论气候有益技术转让的国际法律协调制度的构建：兼论中国的利益和应对

论气候有益技术转让的国际法律协调制度的构建——兼论中国的利益和应对

张桂红1，蒋佳妮1,2

(1.北京师范大学 法学院，北京 100875；2.清华大学 环境学院，北京 100084)

摘要：促进气候有益技术尽快在全球范围内推广和应用是应对气候变化的关键所在。近期的纽约全球气候峰会为2015年在巴黎达成气候变化新协议凝聚了政治动力，但在与气候变化密切相关的资金和技术转让问题上并没有达成互信和共识。长期以来，气候有益技术的国际转让面临转让不利的困难，尤其是向发展中国家的技术转让存在较大障碍。从国际法制角度看，这种困境之根源在于相关国际立法之间存在利益难以协调甚至难以实现的问题。文章基于市场范式下气候有益技术转让相关国际立法的法律经济学分析，结合康德生态范式和现有国际实践的动态思考，探讨构建气候有益技术转让之国际法律协调制度的必要性、可能性及初步设想。中国应当在国际社会提出气候有益技术转让国际法律协调制度的构想，并改善国内技术立法和知识产权立法，以便为中国发展气候有益技术提供良好的国际和国内环境。

关键词：气候有益技术转让；制度风险；法律协调制度；市场范式；康德生态范式

中图分类号：DF965文献标识码：A

收稿日期：2014-11-18

基金项目：“十二五”国家科技支撑计划项目“气候变化国际谈判与国内减排关键支撑技术研究与应用” (2012BAC20B04) ；国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生”项目 (201306040082) 。

作者简介：张桂红(1963-)，女，江苏阜宁人，北京师范大学法学院教授，博士生导师；

蒋佳妮(1986-)，女，甘肃武威人，北京师范大学和美国里海大学联合培养博士研究生、清华大学环境学院研究助理。

气候变化是当前全球面临的最大的环境风险。已有足够的科学共识认为，由人类行为引起的气候变化对经济和环境构成严重威胁。促进气候有益技术尽早的转让是解决气候变化作为环境风险问题的根本途径。长期以来，如何促进气候有益技术向发展中国家转让一直是国际气候谈判领域的重点和难点问题。气候有益技术跨国转让之困境反映了贸易规制与环境规制之间的紧张关系：以自由贸易为基本原则的国际贸易制度与以环境保护优先的国际环境制度难以协调一致来促进该类技术尽早向发展中国家转让。气候有益技术之转让首先面临着制度上的不确定性，或称“制度风险”。①研究显示，法律法规不健全是阻碍应对气候变化技术转让的主要因素之一，本文统称为“制度风险”，参见：Lybecker, K.M.and Johnson,D.K.N.,Challenges to Technology Transfer: A Literature Review of the Constraints on Environmental Technology Dissemination, Colorado College Working Paper 2009-07,Colorado College:Colorado(2009)，http://ssrn.com/abstract=1456222。这种制度风险表现在：现有的国际经济秩序和环境治理无法在促进应对气候变化技术转让上形成合力。在缺乏全球协调的情况下，各国均无法在国家主权利益的基础上接受有损自身利益的制度安排，这也即产生了“集体行动的困境”。已有研究发现，造成气候有益技术转让困境的主要原因有：参与各方缺乏互信；*王树平、王灿、许益民等：《知识产权与气候变化》，社会科学文献出版社2013年版，第19页。发达国家政府的承诺与其国内企业的利益需求常常存在冲突；*马忠法：《应对气候变化的国际技术转让法律制度的完善》，《法学家》，2011年第4期，第125页。多边国际文件的相关条款和规则的“弹性”语言和“软法”性质并存；*王艳冰：《环境无害化技术转移的政策法律困境与对策》，《环境资源法论丛》，2006年第9期， 第160-161页。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)与《联合国气候变化框架公约》体系规则的冲突。*李威：《气候友好型技术转让国际法的冲突与协调》，《南通大学学报》(社会科学版), 2011年第5期，第 43页。这些发现为进一步理清气候有益技术转让所面临的法律障碍提供了研究基础。然而，要回答现有国际立法是否促进了气候有益技术向发展中国家转让，并进而实现了防治气候变化的终极目标，以及什么样的国际立法能够促进气候有益技术国际转让等问题，仍需要首先检讨：立法的前置性问题是否促进了相关立法目标的实现。相关国际制度协调和改革的根本性转变也仍旧需要依靠理性层面的检讨和共识价值的形成。在中国，与跨国技术转让密切相关的经济立法却长期滞后于实践，并且尚不存在对气候有益技术国际转让在国内相关立法上特别的规范。中国气候有益技术的发展也还面临着被西方国家通过WTO贸易规则予以遏制的现实。可见，在气候有益技术国际转让问题上，作为发展中国家的中国同时面临着促进气候有益技术转让之国际和国内的“制度风险”。

一、 构建气候有益技术转让国际法律协调制度的必要性

促进技术转让不仅是气候公约确定的发达国家的承诺，也是国际贸易法所规范的对象。 迄今为止，市场经济理论与实践占据着国际法律与政策制定、评估和研究的主流，我们称之为“传统的市场范式”。法律经济学定义了市场范式的三个基本假定：(1)个体(理性人)。其特征是，每一个从事经济活动的人都是利己的，力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。*Sen, Amartya K.“Rational Fools”. In Philosophy and Economic Theory, edited by Frank Hahn and Martin Holls[M]. Oxford,U.K.:Oxford University Press.1979，pp.87-109.“人是其自利的理性最大化者”，人们会对激励作出反应，即如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。*理查德·波斯纳：《法律的经济学分析》，法律出版社 2012年版，第19页。(2) 集体行动。其特征是，市场范式构建了一个没有个体独立道德自律特征的集合。在这种范式下，集合是个体喜好的叠加，因而这时的集体行动主要关注在没有强迫或欺骗交易的情况下建立足够的合作，以满足大多数人的物质利益。由于集团内广泛存在的“搭便车”现象，为了维护自身利益的最大化，在信息不对称的情况下，一个“理性人”总是会选择不参与集体行动来实现对自身利益的维护。因而市场范式下集体行动的问题主要表现为“集体行动困境”——“囚徒困境”。(3)政府行为的合法性。*这里所指的“政府”，是一个广义的概念，既包括国家层面的也包括国际层面的，既包括政府这一实体也包括国家和国际的法律制度和政策。在市场范式下，政府仅有两个功能，一是监督和审查合同；二是当市场失灵和没有政府参与的财富分配难以实现时提供一种代理决策。*Gillroy, J. M.，Justice and Nature: Kantian Philosophy Environmental Policy, & the Law，Washington DC:Georgetown University Press.2000, p.19.在这种范式下，政府的功能在于回应性地效仿市场分配。*Gillroy, John Martin, and Maurice L. Wade, eds.The Moral Dimensions of Public Policy Choice:Beyond the Market Paradigm，University of Pittsburgh Pre.2004, p.8.政府行为的合法性在于其维持存在的市场、个体的财产和个体交易(处置)其财产的权利。市场范式定义的三个假设决定和解释了个体的选择如何转化为法律和政策。法律经济学分析将市场范式的基本原则定位为卡尔多效率标准，并认为这一效率标准与市场范式所使用的成本—效益分析方法是兼容的。*Posner，The Economics of Justice，Cambridge, Mass.:Harvard University Press.1983, p.37.卡尔多效率原则为通过法律寻求最大化私人利益和最优化社会利益(补偿社会利益)提供了合理性。*Posner, Richard. Economic Analysis of Law. 2nd ed，Boston:Little, Brown.1977, p.21.根据卡尔多效率原则，市场范式包含了两种情景模式——“利益最大化模式”和“利益优化模式”，*Gillroy, J. M. 2000, p.20.通过将国际技术转让相关的国际立法还原到这两种实践模式中，能够检验相关法律制定的根源和过程，进而回答：在市场范式下，法律和政策能否为促进气候有益技术转让提供足够的法律和政策空间？

(一)20世纪90年代以前的技术转让立法——“利益最大化”模式

在“利益最大化”模式下，经济立法占据着主要的政策空间。市场范式下的效率原则使得当市场失灵发生时，政府以效仿市场想要做出的价值判断来进行决策。这一时期，技术转让主要以产权立法和国内立法为主， 并且技术转让的第一次国际立法的尝试就是从此时提出的理清知识产权在技术转让中的作用开始的。1978年联合国贸易发展委员会开始就《国际技术转让行动守则(草案)》进行谈判。然而，这一草案的谈判由于发达国家和发展中国家的利益分歧以失败而告终。其原因是：基于对发展中国家在技术转让中的特别待遇之上的技术转让的国际立法不符合市场范式下个体追求经济利益最大化的经济合理性。在国际技术转让的立法严重挫败之时，通过知识产权制度实现促进技术转让的观念和行动在这一时期占据了上风。20世纪70年代，发达国家普遍认同知识产权制度是促进技术增长的主要动力，因为此时发达国家的工业化已经完成，世界知识产权组织(WIPO)作为联合国的重要组织的地位得以确立。结果，尽管在专利对发展中国家的作用的问题上相应的国际公约存在批评声和保留意见，但专利法仍旧在大多数发展中国家相继确立。占统治地位的知识产权观点认为技术转让是专利制度所固有的特点，因此，加强专利制度对于发展中国家获取技术有益—— 扩大了他们获取的技术信息，并且能够更好地进行许可协议的谈判。*WIPO,Report on the International Patent System SCP/12/3,2009,paragraphs 41-46.这种观点体现出专利拥有者利益最大化的追求，使得技术能否转让依赖于专利制度能否首先最大限度地满足专利拥有者的利益，并认为专利制度设计中的信息公开披露足以达到技术转让的目的。显然，基于这种假设之上的专利制度注定了无法完成技术转让的目标，因为它既没有认识到专利制度给技术转让带来的潜在障碍，也没有意识到专利制度存在信息披露不充分的可能性。

(二)20世纪90年代以来的技术转让立法—— “利益优化”模式

随着经济全球化的发展，国与国之间的联系日益紧密，任何个体间的贸易往来均不再仅对交易双方产生影响，而是超越了经济领域并扩展到了关乎全人类的环境恶化和环境风险问题。在这样的背景下，“利益优化”成为立法的主流意识形态。在这种模式下，效率被定位为，不是最大化利益而是努力找到经济和环境长期的优化关系。*Pinchot G.，Breaking new ground，Island Press,1998，p.219.自20世纪90年代起，与技术转让相关的国际环境立法蓬勃发展。1992年的里约地球峰会通过的重要文件《21世纪议程》，其第34章提出了气候有益技术转让的依据、目标和具体活动。1994年《联合国气候变化框架公约》生效，其第4.1(c)条将应对气候变化技术扩展至部门，并涵盖了减缓和适应气候变化两个领域。为了实现环境与贸易的平衡，《联合国气候变化框架公约》还将与贸易问题的协调作为其基本原则之一(第3.5条)。从法律角度看，《联合国气候变化框架公约》对技术转让义务的设定用语宽泛且模糊，并不符合法律规则的确定性特征，并且也不具备具体的义务性法律规则的完整要素，因为并没有看到违反这一义务性规则的相关法律后果是什么。这意味着这一义务难以在实践中被测量、核查和监督。同一时期，多边贸易规则在规范气候有益技术转让问题上有所发展。1995年的世界贸易组织(WTO)成立了有实体机构设置的世界多边贸易体系。建立WTO的《马拉喀什协定》明确了可持续发展和贸易开放的联系。《与贸易有关的知识产权协定》被纳入了多边贸易体制，知识产权正式与贸易问题挂钩，并实际上成为技术转让所必须遵循的国际规范。市场追求效率决定了知识产权制度最低标准的假设是以得利方的标准来衡量并占据统治地位的。知识产权制度在促进应对气候变化技术转让中的作用更加敏感而对立，同时在区域贸易协定和双边自由贸易协定中专门设立知识产权章节的情形逐步增长。WTO所致力于协调的贸易与环保技术转让之协调是以贸易义务能否得到落实为标准，这注定了气候有益技术转让在WTO体系下不会被作为环境利益并优先考虑。

二、构建气候有益技术转让国际法律协调制度的可能性

市场范式下，单纯依据国际环境法治理环境危机将影响经济发展，而旧有模式下的经济增长又必然造成制度的保障滞后于环境风险的发生。如果固守对市场范式之经济合理性的认知，我们就无法消除气候有益技术转让中的“制度风险”。为促进气候有益技术尽早转让，各国需要及时抛弃相互制约的“零和博弈”心态， 相应的国际立法也需要超越市场范式，从理论和实践上寻求能真正将环境保护置于优先实现目标，且能够为气候有益技术国际转让行为提供预见性的法律协调方案。

(一)理论上的可能性

在市场范式下，法律规则仅仅反映了最低程度的道德要求，仅仅维持了市场的自由秩序，并不足以调整由于市场交易所影响到的第三方的利益或者公共利益；相反，人类社会能够形成普遍合作关系的实践，均不是仅建立在法律调节的基础上的，而是源自对个体更高层面的认知——个体是自我约束的道德体。因此，为了建立应对气候变化技术转让协调制度，我们必须超越立法对市场范式的自私偏好、财富和工具理性的路径依赖，使得国际气候有益技术转让的治理和相应的制度建构过渡到依靠“全球合作”和“生态共享”为核心价值的思想范式中。这种立法设计需要立法者考虑环境的工具主义价值和本质价值。在这种需求下，康德思想为超越市场范式提供了理论上的可能性。*这种可能性的实质是提倡人们从功利主义转向非结果主义。康德思想打破了市场范式下所崇尚的经济合理性功利主义追求的局限，提出了道德完整性，或称人类个体的自律，以及环境的功能完整性，或称自然、环境的功能意义上或生态意义上的自律*详细的解释可见Gillroy, J. M. 2000，xxxviii. footnote 3。，作为独立且同等重要的本质价值包含在实践理性的范畴之中，*环境不再仅仅是实现人类目的的工具。在道德层面，人类对待自然如同对待人类自己一样，一方面将环境作为目的本身，另一方面将环境作为实现人类目的的工具。参见：Kant, Immanuel Kant, H. J. Paton trans. Groundingwork of the Metaphysics of Morals (& ed. 1964; Kant I, Pluhar W S. Critique of judgment，Hackett Publishing, 1987。并将其作为政策论证的出发点。这使人们在应然和实然之间，思想和行动之间，人之于本身的职责与人之于环境的责任之间，内部自律与外部个人的道德体之间建立了桥梁。高瑞尔(Gillroy)进一步将康德思想之生态完整性的内涵总结为“康德生态范式”， 这种范式的基本假设是：(1)个体：自律的道德体。(2)集体行动：“确信博弈”(assurance game)。(3)政府：独立正义。政府采取什么样的经济政策, 取决于其对近期、中期社会经济发展重点领域和优先领域的判断与选择以及对长期社会经济发展的预期。 康德生态范式虽不是实现“全球合作”和“生态共享”的唯一理论选择，但它提供的思想基础和后续研究对康德思想的系统化，至少为解决当前气候有益技术转让所面临的“制度风险”提供了两点可供直接参考的内容：一是环境保护目标在康德生态范式下能够得到优先实现；二是立法在康德生态范式下具备了实现环境保护优先目标的预见性。为了更好地制定应对气候变化技术转让的协调制度，必须认识到具备实践理性的个体，确立了集体的政治行动的目标，并用政府制定和授权的法律保护了这一目标。如果将一个人视为具备实践理性能力并因此具备完全道德能力的个体，而不是理性的、利己主义福利最大化者，集体行动的战略形式就从囚徒困境转向了确信博弈，这种博弈正是“全球合作”价值的思想基础。道德约束不再是外部强加的，而是变成了个体内部实践理性的一部分。政策过程的核心原则不再是物质人的福利而是道德体的自律，政策过程运用的方法关注从个体的喜好或效用功能的“成本—效益”分析*Gillroy不是否认财富的考虑在政策评估中没有意义，而是财富考虑应当是第二位的，应当首先基于确定了本质价值。参见Gillroy, John Martin, and Maurice L. Wade. 2004,p.197。转向了对于保护和授权个人道德必要物质条件的“基准线”。康德生态范式不是建立在理想主义的乌托邦基础上的，相反，它强调了财富在这一理论假设中的基础性工具价值。*康德范式关注到了 “什么样的物质条件将影响到个体道德特征的积极发展？”，其回答是：“基准线”是个体和集体利益的道德标准。基准线提供了道德平等性需求的最低的物质需求，并通过集体确信创造了个体安全，财富在这个过程中，变成了一种实现道德完整性保存的手段。

(二)实践上的可能性

20世纪90年代初，在保护臭氧层的国际集体行动中，基于预防审慎原则，发达国家和发展中国家一致认为应当采取行动淘汰这些物质，加强研究和开发替代技术。占全世界20%的发达国家第一次同意向占全世界80%的发展中国家提供财政和技术援助，以便实现明确的环境保护目标。《蒙特利尔议定书》(伦敦修正案)进一步明确提出“考虑到技术和经济方面，并铭记发展中国家的发展需要”，因此要求对第五条国家(指发展中国家缔约方)给予必要的实施淘汰时间表之前的一个宽限期。这反映出发达国家认识到他们对排放到大气中的大量物质负有责任，他们对使用替代品有更多的经济和技术来源。正是由于这次集体行动的参与各方明确认识到环境保护优先的目标，并采用了实质性的财政机制予以配合，才使得人类在全世界范围内较好地控制了氟利昂的扩散。伦敦修正案对后来的技术转让的法律地位产生了重要的影响，因为它创建了有法律约束力的制度。*伦敦会议是技术转让在国际环境法乃至国际法下法律制度的突破发展的里程碑。第一次以全球性的制度创建了一个具体的、详实的技术向发展中国家转让的制度和完成它的手段。遗憾的是，这种相对成功的模式在气候领域的国际治理层面却至今尚未达成共识。在气候公约谈判中，发达国家并不赞成学习《蒙特利尔议定书》中促进技术转让的成功经验。漫长的20年技术谈判，依旧停留在技术转让相关机制建立的层面上，并未在资金、技术转让等实质内容上发挥作用。上述例证的成功之处，为气候有益技术国际转让法律协调制度的构建提供了可能性，同时这些成功的短暂和尚未完成也表明，在市场范式下完成这一转变是不现实的。

在企业层面上，技术转让主要发生在发达国家之间，即使有转向发展中国家的经历，但基本都以失败告终。企业越来越意识到，仅凭借知识产权制度的保有已经无法促进企业获益，并且应对气候变化技术的创新仍在进行中，没有企业认为自己已经全胜，即便是全胜，其距离市场的推广也还有很大的距离。由于缺乏先行的法律为这种呼之欲出的跳跃提供保障，企业均在观望或者摸索是否冲破原有的单赢，可以在互信的基础上发展长期的合作，实现多赢。目前的特斯拉开放专利的意愿也再次说明，*2014年6月14日，特斯拉电动汽车公司宣布开放专利以促进电动汽车行业的技术创新和市场发展。这一消息释放出开源创新模式有可能促进气候有益技术创新的信号。企业能够成为自律的道德体，这种意愿非常重要，这表明企业自身潜在的自律道德体能力的存在，在这样的情况下，构建协调制度指日可待。长远的共同利益和实现这种本质性的跨越，将不再只是理想。在政府层面上，国际组织不遗余力地推动和各方表现出来的协调意愿，给应对气候变化国际技术转让法律协调制度的构建提供了可能性。近年来联合国气候框架公约(UNFCCC)、世界贸易组织(WTO)以及世界知识产权组织(WIPO)的相关议题的进展表明，促进应对气候变化技术转让已经被摆在了重要位置，而公认的解决途径是通过加强这三个机构彼此之间的联系和合作。这表明，在应对气候变化技术转让问题上，各国政府存在合作的意愿和必要的行动。尽管这不是一次发生在企业已经能够有能力具备道德自律的个体的基础上发生的一次摆脱经济合理性追求而实现集体行动正面效果的例证，但是从中至少可以看到三点可能性。第一，面对环境风险，政策立法需要坚持预防原则以便能具有对风险的预期并能指导事前措施。第二，政府的独立且积极的行动，对形成“确信博弈”的集体行动意义重大。第三，只要具备适当的财富，企业个体就有可能成为道德自律的个体。

三、构建气候有益技术转让国际法律协调制度的初步设想

为摆脱气候有益技术国际转让面临的制度困境，相关研究已经提出了两种可能的方案：(1)以全球应对气候变化为契机，重提制定“国际技术转让协议”，并提出制定WTO 框架下的国际技术转让协定是一个理想选择。*马忠法：《应对气候变化的国际技术转让法律制度的完善》，《法学家》，2011年第4期。(2)主张应对气候变化技术转让应摆脱市场机制的局限，通过借助国际环境法体系，进行科技生态化的制度设计。*李威：《论国际环境法的科技生态化目标——以应对气候变化为视角(下)》， 《上海对外贸易学院学报》，2009年第6期。这些建议为探讨解决应对气候变化技术转让的困境提供了基础，但这些建议能够实现的前提是法律制定和实施所依据的范式发生了超越市场机制的根本性变化。要实现促进应对气候变化技术转让的经济利益和环保利益，必须在康德生态范式下，在贸易规则与环境规则之间建立起制度性合作博弈，以确保协调制度对风险的预期做出事前的判断。为此需要首先确立应对气候变化国际技术转让法律协调制度设计的价值取向、基本原则和衡量标准，初步构想如下：

(一)道德完整性——协调制度建立的合理性基础

对风险具有预期判断的法律协调框架，需要将本质价值纳入政策制定的最初维度。因而，在气候有益技术转让国际法律协调制度的建构中，首先需要摆脱市场范式以效率为核心原则的经济合理性认知，将道德完整性作为政策制定的核心原则。道德完整性的基本内容是：确保人类道德的完整性和自然功能的道德完整性。气候有益技术国际转让法律协调制度不是针对某一行业的技术，也不是针对某一国家，而是一个完整的生态协调制度体系。在这一体系中，由于制度的建立基于人类道德的完整性和自然界功能的完整性，气候有益技术转让的环境效益和经济效益均会得到合理的配置。在道德完整性原则指导下，市场效率原则下所依据的“成本—效益”的政策分析，不再会因为缺乏本质价值的目的而误将“成本—效益”分析的结果当目的。这填补了基于市场经济所形成制度之伦理价值缺失的问题。在康德生态范式下，由于坚持了道德完整性，任何两难问题的政策协调均能够找到优先实现的价值。法律协调制度不是意味着将经济利益和公共利益无时无刻均置于同等重要的位置，或者需要平等地满足两种利益。相反，这种协调制度意味着能够在发展经济和促进环境保护出现两难的价值选择时，由于坚守道德原则而找到了眼前应当优先实现的利益。当气候有益技术向发展中国家转让时由于面临贸易保护主义的障碍而无法得到技术时，法律协调制度的道德完整性原则将指引贸易立法和环境立法均以促进应对气候变化国际技术转让的环保价值为优先原则。一旦在处理应对气候变化问题时，环境保护利益能被优先考虑，也就意味着具体制度实现的目标将会被重新排序。此时的制度将不会首先是避免市场利益的减损，而是首先避免气候有益技术转让的一切不利因素。

(二)风险预防原则——协调制度构建的基本原则

过去，预防原则主要是环境立法领域的重要原则，它通过事前的政策安排避免了环境风险不可逆转的影响。在康德生态范式下，将风险预防原则作为协调制度的基本原则，为在当下气候有益技术转让之优先环境目标的制度安排提供原则性指导。在市场范式下气候有益技术的转让，并没有简单的方法可以迅速找到风险预防和成本—效益之间的平衡点。决策者常常会陷入存在不确定的风险和预防这种风险的成本过高的两难境地。*曹宇：《风险预防与应对气候变化研究》，苏州大学法学院2011年，博士论文，第29页。作为替代的新技术也同样存在环境风险，所以在采用新技术之前要首先证明新技术不存在潜在的环境风险，这无疑又增加了适用风险预防的成本。另外，如何量化计算环境损害带来的危害和收益，也是十分困难或者不精确的。环境风险的性质要求采取风险预防原则，但什么样的风险才值得起到风险预防措施，则会因为所处的范式不同而产生不同的选择。市场范式下，成本—效益的方法决定了其衡量标准不是风险在多大程度上会被完全避免，而是风险在多大程度上值得事前处理。在康德生态范式下，其衡量标准不是在多大程度上我们值得事前解决问题，而是在多大程度上我们可以避免这种风险的发生。这里明显含有价值的判断，这种判断可以使问题得到解决，不仅对气候立法产生影响，对于气候有益技术转让相关的贸易立法也会产生影响。例如为促进应对气候变化技术转让，贸易立法中只有当环境风险转变为环境危害时，政府才会采取回应式的方案进行补救和制止，但现在预防原则使事前的预防通过协调制度的安排成为可能，促使贸易立法不会再坐以待毙。在促进气候有益技术国际转让上，WTO的技术专家组将发挥更加积极的作用，对现有的规则，如TRIPS协议，WTO也会本着防止环境风险可能给环境和贸易带来的潜在不利而积极地调整。

(三)正义的基准线——衡量协调制度的标准

气候有益技术转让国际法律协调制度其协调的利益主要是环境效益和经济效益，之所以这样的协调制度有可能成功，是因为康德生态范式包含“基准线”的分析方法用以取代成本—效益分析。这种方法能够发挥动态平衡调节器的作用，使得利益平衡不再是市场范式下的“一刀切”，而是在道德基准线和成本有效性的共同作用下，确保核心利益的优先性和合作的共赢。毕竟气候有益技术国际转让不是完全的公共利益问题，它也是经济问题，而且必须撬动了企业的参与才可能有合作，才可能解决问题，但这种合作需要在这样的范式和原则标准下进行，才能确保其公共价值的实现。这种方法避免了市场范式下成本—效益单一的、盲目的利益追求，而是在强调合理物质基础之上的成本有效性的分析，在这个过程中，成本有效性回归手段的作用，而同时道德完整性将被认识到并真正地被作为目的价值的衡量标准。 通过建立基准线并利用它作为一种工具，在法律目标的设立中，所有的主观的社会财富目标均将受制于政策对唯一必要目的的尊重——人类的道德完整性和环境的功能完整性。

四、 中国在构建气候有益技术转让国际法律协调制度中的利益和应对

中国目前是碳排放第一大国，总排放量占全球25%以上。*“新华网”:《中国碳排放世界第一 现阶段绝对减排不合理》，http://news.xinhuanet.com/energy/2012-11/21/c_123982801.htm[访问时间：2014-12-08]。通过技术的革新和引进，提高能源利用率和应对气候变化，是中国目前面临的重大挑战。尽管中国在一些气候有益技术上实现了较高程度的国产化率，但关键核心技术与发达国家差距显著，技术转让仍是现阶段推动先进技术在中国推广应用的重要手段。对中国来说，构建气候有益技术国际协调制度意义重大，它不仅能够为中国改善相关的国家立法提供方向，也能够为中国发展气候有益技术提供良好的外部环境。

(一)改善国内相关立法

作为技术发展的重要途径——技术引进，中国相关的立法长期落后于实践。当前，中国技术引进立法主要以《中华人民共和国对外贸易法》(2004年新修正，下文简称《对外贸易法》)为基本法，《中华人民共和国技术进出口条例》为行政法规。作为根本法的《对外贸易法》目前所规定的原则性内容适应了WTO贸易规则体系的基本要求。但从当前环境保护、气候有益技术发展角度看，可持续发展和环保的要求尚未进入我国对外贸易法律体系。专利法对引进先进科学技术起着巨大的促进作用。但自从知识产权制度兴起后，中国技术转让立法便不再与时俱进了，在2008年12月公布《专利法》第三次修正案之后，中国陆续在2009年、2010年颁布了一系列知识产权法律规范的修正案，而关于跨国技术转移适用的法律规范仍然为2001年颁布的《技术进出口管理条例》。就技术引进与知识产权的关系，新的《对外贸易法》做出了对知识产权的专章规定， 但对于技术进出口立法与知识产权立法之间的关系并没有给出如何衔接的指引。这些问题归根到底在于尚未摆脱市场范式立法模式对效率的崇尚，继而无法将环保目标作为气候有益技术发展的相关立法的优先目标。解决问题的根本办法是在国内立法的逻辑层面树立两点认识：第一，气候有益技术跨国转让，需要国内相关法律法规的调整和配合，以促进有益于本国急需的技术尽快、优先得以转让。第二，气候有益技术跨国转让与知识产权的关系虽然密切，但技术进出口法律法规与知识产权立法的衔接和互动需要国内层面在意识到立法的本质目的的基础上，结合出现的新情况和新问题，进一步统筹两法的目标，并作出协调的安排。

(二)为中国引进技术创建良好的外部环境

中国目前的发展阶段同时面临应对气候变化和发展经济的双重任务。尽快引进并应用气候有益技术无疑是中国节能减排和发展经济的两全之策。为此，营造中国引进气候有益技术的积极的外部法制环境成为当务之急。当前，技术转让领域的国际统一法制并不存在，散见于国际气候立法、国际贸易立法和国际知识产权立法中的技术转让相关规定不成体系且存在难以优先实现应对气候变化目标之困境，这对于中国引进气候有益技术而言既是挑战也是契机。2014年联合国气候峰会上，中国对2015年气候变化新协议也提出了自己的“中国倡议”：一是要坚持公约框架，遵循“共同但有区别的责任”等公约原则；二是要兑现各自承诺，巩固互信基础；三是要强化未来行动，提高应对能力。*外交部网站：张高丽出席联合国气候峰会并发表讲话《凝聚共识落实行动 构建合作共赢的全球气候治理体》，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/wjdt_611265/gjldrhd_611267/t1194083.shtml[访问时间：2014-12-08]。基于中国倡议的总体原则，为了中国气候有益技术的发展，也为了全球在减缓和适应气候变化的技术上展开进一步合作，中国应当进一步提出促进有益技术转让的具体方略：第一，倡议构建促进气候有益技术转让的国际法律协调制度。构建气候有益技术国际转让法律协调制度的方案的基本思路是坚持道德完整性的伦理基础，坚持以利他、共赢、互信为基本宗旨的生态私营主体间合作和国际政府间合作。这一构建是对长期以来基于西方市场经济理论范式下的不可持续发展的一种祛魅，更是对未来国际，无论是发达国家间、发展中国家间，还是发达国家与发展中国家间在气候、经济等各个领域展开合作的一种展望。中国不仅应当在气候变化的国际谈判场合倡导这一构建思路，而且应当在WTO、WIPO等场合也积极倡导这一构建思路。第二，倡议2015年巴黎气候变化大会达成包含技术转让实质内容且具有法律约束力的协议。2015年气候年协议关于技术转让的内容应当基于加强公约实施效果和实现公约最终目标而得到明确和具有法律约束力的确认。为此，有关气候有益技术转让的责任和参与均应当在2015年气候协议中以法律的形式得到确认。第三，倡议气候有益技术转让从供给型商业模式向需求型商业模式转变。当前，以追求利润为主要目的、传统的供给型技术转让商业模式，已不能适应现在全球共同治理的管理模式，全球治理的重大问题，例如应对气候变化，已经无法依靠商业利益目的而得以解决。建议与气候有益相关的国际立法强调需求型技术转让模式的法律调整，从而使得法律的优先目标能够基于发展中国家的气候有益技术需求和提高发展中国家当地技术接受能力而确立。第四，倡议通过UNFCCC-WTO-WIPO的联合行动促进知识产权在气候有益技术的转让中发挥积极作用。效仿公共药品方面WTO-WHO-WIPO的联合模式开展工作，推动UNFCCC、WTO和WIPO三机构之间通过签署三方协调协议文件和设立气候有益技术转让知识产权专门问题常设小组会议开展具体的合作事宜。

Construction of International Legal Harmonization

System of Climate-friendly Technology Transfer:

China’s Interests and Tactics

Zhang Guihong1, Jiang Jiani1,2

(1.SchoolofLaw,BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China;

2.SchoolofEnvironment,TsinghuaUniversity,Beijing100084,China)

Abstract:The advancement of worldwide popularization and application of climate-friendly technology transfer is the key to the respond to climate changes. Recent global climate summit in New York condensed political power for a new climate change agreement in Paris in 2015, but did not reach a consensus on funding and technology transfer closely related with climate changes. Adverse difficulties have faced international climate-friendly technology transfer for a long time, especially technology transfer to developing countries. From a perspective of international law institutions, the root of this difficulty lies in the hardness of interests coordination among international legislation and even interests realization. Based on market paradigm, legal economic analysis of international legislation concerning climate friendly technology transfer combines dynamic thinking of Kant’s ecological paradigm and current international practice, and discusses the necessity, possibility and preliminary design of international legal harmonization system concerning climate friendly technology transfer. China should propose the idea of international legal harmonization system concerning climate friendly technology transfer to the international society and improve domestic technology legislation and intellectual property legislation to provide sound international and domestic environments for the development of climate friendly technology.

Key words:climate-friendly technology transfer; institutional risk; legal harmonization system; market paradigm; Kant’s ecological paradigm

(责任编辑：海林)