其基本权利受到公共权力侵犯的时候，向宪法法院提出违宪申诉。进而，德国把对公共利益的审查分为宪法审查和行政审查两个层次。宪法审查实际上是对公共利益立法的违宪审查，由宪法法院完成;行政审查实际上对行政机关公共利益决策行为合法性与否的审查，由行政法院完成。虽然，实际上行政法院对于行政机关公共利益行为的效果有限〔12〕陈新民．德国公法学基础理论［M］．济南:山东人民出版社，2001．479－480．，但其毕竟运用司法力量控制行政自由裁量权滥用，是权力制约权力的有效力量。

(三)法院是救济个人利益的保障机关

在土地征收中，被征收人是重要一方主体，个人利益是其最主要的利益诉求。从本源意义上讲，公共利益与个人利益并不矛盾，绝对超然的独立的公共利益是不存在的，公共利益应当以个人利益为旨归，是指那些涉及不特定多数人根本的、长远的、重大的个人利益。然而，与个人利益相比，公共利益具有相对优位性，即为了公共利益可以限制甚至剥夺个人利益。如此一来，如何在土地征收中，既促进社会公众的公共利益又最小化地牺牲被征收人的个人利益，从而在二者之间保持适当的张力，就显得非常重要。如若这一问题解决不好，就会出现土地征收中霸道的公权力和执拗的个体权利。

从现实来看，土地征收中最主要的三方主体，即政府、被征收人、开发商所处的地位是不一样的。政府作为公共利益的应然代表者，往往为了实现促进当地经济发展、增加地方财政、扩大固定投资等政府利益甚至领导人的个人利益，打着“公共利益”旗号实施强制征收;以逐利为天性的开发商通常会想法设法取得政府的土地规划使用许可证，从而最大化地谋取商业利益。此时，政府与开发商就具有了“合谋”的利益驱动，商业利益与政治利益往往会站在天平的一端。站在另一端的被征收人，很显然，处于势单力薄的劣势地位，难以维护自己的合法权益。如果不能赋予被征收人特别的救济权利，那么，被征收人暴力抗拆、上访、自焚等恶性群众事件就不可避免。

为此，法律专门设定了特殊的规则。这些规则可以分为两大类:一类是实体方面，即明文规定应当给予被征收人公平及时的补偿;另一类是程序方面，即赋予被征收人申辩权和救济权。程序规则具体又包括三种:一是土地征收中的听证权，即在土地征收时利益相关人有权要求组织听证并参加听证的权利;二是行政复议权，即在土地征收时被征收人认为自己的合法权益受到了行政机关的侵害，可以依照行政复议法向有关机关提出复议申请寻求救济;三是司法救济权，即当被征收人认为自身权益受到了侵犯可以提起行政诉讼。当然，在征收过程中，如果公共利益没有得到及时的维护，利益相关人亦应当可以通过公益诉讼来寻求救济。

四、《征收条例》关于法院角色功能的具体规定及其现实困境

在土地征地过程中，如何防止地方政府滥用“公共利益”权力，赋予被征收人相应的异议程序和救济机制至关重要。《征收条例》全面贯彻了充分保护被征收人合法权益的精神，一是从程序上尊重被征收拆迁人的意愿，保障其知情权、参与权和救济权;二是从实体上以补偿为核心，大大提高补偿标准，充分保护被征收人利益。

与《拆迁条例》相比，《征收条例》有诸多亮点。其一，《征收条例》把提高征收补偿标准作为核心，这是立法前所未有的。其二，《征收条例》以严格的程序作为制度性保障，确保征收能够合法、顺利、有序进行，这些程序既包括征收决定程序，还包括补偿方案制定程序，还包括强制搬迁程序。其三，《征收条例》规定了完善的争议解决机制，赋予被征收人充分的救济权利，包括行政救济途径(行政复议)和司法救济途径(行政诉讼和民事诉讼)。对征收协议可以进行行政复议、行政诉讼，并且对房屋价值评估结果不服的，也可以申请有关专家鉴定。这主要体现在《征收条例》第14条、第25条第2 款、第26条第3 款等。尤其需要说明的是，《征收条例》第28条第1 款规定:“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”此即强制搬迁程序。对此，可以从两方面理解:一方面，该规定的逻辑在于公共利益的相对优位，即相对于个人利益而言公共利益具有优先性，公共利益事关包括被征收人在内的公共福祉，所以当被征收人不履行公共利益搬迁时，可强制执行。另一方面，将强制搬迁权赋予给人民法院，这是司法权监督制衡行政权的具体体现。可见，《征收条例》注重程序公正，注重权力监督，注重司法救济，这对于规范征收活动、保障被征收人合法权益、促进社会和谐，具有重大意义。然而，考察我国征收实践，法院在土地征收中的角色功能并未完全发挥，甚至处于一种尴尬境地。

首先，从强制搬迁、野蛮拆迁角度看，针对强制搬迁等矛盾突出的问题，《征收条例》在第27条、28条明确了两点:一是禁止暴力拆迁、野蛮拆迁;二是强制搬迁的决定权交给司法机关，即人民法院。通过司法程序的设置来保障被征收人的合法权益，有助于规范强制搬迁过程，化解长期存在的因强制拆迁引发的社会矛盾，有助于维护社会稳定。应当说，《征收条例》取消了行政强拆，行政机关只能申请人民法院强制执行，这是立法的一大进步。但是，关于法院强制执行的模式，《征收条例》并未作出规定，由于法院与政府的特殊关系，会导致法院对政府提出的强制拆迁申请“有求必应”，并未进行严格审查。对于暴力拆迁，也没有具体措施保障这些条款的执行力度?换句话说，如果发生了暴力拆迁，找谁说理、如何救济呢?现实中，因为暴力拆迁连报警都没有用，即使能够通过诉讼解决，当前立法也没有规定起诉期间停止强拆。如此一来，根据我国行政诉讼法，在诉讼期间征收拆迁是不停止的，那么，就可能存在一种情况，土地征收官司还没结束，房屋就已经被没有了。基于此，我们建议，为了增强该条款的可操作性，可以增加一条:“在发生暴力搬迁行为时，应立即停止征收活动，待妥善处理后方可继续征收工作。”

其次，从司法强拆角度看，“行政强拆”改“司法强拆”被视为《征收条例》的亮点之一。在传统“行政强拆”模式下，征收拆迁人是行政机关自身，强制拆迁的决定以及对有争议的拆迁决定都由其自己作出，对不履行裁决的被征收人(当事人)享有处理选择权，即既可以自行强制拆迁，也可以向法院申请。这种模式明显违反了“自己不当自己法官”的正当法律程序原则。将强制搬迁权赋予中立的程序性比较强的第三方——司法机关享有，对于限制、规范、制约行政权力，保护公民私权具有重要意义，也是《征收条例》的重大进步。但是，以“司法强拆”取代“行政强拆”就一定是法治的进步吗?一定能减少征收拆迁中的矛盾吗?不一定。然而，现代法治经验告诉我们:司法比行政更中立、独立和超脱，不易受其他外力的干扰，因此，司法强拆在理论上应当比行政强拆更公正。但是，如果司法受到其他外力的不当干预，那么行政强拆的弊端同样会发生在司法强拆之中，因为，司法权与行政权在本质都属于国家公权，都存在权力滥用和产生腐败的可能。把强制搬迁的权力从行政机关剥离出来，转交到法院手中，只是从理论上抑制和约束了行政权滥用的冲动和可能，并不意味着司法强拆对拆迁而言一定是福音。尤其是行政权力普遍干预司法审判、影响司法公正并不是什么新鲜话题的背景下，更不能当然的认为强拆悲剧一定会避免。从现实情况看，《征收条例》颁布实施后，由人民法院决定强制拆迁的效果也并不好，强制拆迁的弊端并没有消除，甚至增加了人民法院的负担，或者说转移了矛盾，即把被征收拆迁人与征收拆迁人之间的矛盾转移给了法院，或者增加了矛盾的一方——法院。主要是根源于我国的司法体制原因，司法不独立，法院往往成为政府的附庸，其决定强制拆迁也往往是形式意义大于实质意义。但是，这不能否认《条例》的法治意义，况且，改变我国的司法体制也不是《条例》所能承受的任务。可以想象，随着我国司法体制的完善，由人民法院决定强制拆迁并对拆迁部门进行监督的意义会逐步显现出来。因而，“司法强拆”取代“行政强拆”进步意义的彰显必须具有一定的前提:司法公正。否则，不仅不能体现司法强拆的进步意义，而且还可能使法院失去公信力，使法律失去权威，进而对中国的法治之路产生不利影响。

再次，从被征收人救济机制看，《征收条例》确定了征收过程中的争议解决机制，有了很大的进步。因为将征收过程中的争议纳入司法审查范围，由法院来认定征收理由是否属于公共利益、何时能进行强制征收符合司法最终解决的法治理念。在国家征用的制度设计上，体现了这样一种精神——弱化行政权力，强化司法控制。但是，从现实情况看，司法最终解决的执行并不理想。在我国司法尚未独立、法治环境有待优化的情况下，仰赖靠一部国务院条例就能解决土地拆迁中的纠纷解决难免过于理想和天真，事实上，将土地征收纠纷和强拆交给法院可能增加了土地征收环节，增加了执法成本，增加了讼累，法院压力骤增，甚至成为新的矛盾集结地。

最后，从公益诉讼角度看，如上文所述，公益诉讼是公共利益司法救济的重要渠道，在土地征收中，也存在行政行为偏离公共利益的现象，为了部门利益、地方利益而侵害公共利益或假借公共利益时有发生。然而，在我国，政府公共利益行为属于行政行为，如若对其有异议，则应按行政诉讼处理，而行政诉讼的受案范围则主要是具体行政行为，法院大都以公共利益行为属于抽象行政行为不具有可诉性而拒绝立案。至于公共利益受到侵害的情形能否提起诉讼，尚未完全建立公共利益司法审查制度即公益诉讼制度，致使公共利益受到侵害时，无法通过诉讼实现救济。

五、走向与路径:法院在土地征收中功能的强化

那么，如何才能在土地征收中，强化法院的监督救济职能呢?应当从转变政府角色，拓展司法审查范围，建立健全公益诉讼，强化检察监督等方面入手。

第一，政府要再定位自己的角色。在公共利益与政府利益的博弈中，政府利益往往会占得上风。但是，从应然上讲，政府不应当有自己的利益，其应当以追求和增进公共利益为目的。因此，政府应当恪守本分，管住自己的手，规范自己的行为，摆脱“与民争利”思维模式，不能既充当着裁判员的角色又充当着运动员的角色，谨慎行使行政权力。质言之，在土地征收过程中，政府除了角色再确定之外，还应当转变思维，从土地财政的模式中走出来，真正树立“以人为本”的服务理念。

第二。拓展司法审查范围。对于土地征收中司法审查的范围，有两种不同的看法:一种意见认为，司法权在对“公益”征收案件的审查中，更多的是审查由于公民对征收补偿金额不满而提起的诉讼，更多的是处理征收中“是否公正补偿”问题〔13〕唐忠民，温泽彬．关于“公共利益”的界定模式［J］．现代法学，2006，(5):95．。另一种意见认为，应对公共利益的合法性进行司法审查，其认为根据法治国家的宪政理论，不论是立法机关的立法行为，还是行政机关的行政行为，其效力性都应当纳入司法审查的范围〔14〕王洪平，房绍坤．论征收中公共利益的验证标准与司法审查［J］．法学论坛，2006，(5):40．。笔者认为，第二种意见更切合我国当前的司法需要。从理论上看，现代宪政理念中蕴含着一条基本原理，即司法机关有权对包括行政行为的合宪性与合法性进行审查，行政征收亦不例外。从实践上看，正是由于法院以立案范围为由将绝大部分征收拆迁案件拒之门外，进而导致大量的钉子户案件通过暴力对抗、上访、自焚等非法治化途径解决，已经成为社会最不和谐、最不稳定的因素。在我国违宪审查制度尚未建立健全的情况下，可以在征收领域试行，加大合理性审查和合宪性审查范围，并且在审查主体、审查对象、审查权限、审查程序、处理结果等细节方面做出规定。

第三，要尽快完善公益诉讼制度。诸多研究表明，我国建立公益诉讼制度不仅必要，而且已刻不容缓，同时，我国已经具备建立公益诉讼的社会基础、理论基础、法律基础和司法基础。我国应借鉴国外公益诉讼的先进经验，并结合我国的实际情况，构建我国的公益诉讼制度。对此学界进行了诸多有益探讨，提出诸多建设性方案，此不赘述。

第四，要强化检察监督。在我国，检察机关是监督主体，监督行政机关的行政行为和审判机关的审判行为。在土地征收中，检察机关可以而且应当充当监督角色，主要是通过公益诉讼的方式实现对公共利益的保护。其具体方式有两种:一是直接提起公益诉讼，此时其自审判中处于与对方当事人平等地位，不应行使法律监督权;二是在公民或其他组织提起的公益诉讼中行使法律监督权，监督审判活动。在构建公益诉讼中，应当赋予我国检察机关公益诉讼原告主体资格，并且是主要主体，公民个人和其他组织是辅助主体，只有当检察机关未履行法律职责时，公民、企业和其他组织才有权直接向人民法院提起公益诉讼。赋予检察机关公益诉讼权力，绝不是为了张扬和强调检察机关的重要性以谋求在司法权力格局中的特殊地位〔15〕［美］詹姆斯·M·布坎南．自由、市场与国家［M］．平新乔，莫扶民译．北京:三联书店，1989．76．，而是由于检察机关的法律性质和法律地位决定的。我国的检察机关不同于西方的检察机关，而是法律监督机关。在维护公共利益机制中，公共利益的判定依靠综合的、辩证的价值判断，政府的价值取向亦具有双重性，政府对公共利益的实现需要来自第三方的监督，在我国这种监督应主要是来自监督机关——检察机关的监督。

总之，虽然《征收条例》关于司法最终解决土地征收纠纷的规定可能宣示意义大于实际意义，但其毕竟是我国公共利益立法中的一大进步，具有普遍性制度性的意义。要真正解决公共利益纠纷问题非一部《征收条例》所能承受之重，其仰赖于国家更高立法的完善和法治环境的优化。