网络服务提供者连带责任肯定论

2015-04-02 11:36勇,蔡
关键词:责任法服务提供者关联性

邓 勇,蔡 睿

(1.北京中医药大学人文学院,北京 100029;2.中国政法大学比较法学研究院,北京 100088)

网络服务提供者连带责任肯定论

邓 勇1,蔡 睿2

(1.北京中医药大学人文学院,北京 100029;2.中国政法大学比较法学研究院,北京 100088)

《侵权责任法》第36条遭到部分学者的批评,认为网络服务提供者承担连带责任缺乏理论依据,且过于严格,不利于网络产业的发展和言论自由的保护。上述批评很大程度上是由于现今通说的误导所致,通过对共同侵权制度本质的分析,行为关联的共同侵权学说可以很好地解释网络侵权连带责任成立的原因,并且从利益衡量的角度进行分析,可以看出该条合理地照顾到了各方利益。在进行法律比较时,应认真分析一个具体法律制度在其本国赖以存在的社会背景。在网络立法过程中,应以我国国情为参照,使网络服务提供者承担连带责任有利于加强网络运营商的社会责任,有利于知识产权和人格权的保护。

关联共同;连带责任;利益平衡;国情

URI:http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20150120.1340.001.html

2009年全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权责任法》”)第36条对网络侵权问题作出专门规定,成为我国对网络侵权问题的原则性规定,该条第2、3款分别规定了特定情况下网络服务提供者与网络用户的连带责任。对于该规定,部分学者提出质疑甚至持否定意见,认为该条规定的连带责任缺乏理论依据,在政策导向上存在问题,对网络服务提供者过于严苛,并且呼吁将连带责任改为按份责任。对此,笔者认为上述批评主要来源于比较法上的简单对比,结论实属草率,本文从该条规范结构入手,进行利益的综合衡量,结合对共同侵权之本质的检讨,厘清该条立法目的并为该条正名。

一、网络服务提供者连带责任的理论依据

(一)共同侵权与连带责任

连带责任制度始于罗马法,后世立法将连带债务的法律规则引进到侵权法的领域,形成了侵权连带责任[1]。现今,主要大陆法系国家均将连带责任适用于侵权法中。就侵权连带责任的适用范围而言,各国和地区有不同立法例。概言之,在现行各国侵权法中,规定侵权连带责任有两种体例:第一种是将侵权连带责任规定为共同侵权行为的后果,只有共同侵权人才承担侵权连带责任;第二种是德国体例,共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。但无论哪种立法例,均规定侵权连带责任适用的法定性,且规定共同侵权行为一律适用连带责任。共同侵权行为人或基于共同的过错或基于行为的关联性,对损害后果的发生均具有某种共同的因果关系,让其承担连带责任也并非过于严苛,故各国都将共同侵权作为侵权连带责任的最主要发生原因。

根据我国通说,网络服务提供者之所以承担连带责任在于其构成“教唆、帮助的共同侵权”,如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说:“网络服务提供者在网络侵权中,与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’,实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之,正是帮助人的行为,促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任,是基于‘帮助行为’发生的。”[2]在最高院发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中,也主要以“教唆、帮助行为”认定网络服务提供者与网络用户的共同侵权,并规定了若干认定标准。但我们对网络侵权行为的类型进行进一步分析却发现,网络服务提供者构成教唆、帮助类型的共同侵权自不待言,但教唆、帮助行为并不能涵盖所有网络服务提供者的侵权类型。如上所述,网络服务提供者与网络用户构成共同侵权在主观上存在多种情形:为获取利润教唆网络用户发布侵权信息;明知网络用户发布侵权信息,故意视而不见,放任损害发生或扩大;应知而由于疏忽大意等原因没有及时发现侵权信息导致损害扩大;接到被害人通知后由于疏忽没有及时采取措施。以上四种情况前两种是出于故意,而后两种则是由于过失所致。教唆、帮助行为要求教唆者或帮助者在主观上出于某种故意,对于前两种情形尚能认定,但对于后两种主观上为过失的侵权行为就难以用教唆、帮助行为进行认定了。又我国理论界通说以主观说作为共同侵权的本质,这就要求共同侵权人之间须具有意思联络或者至少是共同过错,但在网络侵权中,网络服务提供者与网络用户并不认识,并不具备意思联络或者“共同的”过错,尤其是在网络服务提供者主观上处于过失状态时更是如此。因此,通说在该问题上不仅不能涵盖所有的侵权类型,又因为将主观的“共同过错”作为共同侵权的要件,难以在理论上自圆其说,这也成为诸多连带责任否定论者抨击的有力武器。因此,我们必须重新审视我国《侵权责任法》上的共同侵权行为,为网络连带责任的证成找到更圆满更具说服力的理论依据。

(二)共同侵权本质之检讨

共同侵权行为区别于单独侵权行为的标志在于主体的复数性,而多数人实施的行为在何种情况下构成共同侵权则需考察各行为人之间的关系,通常某种“共同关系”的存在便成为认定共同侵权行为成立的本质要件。而正是对共同性这一要件的不同理解导致学说争论与对各国立法的不同阐释[3]。关于“共同性”的认定标准问题,大致分为主观说与客观说。

主观说认为共同侵权的本质在于各侵权人之间的意思联络(共同之意思),所谓意思联络,有认为应限于“故意”之情形,亦有认为“有认识之过失”亦成立共同侵权行为[4]。持主观说的理由主要在于,认定共同侵权的目的在于使其承担连带责任,而连带责任加重了加害人负担,体现了法律对行为人主观意思的价值否定性,基于“为自己行为负责任”的基本民法原则,只有主观的联系才能使数个行为人的行为联结为一个整体性行为。

而客观说则认为,共同侵权的本质不在于行为人主观方面的共同意思,而在于行为在客观方面的关联性或者行为与损害结果的关联性,也就是说,共同侵权行为在客观上具备了一定条件为已足,并不以主观上的意思联络或者共同过错为必要要件。支持这一学说的理由在于,共同侵权的机理与刑法上的共同犯罪是不同的,前者侧重对损害的补偿,之所以将连带责任规定为共同侵权的后果是出于更好地救济受害人的角度出发,使其能得到足额的赔偿,而后者主要在于惩戒犯罪人的主观过错。因此,从填平损害与权利救济这一角度出发,应扩大共同侵权行为的范围,从行为和损害结果的共同性来认定共同侵权,这不仅能够更周全地保护受害人利益,也有利于司法操作。

综上,关于共同侵权行为之成立,有客观说与主观说,致其异同,可分四种情形说明:1.数人无意思联络,侵害他人权益,造成不同损害者,无论依客观说或主观说均不构成共同侵权。2.数人无意思联络,侵害他人权益,造成同一损害者,依客观说构成共同侵权,而依主观说则否。3.数人有意思联络,共同造成同一损害者,无论依主观说或客观说均构成共同侵权。4.数人有意思联络,因行为分担造成多种损害时,依主观说构成共同侵权,依客观说则否[5]。通过以上分析可知,主观说强调对加害人的意思的考察,实则对共同侵权的认定采取较为严格的标准,客观说强调对受害人的保护,对共同侵权行为的范围认定较宽。但不论是严格的主观说还是客观说都偏重一隅而有所偏颇。例如在上述第二种情形,若数人之行为所招致之加害部分不能分别者,其责任将如何认定,系主观说理论下最具疑义之问题。而对于无意思联络的情形,数人分别实施侵权行为,仅因行为偶然结合造成同一损害就苛以连带责任,对加害人显得过于严厉,且对上述第四种情形,依客观说得出按份责任之结果,显然又有失合理,不利于对团伙性侵权的受害人予以保护。

(三)以“关联共同说”构建共同侵权制度

如上所述,传统意义上的主观说和客观说均有检讨之必要,须在二者之间找到某种中间状态,以实现各方利益的平衡。因此,笔者希望以一种折衷的观点来重新审视我国的共同侵权制度,在此暂且称之为“关联共同说”。

通过对主观说和客观说的考察,虽然二者关注的重点不同,但综合而言,无非考察如下几项要素:主观上之意思联络(或共同过错)、共同行为、因果关系的关联性、损害后果的同一性。主观说偏向前者,而客观说偏重后者,这四个要素对共同侵权的判断均有一定的合理性,但如果只偏重其一,难免有所偏颇。从现今各国立法趋势考察,随着共同侵权制度的适用范围不断变宽,一些国家和地区对共同侵权逐渐采用客观说①例如,我国台湾地区最高司法机构于1977年变更先前判例,在共同侵权领域改采客观说。,将部分原属于分别侵权范畴的无意思联络数人侵权纳入共同侵权范畴,“共同”与“分别”的区别越来越模糊。因此在构建我国共同侵权制度时应反映这一趋势,扩大共同侵权的适用范围,以更周全地保护被害人的权利实现。笔者建议共同侵权的认定考虑以下几个要素:1.主观过错的关联性,主观说以加害人之间的意思联络为必要,认定标准过于严格,虽有学者以“共同过错”扩大其适用范围,但涵盖范围仍然过窄,在某些情况下对受害人的保护不足。而客观说完全不考虑主观状态,虽最大程度保护被害人权利之实现,但与共同侵权制度之基本原理相悖,使加害人承担其不能预料之后果,未免显得太过严苛。故笔者认为应采取折衷立场,即在共同侵权的认定中,各加害人应均有过错,或为故意或为过失,且加害人之过错内容具有相同或相似性,但并不需要达到意思联络的程度。2.行为的关联性,即各加害人的行为在外观上是一个统一的不可分割的整体或紧密地结合在一起。3.因果关系的关联性,各加害人行为应是损害发生的共同原因。4.损害后果的同一性。需要指出的是,在判断共同侵权时,上述四个要素并非居于同等的地位,应着重考察加害人的主观要素和行为要素。如果各加害人间具有意思联络或共同过错,则无需考虑其他要素,当然构成共同侵权;如加害人没有共同的过错,但过错内容相同或相似性,那么还要参照后三个要素,如果后三者也具有关联性,则同样构成共同侵权,若仅是主观过错具有关联性,而行为不具关联性,那么则不构成共同侵权。如果仅仅是损害结果相同,而不具备前三个要素,则不构成共同侵权。

(四)网络服务提供者与网络用户构成“行为关联”的共同侵权

在网络用户发布侵权信息,而网络服务提供者在知道的情况下怠于履行自己的义务时,之所以网络服务提供者要与网络用户承担连带责任是因为他们构成共同侵权。

首先,网络用户发布侵权信息,过错所指向的是被害人的人格权或知识产权,网络服务提供者在获悉这种情况后,应当采取措施而不采取,主观上具有故意和过失,其主观过错的内容与加害他人的网络用户是一致的,共同指向被害人的人格权或知识产权。

其次,二者在行为上具有关联性,网络用户运用网络平台侵犯他人权利,而网络服务提供者对其网络平台具有管理义务,在知悉侵权事实后应积极采取措施,其不作为的行为使得侵权信息在网络平台上继续存在并扩大,二者在行为上具有共同的关联性,即都通过网络平台上的信息传播致人损害。

再次,如果网络服务提供者在知悉侵权事实后及时采取措施,损害即刻得到控制并在一定范围内终局,但其不作为导致了损害的继续扩大,从这一刻起,网络服务提供者的不作为行为就与网络用户的行为结合在一起构成扩大损害的共同原因,因此在因果关系上二者具有关联性。

最后,由于网络侵权的对象主要为人格权与知识产权,其损害后果往往是难以量化的,因此一般而言,损害后果也不可分。

综上,根据对《侵权责任法》共同侵权制度的重新建构,以“关联共同说”作为判断共同侵权行为的标准,网络服务提供者的不作为侵权可以很明确地纳入共同侵权的范畴。也就是说《侵权责任法》第36条规定的连带责任是以第8条、第9条为基础的,即在网络服务提供者构成教唆、帮助侵权时以第9条为法理基础,在不构成教唆、帮助侵权而又符合第36条的要件时,则是因为其与网络用户的行为在主客观要素上的关联性而构成无意思联络的共同侵权,则以第8条共同侵权的一般规定作为其承担连带责任的法理基础。

二、连带责任否定论之否定

连带责任否定论者还从应然角度否定该条的合理性,主要认为连带责任给网络产业的发展套上了“紧箍咒”,不利于其发展,并且对网络服务提供者施以较重责任可能有损害言论自由之虞。下面主要从利益衡量的角度对这种观点予以驳斥。

(一)连带责任不是网络产业的紧箍咒

一项法律规则除了要与社会大众的公平正义观相符外,还应当是符合效率原则的,因为只有符合效率原则的法律规则才能实现社会整体财富的最大化,最终才能增进每个社会成员的福利,因此,我们在分析一项法律规则时应坚持利益衡量的思路。否定论者认为,如果让网络服务提供者承担连带责任会使其责任过重,从而阻碍其发展。但持这种观点的学者仅仅将视野局限在网络服务提供者本身,而没有放在整个社会财富创造的基础上考察,当然,对于网络服务提供者来说,连带责任是要比按份责任重,但这是否就一定有损其发展呢?在一个网络用户侵权的案件中,大致存在三方主体:发布侵权信息的网络用户、网络服务提供者、被侵权人。而在实践中,受网络侵权影响最深的往往是知识产权,其中又以著作权为主要侵权对象。作为新兴产业的一部分,近年来文化产业在我国得到长足发展,成为拉动经济增长的重要动力,也是提升我国软实力的重要支柱。著作权保护对于文化产业具有重要的作用,而在侵犯著作权的诸多途径中又以网络途径为甚。因此,对网络服务提供者施以更高的注意义务和责任并非只是出于保护个人权利人的考虑,也是以保护我国文化产业的蓬勃发展为考量。因此,在进行经济分析的时候不应只局限于网络产业的发展,而应将其与其他产业的发展一并观察,实现其中的平衡,此其一。

其二,从法条设置和相关配套法规上看,并不会使网络服务提供者动辄得咎,《侵权责任法》第36条从始自终贯彻了过错责任原则,并规定了“提示规则”和“知道规则”。在网络侵权中,我们假设大致存在两种网站,一种是合法经营的网站,只是由于网络平台的开放性,网络用户私自上传侵权信息,网络服务的提供者并不知情;另一种是以吸引网络用户上传侵权信息以达营利为目的,这种网站运营的初衷就是通过违法来牟利。对于前一种网站,适用“提示规则”来救济权利人,网络服务提供者并不会有过重的负担,也完全有免除自身责任的途径。对于后一种网站,法律本身就没有保护的必要,但即使这样,仍然要适用“知道规则”,需要被侵权人举证证明网站“知道”,除一些众所周知的违法网站外,其实这一举证是相当有难度的,因此被侵权人往往还是选择“提示规则”,希望网站删除信息来维护自身的权利。由此可以看出,对于这种网站,实际上也是可以采取措施免除自身责任的,法律不是太严厉而是相当宽容了。至于会不会如有的学者所说“为网络服务提供者施加连带责任,无疑是对其施加传播内容的审查义务”[6],对此,我们首先从动机上分析,普通人一般不会毫无原因地“通知”网络服务提供者删除信息,只有在觉得自己的权利真的受到侵害时并且认为这一权利较为重要时才会通知网络服务提供者,尽管可能不是每个通知人的权利都真正地受到了损害,但至少属于真正被侵权人的比例应该占大多数。其次,通知应是合格的通知,如国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中对通知的形式做出了要求①《信息网络传播权保护条例》第16条服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容:(1)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(3)不构成侵权的初步证明材料。服务对象应当对书面说明的真实性负责。,并且通知人需对通知的真实性负责,如果虚假通知损害他人权利的,要负相应的法律责任,这进一步要求通知人尽到谨慎注意义务。此外,条例第15、16、17条还设置了反通知规则,保障网络服务对象的申诉权利,较好地平衡了各方利益。网络服务提供者并不需要对信息内容进行审查,只需对通知的形式进行审查,这一义务并不过分严苛。

最后,从现实情况上看,《侵权责任法》的颁布并没有出现如有的学者所说的会阻碍互联网行业的发展,相反,随着互联网行业立法的推进,互联网行业管理日益规范,近年来互联网产业取得了大发展,呈现出一片繁荣的景象,截至2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716.1亿元,同比增长72.7%②新华网:“中国互联网产业规模迅速扩大网络经济发展驶入快车道”http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-01/11/c_111418659. htm最后访问时间2014年6月5日。。综上,不管从制度设计上还是从实践效果上考察,网络服务提供者的连带责任不会也没有阻碍互联网产业的发展,不是网络产业的“紧箍咒”。

(二)表达自由与人格权保护的平衡

有学者认为《侵权责任法》对网络侵权的制度设计过分注重对权利人的保护,构成对表达自由的不当限制,表达自由是宪法规定的基本权利,民事立法应尊重其较高位阶,对表达自由的限制只能在必要的限度内[7]。对此,笔者认为表达自由固为宪法规定之公民基本权利,但宪法第38条③《中华人民共和国宪法》第38条:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。同样规定“公民的人格尊严不受侵犯”,故公民之人格权同为宪法赋予之基本权利,不应厚此薄彼。诚如王泽鉴教授所言:“言论自由与人格权均为基本权利,同受宪法保护,基本权利具平等的位阶的价值,没有何者显然有较高价值的问题,其发生冲突时应作最适的调和。”[8]

宪法赋予公民表达自由的权利主要在于防止公权力对公民言论的不当限制,故对公民言论自由进行倾斜保护。但民法中主体的平等性要求实现各权利之间的一体保护,实现权利与义务的有机统一,以达到定纷止争之目的。就网络侵权规则而言,网络用户与第三人处于平等地位,不存在倾斜保护的问题,如果第三人认为网络用户侵犯其权利,可以通过合格之通知要求网络服务提供者删除信息,同时网络用户也可以提出“反通知”,要求网站恢复信息。如果网络用户确实构成侵权,让其承担责任自不为过,如果第三人的通知损害网络用户的权利,根据侵权法原理,网络用户也可以要求其承担相应责任,法律并没有厚此薄彼,二者均可通过法律维护自己的正当权利。此外,理性的网络服务提供者出于自身利益考虑,在删除用户信息时必定会慎重考虑,不会轻易行事而导致用户流失。再者,网络服务提供者完全可通过“通知”与“反通知”规则使自己处于中立位置,超然于当事人的纠纷之外。因此对网络服务提供者为规避责任而任意删除信息,损害表达自由的担心是多余的。

三、网络立法应以我国国情为参照

实际上,部分学者之所以反对网络服务提供者承担连带责任是来自于比较法上的观察,他们认为西方国家经过近二十年的利益博弈,对网络服务提供者的责任认定标准逐渐由严格走向宽松,特别是以美国《千禧年数字版权法》为代表,网络服务提供者的法律地位从以往的侵权行为实施者转化为了侵权行为的监管者,从而一举摆脱了较为严格的侵权责任认定标准。而该法所确立的“避风港规则”和“红旗规则”在法律适用上也逐渐走向宽松[9]。反观《侵权责任法》第36条,认为该规则是“严格的以救济受害人为中心的制度设计”“这种设计并不符合网络社会的发展潮流”。不可否认的是,西方主流在对网络服务提供者的责任上的确从严格走向宽松,但正如反对论者所考察的那样,西方国家的法律规则不是一成不变的,而是经历了一个变化的过程,在这一过程中,起着重要作用的是现实情况的变化和各方利益的博弈。传统上,以美国为代表的西方国家对版权的保护就是十分严格的,因此我们可以看到西方国家版权保护法的完善与知识经济的发达。在互联网兴起后的最初阶段,网络上的盗版现象十分猖獗,在版权人保护团体的强力游说下,法院将网络与传统媒介等同看待,对其适用与一般侵犯版权行为相同的严格责任归责原则①See Playboy Enterprises,Inc.V.Frena.875F.Supp.1552(M.D.Fla 1993.。但近二十年来互联网产业迅猛发展,在某种程度上已经成为美国的支柱产业,经济实力的强大必然导致话语权的提升,利益博弈的天平自然会发生转移,加之美国之前对版权的保护确实过于严格,网络侵犯版权现象已经大为减少,因此美国法院逐渐转变态度,认为将网络与其他传统媒体同样看待确有不妥之处,在对网络服务提供者的责任认定标准上,逐渐走向宽松②See Religious Technology Ct r.V.Netcom online Communication Service,Inc.。

通过对西方国家网络侵权立法演变的考察可知,这一趋势是建立在对知识产权的严格保护基础之上的,在某种程度上是对过往严格责任的矫正。但我国现今的情况却大为不同,由于知识产权立法和执法的不足,以及传统文化中缺乏对知识产权的保护意识,我国现今的网络盗版现象十分严重,所涉及的内容包括音乐、文学、电影等各个方面,这不仅给创作人带来了巨大的损失③中国新闻网:“网络盗版猖獗,让中国音乐难见春天”,http://www.chinanews.com/it/2011/04-08/2960119.shtml,最后访问时间2010年6月5日。,更是对一个民族创新能力的深深伤害。而且在现实中,部分网络服务提供者对这些侵权行为明明是知情的,只是出于短期利益的考虑故意视而不见罢了。因此,现阶段对网络服务提供者设置较高的注意义务,并规定其承担连带责任是符合我国国情的,也是合情合理的。这不仅有利于释放全民族的创新活力,而且能够促使网络服务提供者改进技术和管理,促使其与著作权人进行合作从而分享创新和科技进步带来的成果,从长远看对他们也是有利的。

四、结语

网络服务提供者之所以对网络用户实施的侵权行为承担连带责任,其原因在于他的不作为行为与网络用户的侵权行为一道,共同导致了受害人损害的发生或扩大,二者构成“行为关联”的共同侵权行为。从利益衡量的角度看,该条规定也能警示网络服务提供者,使其承担应有的社会责任,在网络产业与知识产权的保护之间、言论自由与人格权保护之间实现较好的平衡。最后,在审视我国法律制度时,应以本国国情为参照,从实际出发,切不可照搬照抄国外制度,以免造成水土不服的不良影响。

[1]杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2010:110.

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[4]郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:143.

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[6]宋素红.网络服务提供者连带责任否定论[J].国际新闻界,2013,(4):90.

[7]蔡唱.网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构[J].法商研究,2013,(2):117-118.

[8]王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社,2009:113.

[9]梅夏英,刘明.网络侵权归责的现实制约及价值考量——以《侵权责任法》第36条为切入点[J].法律科学,2013, (2):85-87.

(责任编辑:任屹立)

Support on Joint Liability of Internet Service Provider

DENG Yong1,CAI Rui2
(1.School of Humanities,Beijing University of Chinese Medicine,Chaoyang 100029,Beijing,China;
2.College of Comparative Law,China University of Political Science and Law,Haidian 100088,Beijing,China)

of the People's Republic of China incurs Internet infringement.It provides provider of Internet Service in a particular case to be jointly and severally liable.Article 36 has been criticized. Scholars believe that this provision has no basis and it is too strict,which will harm the development of the internet and the freedom of speech.Through the analysis of joint tort system,this phenomenon can be explained by theory of associated behavioral.In our country,the Article 36 is reasonable.It is to take care of the interests of all parties.It is realistic.This paper supports this provision.

the theory of the related parties;joint and several liability;balance of interests;condition of China

D923.41

A

1671-0304(2015)01-0082-06

2014-09-10

时间]2015-1-20 13:40

邓勇(1982-),男,湖南双峰人,北京中医药大学人文学院法律系讲师,法学博士,主要从事医药卫生法学、行政法学研究。

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