《消保法》第55条中“欺诈”的理解与适用

王心语

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

《消保法》第55条中“欺诈”的理解与适用

王心语

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

摘 要：《消费者权益保护法》第55条第一款中“欺诈”的定性与认定是惩罚性赔偿制度的重要适用前提。理解欺诈的基础是明确这个概念在经济法与民法的两个角度下的责任性质。而在此之上，探索“欺诈”具体适用时所要遵循的民法原则和经济法倾向，能够重新理解“欺诈”在新消法中的内涵。

关键词：消保法;欺诈;缔约过失责任;故意;过失

《消费者权益保护法》第55条规定了欺诈消费者行为的惩罚性赔偿制度。此处的欺诈应该怎样理解和认定，是这一条文实际运用的关键。由于《消费者权益保护法》属于经济法范畴，所以其规定与民法、行政法有相似但也有不同。所以本文首先将辨明此处“欺诈”的性质，之后再对欺诈的认定进行论述。

一、第55条中的“欺诈”当如何定性？

(一)欺诈消费者行为的双重属性

欺诈是一个宽泛的概念，在不同的法律部门，有不同的理解。民法角度认为欺诈是违反诚实信用原则的行为，会带来平等主体之间的民事行为无效和撤销。行政法角度欺诈是一种行政违法行为，采取这种行动的相对人会为此受到行政处罚。刑法角度将严重的欺诈行为用诈骗罪以及其相关的特殊罪名进行规制。

而经济法本身是介于民法和行政法之外的第三种法律部门，其着眼于经济发展中的公共利益，调整社会经济关系。在经济法的视角里，由于市场经济中信息不对称带来的局限性，使得消费者天然成为交易中的弱者。所以，为了保障实质公平，解决当前愈演愈烈的侵害消费者的行为，所以制定《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)。但经济法部门没有建立起其独有的经济责任制度，而是借助民法与行政法的责任制度和救济制度解决问题。

所以正是因为欺诈消费者行为被放入经济法范畴进行规制，所以本身也就不能狭义的理解为平等主体之间的合同行为，而应当按照《消保法》中的定义，理解为经营者和消费者之间的经济行为。《欺诈消费者行为处罚办法》(后简称《处罚办法》)的第五和第六条分别反映出欺诈消费者行为所具有的行政违法性和民事违法性。即欺诈消费者行为一旦发生无论是否影响到消费者的利益，行为本身属于行政违法行为，行政机关有权对经营者进行处罚，若这种欺诈行为触及或损害到消费者的利益，消费者可以要求其承担民事责任。《消保法》第55条和56条也印证了欺诈消费者行为的双重属性。

《处罚办法》第2条规定，欺诈消费者行为中的“欺诈”主要是指经营者采取的虚假或者其他不正当手段对消费者进行欺骗、误导的行为。第3条和第4条对于具体的欺诈行为进行了列举，并在此基础上延伸出了第5条和第6条的行政责任和民事责任。通过《处罚办法》的逻辑可见，在欺诈消费者行为的责任中，对“欺诈”的认定是确定同一的。即对于一个经营者欺诈消费者的行为，单纯从经营者的主观状态和行为就可以认定行为是否符合欺诈消费者行为，并据此追究行政责任，若这一行为侵犯到消费者的利益，则会在此基础上认定违法行为与损害的因果关系，从而追究民事赔偿责任。所以欺诈消费者责任可以从两个角度进行追究。

(二)对《消保法》第55条中“欺诈”行为包含的责任分析

根据《消保法》第55条的表述可以看出，此处讨论的是平等主体间的民事关系，侧重于经营者因欺诈行为对消费者进行的赔偿。所以对于此处的“欺诈”应归于民事违法行为，从民法规定进行认定。

第55条分为两款，第二款是对经营者欺诈消费者造成的侵权责任的规定，第一款是对合同责任的规定。那么第一款中的“欺诈”是缔约过失责任还是违约责任呢？当前的诸多争论中对这一问题并没有详细分析，只是笼统的对应侵权责任而称其为违约责任。[1]那么真的是违约责任么？

根据《民法通则》第58条的规则，欺诈是一种无效的民事行为，基于欺诈订立的合同自始无效。同时依据《合同法》第42条、第52条和第54条的规定，合同因欺诈无效，受损害方可以对合同行使撤销权，并追究对方的缔约过失责任从而受到赔偿。同时《合同法》第107条和第113条规定了违约责任，若当事人一方在合同履行时有欺诈行为，也可以追究违约责任。缔约过失责任和违约责任的区分点就在于欺诈行为出现在合同成立前还是成立后。如果在合同成立前经营者对产品或服务中的问题就知情，但通过故意隐瞒或者虚假言论欺骗消费者与之订立合同，对于这种情况，应当属于缔约过失责任。若欺诈消费者行为是在合同成立后由于客观上履行困难或者其它任何原因，而故意使用假冒伪劣产品来替代正品履行，对于这种情况，经营者应承担违约责任。

而根据目前列举的情形，大部分为缔约过失责任。根据《处罚办法》第3条的十三项列举，除了第一项掺杂、掺假、以假充真、以次充好和第二项分量不足可能在合同成立后产生违约责任外，其余的都倾向为缔约过失责任。所以严格来讲，只要经营者事先对产品或服务质量内容有所了解又故意隐瞒了商品缺陷而与消费者交易，就应当承担缔约过失责任。

缔约过失责任和违约责任在赔偿上的原则不同。缔约过失责任保护当事人的信赖利益，赔偿直接财产的减少，通过补偿将受损害方的利益恢复到合同成立前。而违约责任保护当事人之间的合同利益，赔偿违约造成的损失，旨在通过赔偿使受损害的一方达到合同正常履行的状态。[2]此处区分违约责任和缔约过失责任的一个重要的意义，就是理清第55条中“欺诈”所包含的责任类型，并从中得出在实际案件中的处理方法。但在实际案情中，缔约过失责任与违约责任两者之间的界限并不总是清晰的。例如在销售假冒伪劣产品的案件中，消费者与经营者在网上交易，消费者最后收到的不是正品而是仿品，在这种情况下，虽然经营者原本就是用仿品欺骗消费者，但经营者可以通过举证说明自己在网上交易时并无欺诈行为，而是在发货时发错了货物或其他原因形成了违约。欺诈行为发生在合同成立前还是成立后在实际案件中可能并不明确，而且难以举证，所以民法实务上对于“欺诈”存在法条竞合的情况。由于《消保法》第55条为惩罚性赔偿，其赔偿数额异于一般的民事行为，如果55条的“欺诈”仅是包含违约责任，那么经营者会尽量举证自己是缔约过失责任以减少处罚，反之，若仅包含缔约过失责任，经营者就尽量举证自己是违约责任以减少处罚。

所以为了避免出现上面的情况，有必要对此处的“欺诈”进行明确，即《消保法》第55条第一款，既包含违约责任，也包含缔约过失责任。一方面能减少经营者的投机心理，另一方面也能给消费者在此以全面保护。当出现难以确认欺诈行为具体发生在合同成立前还是成立后的时候，无论是违约责任还是缔约过失责任，当事人只要选一个，都可以要求惩罚性赔偿。

二、第55条的“欺诈”该如何认定？

在性质上的明确是第一步，对于“欺诈”的认定，是处理欺诈消费者行为的重要内容。《消保法》第55条的地位很特殊，一方面可以看做是民事行为的特别法，另一方面也是经济法中的法条。所以对“欺诈”的认定方法应当结合民法、经济法两个法律部门，分析其具体的认定方式。

(一)民法认定欺诈行为的一般思路

根据上文的分析，第55条第一款的欺诈既可能是违约责任，也可能是缔约过失责任。那么在责任认定的方法上必然不同。[3]

1.违约责任

在民法上，违约责任的归责原则为严格责任原则，即不需要就违约方的过错进行举证。即只要具备违约行为，损害事实，以及违约行为与损害事实之间具有因果关系，且无阻碍事由即可证明。所以如果案件中经营者需承担违约责任，消费者只需举证经营者在合同成立后有欺诈行为，行为对自身利益造成了影响即可，经营者就不可抗力、免责条款等免责事由进行举证。消费者的证明责任较轻。

2.缔约过失责任

民法上的缔约过失责任的构成要件包括，当事人之间有先合同义务，当事人一方违反先合同义务，对方因一方违反先合同义务而受损害，违反先合同义务的一方有过错。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”可见，民法上对欺诈的认定有几个要件，即首先，主观上行为人具有故意，其次，行为人要有故意隐瞒或主动引诱的行为，再次，受害人因此而做出错误的意思表示，即行为人的客观行为与受害人的意思表示错误之间有因果关系。

欺诈消费者行为若属于要承担缔约过失责任的情况，那么认定要件包括第一，经营者与消费者之间存在订立合同应承担的忠实、告知义务；第二，经营者违反了忠实、告知义务，做出了欺诈行为；第三，消费者受到损失，这种损失与经营者的欺诈行为有因果关系；第四，经营者的主观上对欺诈存在故意。如果按照“谁主张、谁举证”的原则，消费者将对以上四项构成要件进行证明。

按照这个规则进行处理，明显有失公平。理由有三，首先，消费者对于经营者主观故意的举证是很困难的，消费者的举证方式本就有限，要从客观证据证明经营者事先知情的状态几乎不可能，而且消费者本身就是信息不对称状态下的受害者，专业知识有限，对经营者的主观状态更难判断。其次，正是由于消费者举证困难，经营者在信息上占优势，所以在实际案件中，经营者会极力证明自己承担的是缔约过失责任，且主张自己主观上不具有故意，使得消费者更难获得赔偿。再次，从上文的法条和案情分析，大部分欺诈消费者行为也确实符合缔约过失责任所规制的情形，若按照这种规则，则为大部分欺诈消费者行为案件的消费者维权带来困难。[4]

(二)经济法角度看欺诈认定的思路

1.惩罚性赔偿的合理性

《消保法》第55条第一款虽然从法条框架上讲是在规定平等主体之间的合同关系，但是其并未脱离经济法的法律部门。从民法角度讲，这是对欺诈消费者行为的特别规定，特别法优于一般法。从经济法角度讲，保障消费者人身财产安全、保障消费者交易公平、保障消费者福利就是《消保法》的价值取向。[5]所以在经济法对消费者倾斜保护的视角下，打破了民法上的平等主体的前提，在这一条中引入惩罚性赔偿也更具有合理性。

由于当前我国的经济发展处于转型时期，经济的高速发展带来的负面效应如诚信的缺失、急功近利等现象已经成为一种社会现象。经济法肩负调整经济发展的重任，有必要对这种负面效应加以平衡。而经济法进行调整的重要方式就是利用市场经济规律调整平等交易双方的权利配置，使作为理性经济人的双方做出预期的选择。

惩罚性赔偿本身是一种报复性赔偿，其特点就是对受害者提供超过实际损害数额的赔偿。通过惩罚性赔偿可以起到补偿受害人、制裁行为人、遏制类似行为的功能。[6]虽然一般公法才以制裁和遏制违法行为为主，但在我国欺诈消费者行为日渐普遍的情况下，单纯依靠经济法中的行政处罚并不能够有效制裁和打击欺诈消费者行为。因为其一，消费者和经营者的交易零散、分散，若不举报难以发现。其二，涉案金额小，违法成本低，使用行政处罚成本高而且效果差。其三，我国向来有息讼厌讼的传统，人们对于小额的违法行为往往选择忍气吞声，不愿维权。而民事制度针对交易双方，消费者能够通过民事救济措施得到补偿，但原有的填平式的补偿不足以弥补我国消费者的维权成本，所以消费者单纯依靠民法也不能得到有效保护。而惩罚性赔偿，能够使经营者的违法成本提高，也是弥补了消费者的维权成本，而若有多出的部分，更是对消费者的激励。所以惩罚性赔偿制度在我国建立有其必要性。

在大陆法系的民法中，不存在惩罚性赔偿，惩罚性赔偿最早出现于美国，也是英美法系的产物。[7]我国古代也有过惩罚性赔偿金制度。所以从法律移植的可能性上来讲，我国可以对其加以利用，但是要与当前的民法相容也需要特殊的条件。在93年《消保法》第49条上进行借鉴非常合适，一方面作为经济法规定契合了经济法的立法宗旨，另一方面作为特殊的民法规定是对民事赔偿制度的一项突破。经过修改，《消保法》第55条的规定相对完善，但还需要对这项制度的具体适用进一步的明确。

2.“欺诈”认定的倾向性

正是由于在《消保法》第55条建立惩罚性赔偿制度具有必要性和合理性，所以对于欺诈的认定应当与惩罚性赔偿制度的初衷保持一致。要保证惩罚性赔偿制度成为良法而非恶法的最重要关卡就是对“欺诈”的认定和对赔偿数额的把握。如果涉及范围过于宽泛，会导致惩罚性赔偿的滥用，使得原有的良性功能异化，带来抑制经营者经营，助长消费者投机取巧不劳而获的心理。而涉及范围过于狭窄或者适用不畅，那么这项制度将成为一纸空文。

当前，我国的发展现状是欺诈消费者行为处于上升趋势，经营者的欺诈手段形式多样，异常频繁。随着交易方式从实体交易到虚拟交易，交易双方的信任基础越发脆弱，电子商务的发展给消费者带来极大便利的同时，也降低了消费者知情权的运用能力。而在此情况下，我国的经济法发展刚刚起步，滞后于西方国家，消费者权益保护从宽度到深度都需加强。所以，对于欺诈的认定，目前倾向于打击经营者而保障消费者权益。

(三)第55条中“欺诈”的合理性认定思路

经过上面的分析，“欺诈”行为的认定当结合民法的认定方法和经济法的认定倾向，以保护消费者权益为原则来认定。

对于违约责任性质的欺诈消费者行为，由于证明责任并不复杂，所以可以直接按照民法上对于违约责任的规定进行。而对于缔约过失责任，有必要采取过错推定原则，将经营者主观过错的证明责任配置给经营者。这样，对消费者而言，证明负担与违约责任相同。而对于经营者来讲证明自身的主观没有过错就涉及到两个问题，第一，如何证明自己没有故意。第二，主观上存在过失是否需要承担责任。

在过往的讨论中，学者们对第55条“欺诈”是否需要考虑经营者的主观状态有所争论。[8]在笔者看来，之所以对这个问题有所讨论，第一，是因为当时对《消保法》的经济法属性认识不清，而且不能明确经济法与民法的关系；第二，是对惩罚性赔偿这一舶来品的存在合理性不能确定；第三，是对惩罚性赔偿制度与我国原有的法律体制的融合不能确定。而当下，我国的《合同法》《消保法》《侵权责任法》都有了进步，所以再讨论“欺诈”的主观认定就更加容易。

当下，对主观状态的认定，既是缔约过失责任的构成要件也是欺诈本身的构成要件，同时对于适用惩罚性赔偿也是必须的。若是违约责任，可以绕过主观状态，但对于绝大多数缔约过失责任，都有必要从主观状态上进行考量。

而认定主观故意，应当按一定的标准进行。在此，杨立新教授的观点非常具有有价值。首先，提供的经营者提供的商品或服务往往都有客观明确的标准。其次，经营者应当对于客观标准有了解。最后，如果经营者提供的商品或服务违背了这种客观标准就可以认定为故意。以客观标准为中心，判断经营者的主观状态，这种方法比较客观。但是这种客观的标准是否真的在具体案件中容易把握，还有待实务中的检验。[9]

三、《消保法》第55条中“欺诈”的主观方面的认定问题

(一)经营者如何证明自己没有故意

经营者要证明自己主观上非故意行为，只有两种方式，即证明自己主观上是过失心态，或者证明消费者在订立合同时对商品或服务的中的缺陷或瑕疵有认识。

严格依据《民法通则》对欺诈的定义，欺诈的主观只有故意，并不包含过失。所以尽管学界有争议，单纯从现行法律体系看，第55条的“欺诈”中并不包括过失的情形。此外，经营者证明消费者在订立合同时并未产生认识错误，故而不符合欺诈定义中基于认识错误订立合同遭受损失。例如，在网络购物中，经营者未明确说自己的商品是正品，但价格明显低于正品的正常折扣价而与仿品价格相当甚至低于仿品(在此案例中暂且忽视仿品可能侵犯知识产权的情况)的价格，此时消费者应当对商品的质量有一定的认知，若消费者并未询问经营者，而事后宣称自己受到了欺诈，那么对消费者是否受到欺诈应当存疑。此外，若经营者事先已经尽到了忠实和告知义务，例如商店里对瑕疵产品的特殊售卖，以及对快过期产品的特殊折价销售，这种情况下，经营者应当可以举证自己主观上并无过错。

(二)对“欺诈”的主观认定是否有必要包括“过失”

对于第55条中的“欺诈”是否包含“过失”，这个问题与民法上的过失的研究有关，由于对过失的研究较少且法条没有明确规定，所以相应欺诈包含“过失”的观点就缺乏理论上的支撑。

将过失也纳入到欺诈的主观认定中有一定的合理性。规定过失可以避免在欺诈消费者行为中，经营者通过证明自身主观状态为过失而非故意逃避惩罚。这一思路与经济法角度的严格规制经营者行为相契合，能够更好地保护消费者。但若要把过失纳入到“欺诈”的主观认定中非常困难，一方面要突破《民法通则》对于欺诈的定义，对其做扩大解释；另一方面，可能对经营者施加过重的负担，影响经济活力。所以，要将过失纳入欺诈的解释，目前还存在于讨论中。若要规定必须慎之又慎。

民法上将过失分为重大过失和一般过失。而重大过失主要是指行为人欠缺了普通人最低限度的注意义务，一般过失是指欠缺日常生活的注意义务。[10]笔者认为，反映到日常的消费品交易中，经营者对于其商品必然具有注意义务。类比于上文对于故意的认定。故意对应的是商品的客观标准，即一些基本信息、参数标准，是作为经营者对商品的基本了解，这些信息是经营者经营商品所必知的内容，若有对此信息经营者表示不知道，那么可以认定经营者具有故意。而过失中的重大过失对应的是经营者在生产销售商品中在了解商品基本信息后对个别商品的瑕疵、缺陷的检查等注意义务，此处的注意义务是一般认为经营者都应注意到的义务。一般过失或轻过失，是经营者在生产销售产品中尽到的特别谨慎的注意义务。在此之中，最大的困难在于注意义务没有一个相对客观的标准，如谨慎与特别谨慎很难界定，只能在个案当中，由法官来对其进行衡量。

参考文献

[1]杨立新.修订后的《消费者权益保护法》经营者民事责任之解读[J].法律适用，2013(12):29-37.

[2]王利明.民法(第五版)[M].北京：中国人民大学出版社，2010:558-559.

[3]苏号朋，凌学东.法国消费欺诈行为的法律规制及借鉴[J].法学杂志， 2013(4):60-69.

[4]杨立新，李羚莹.现代民事责任之新发展——以德国法上缔约过失责任为视角[J].西南民族大学学报(人文社会科学版), 2011(12):99-102.

[5]李昌麒，许明月.消费者保护法论[M].北京：法律出版社，1997:41-45.

[6]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003(5):1-15.

[7]杨立新.《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施[J].清华法学，2010(3):7-26.

[8]胡吕银.论欺诈的扩张——兼论消费者保护法上“欺诈行为”的主观要素[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2002(4):46-49.

[9]孔祥俊.论欺诈与消费者欺诈[J].中国工商管理研究，1998(6):9-12.

[10]赵守江.民法上的过失程度新探[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2009，22(2):36-43.

(编辑：佘小宁)

Comprehending and Application of the Word "Fraud" of Clause 55 of Law in \%Protection of Rights\% and \%Interests of Consumers\%

WANG Xin-yu

(LawSchool,SichuanUniversity,ChengduSichuan610207,China)

Abstract:Comprehension and application of the word "fraud" of clause 55 of Law in \%Protection of Rights\% and \%Interests of Consumers\% is a very important premise of punitive compensation system. The foundation of understanding the meaning of "fraud" is to comprehend the nature and liability of it from the two angles of the economic law and civil law. And then, we can reshape the connotation of "fraud" in the new consumption law by exploring the specific application principles of civil law and economic law of "fraud".

Key words:The protection of consumers' rights and interests；Fraud；Contracting fault responsibility；Intentional tort; Negligence

中图分类号：D923.8

文献标识码：A

文章编号：1671-816X(2015)04-0397-05