诉讼上和解与裁判外纷争处理

沈 冠 伶

诉讼上和解与裁判外纷争处理

沈 冠 伶**

诉讼上和解除具有实体法上效力外，对诉讼之终结也具有直接效力，除执行力外，台湾地区法承认于当事人间就诉讼目标所成立之诉讼上和解具有既判力。二审中成立的诉讼外和解，经上诉人撤回上诉后，不影响一审确定判决之效力（既判力及执行力），但债务人可基于和解契约提起异议之诉。

和解；既判力；执行力

一、前言

随着社会、经济生活之进展，民事纷争事件逐渐增加且益发具专业性、复杂性，在司法资源有限性下，为能疏减讼源，国家司法裁判之独占逐渐松绑，裁判外纷争处理之法制化渐受重视，且成为民事程序制度中不可缺之一部分，而与诉讼制度并立，并具多样性。此不仅可减少司法负担，更可切合于纷争类型及当事人之需求，使当事人得以考虑其程序利益及实体利益后，选择适当之纷争处理程序，使权利能适时、有效地实现。

裁判外纷争处理之自主规制模式主要可分为三类：第一类系在市民社会中由当事人自主规制，例如：当事人间成立之和解契约，或存在于传统社会中经由家族长老或地方士绅介入之调解。于此关于程序本身未有明确之规范，而关于纷争解决之结果，仅有民法上协议之效力，在债务人自动履行其债务时，虽具有解决纷争之作用，但债务人如不自动履行债务，则债权人不能本于该协议径向法院声请对债务人为强制执行，而须另取得执行名义，常有再行诉讼之必要，以致对于纷争之解决欠缺终局性或彻底性；第二类系国家立法对于法院外之当事人自主规制、解决纷争方式规定有一定程序内容及效力，基于法定程序之践行，赋予较第一类之自主性协议有更强之效力，或有执行力，甚至有与确定判决相同之效力（既判力），属于此类正式定型者例如：仲裁判断（台湾地区仲裁法第37条）、各乡镇市调解委员会所行之调解（台湾地区乡镇市调解条例第27条以下）、台湾地区行政院公共工程委员会采购申诉审议委员会之调解（台湾地区政府采购法第85条之1以下）等；第三类则系在法院前之当事人自主规制方式，亦即，在法院之诉讼程序上，不仅独由法院为程序进行之诉讼指挥或裁判，在不与公益相抵触之前提下，当事人亦得以合意自主性地对于法院程序之进行或结果予以规范，例如：管辖合意（台湾地区民诉法第24条）、争点简化协议（台湾地区民诉法第270之1条）、诉讼上和解（台湾地区民诉法第377条以下）；或是在诉讼程序以外而由法院所进行之程序，当事人得自主解决纷争，例如：证据保全程序上之协议（台湾地区民诉法第376之1条）、法院之调解（台湾地区民诉法第403条以下）。与第二类相同之处在于，对于纷争之解决原则上仍系本于当事人之合意，但不同者系居中促成当事人间形成合意之第三人系法院（法官），而非私人或其他国家（行政）机关。就此则涉及法院之机能界定，如就法院之机能界定侧重于依法裁判，则较为限缩法官介入裁判外纷争处理之程度，而不承认法官得作为调解人进行调解（如德国）；反之，则得由法院进行调解程序（如台湾地区）。惟不论上开何种类型，于裁判外纷争处理制度下，均存在有当事人间之一定合意，此或为程序开始之选择合意（例如：仲裁协议、进行调解协议），或为程序终结之合意（例如：撤回诉讼或撤回上诉之协议），或就纷争之实体关系一并达成合意（例如：诉讼上和解、由法官酌定和解方案之协议、调解成立之合意）。

在上开诸多裁判外纷争解决制度中，诉讼上和解并非一项新的制度，而系自民事诉讼法制定以来即已存在者。惟于二十一新世纪以来，台湾地区及德国均不约而同地对于诉讼上和解制度予以强化，而有进一步之发展。诉讼上和解既具有当事人间合意，又有法院之介入试行和解及提出和解建议（方案），较之于民法上和解契约，存在有更浓厚之程序性要素。因此，不应仅重视当事人之合意及其内容，更应关注或探讨法院在合意形成过程中所得扮演之角色为何，此不仅影响当事人之程序保障，更可能对于和解之效力具有影响。下文首先简介台湾地区及德国在二十一世纪以后有关诉讼上和解制度之新变革，其次则进一步分析台湾地区之诉讼上和解在性质及效力上与德国法是否或有何差异，最后则藉由“吴梅案”讨论诉讼外和解与诉讼上和解之异同。

二、诉讼上和解制度之发展及变革

（一）台湾地区制度

在台湾地区，于民事法院由当事人以合意自主地解决纷争、终结程序之方式，主要可分为：法院之调解（台湾地区民诉法第403条以下）、诉讼上和解（台湾地区民诉法第377条以下）及其他争点简化协议。法院之调解主要系于诉讼系属前为之，但于第一审或第二审诉讼系属中，经双方合意，得将事件移付调解（台湾地区民诉法第420条之1、第463条），而停止诉讼之进行。调解成立时，诉讼即终结。于诉讼系属后，当事人间于法院如成立和解而终结诉讼，则为诉讼上和解，此制度于台湾地区民事诉讼法1930年制定时即有之，惟旧法规定限于言词辩论期日，或须由法院命由受命法官或受托法官为之，而使诉讼上和解之机能未能充分，故于2003年修正为“法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解”，一方面不限于言词辩论期日，另一方面则不限于受诉法院，亦承认受命法官或受托法官有与受诉法院同一之试行和解权限（台湾地区民诉法第 377条第1项）。此外，于诉讼系属前之证据保全程序，当事人双方于证据保全程序期日到场，亦得就诉讼目标、事实、证据或其他事项成立协议，并由法院将其协议记明笔录。如该协议系就诉讼目标成立者，法院并应将协议之法律关系及争议情形记明笔录，依其协议之内容，当事人应为一定之给付者，得为执行名义，而在效力上有不同于诉讼上和解之处（不具有与确定判决同一之效力）。①有关台湾地区诉讼上和解程序制度之相关讨论，参见周廷翰等：《诉讼上和解之程序保障初探——着重于阐述民事诉讼法修正意旨与法院试行和解之行为规律》，收录于财团法人民事诉讼法研究基金会编《民事诉讼法之研讨（二十）》，2014年版第203页以下。

诉讼上和解之成立除基于当事人之合意外，为促成和解之成立，2003年又新设下列二种方式：1.由当事人双方向法院声请定和解方案：此于当事人和解之意思已甚接近，惟尚未能达成合意时，得声请法院、受命法官或受托法官于当事人表明之范围内，定和解方案（台湾地区民诉法第377条之1第1项），此项声请应以书状表明法院得定和解方案之范围及愿遵守所定之和解方法（同条第2项），该范围不以诉讼目标范围为限，亦得就诉讼目标有关之事项，一并请求。此系为尊重当事人之程序选择权，使其得平衡追求实体利益及程序利益所设，故法院、受命法官或受托法官于受理当事人之声请后，除声请之事项有违反强制规定、公序良俗或为当事人无处分权者外，应负有依其声请定和解方案之义务，而不得径为判决。而法院、受命法官或受托法官于审酌一切情形，依衡平法理定和解方案后，应于期日向当事人告知，并将和解方案记明笔录；如未指定期日，则应将和解方案送达于当事人（同条第3项）。当事人于受和解方案之告知或送达者，即不得再撤回声请（同条第4项），且于该时点视为和解成立（同条第5项）。第三人如参加和解，亦得采取上述方式而成立和解（同条第6项）。2.由法院提出和解方案：当事人虽未向法院声请定和解方案，但如有和解之望，而一造到场有困难时，法院、受命法官或受托法官亦得依当事人一造之声请或依职权提出和解方案（台湾地区民诉法第377条之2第1项），而不以一造辩论判决终结程序或避免再定期日以致程序拖延。如当事人一造声请者，宜表明法院得提出和解方案之范围（同条第2项），以供法院、受命法官或受托法官参考，但于此种情形，由于尚欠缺裁判外纷争解决之一定合意基本要素（既未就诉讼目标有所合意，亦未有程序选择之合意），故法院、受命法官或受托法官所为之和解方案应使当事人有表示是否接受之机会，而应送达于双方，并限期命为是否接受之表示，如双方于期限内以言词或书面表示接受时，亦视为已依该方案成立和解（同条第3项）。而依上述二种方式视为成立和解者，法院书记官应于十日内将和解内容及成立日期以书面通知当事人及参加和解之第三人，该通知则视为和解笔录（台湾地区民诉法第379条第4项）。

诉讼上和解之协议主体及客体于2003年亦扩大为不仅限于诉讼上之当事人，第三人经法院许可，得参加和解（台湾地区民诉法第377条第2项），而和解之目标除诉讼目标外，亦得包含未声明之事项（台湾地区民诉法第380条之1）。盖诉讼上和解能否成立，多有系于第三人之意见（例如：保险公司），或当事人间须有第三人之参与，就有关连性之纷争一并解决始愿成立和解之情形，为加强和解解决纷争之机能，亦容许成立诉讼上和解。惟在和解之效力上，仍有所区别（参见下述三），就未声明之事项或第三人参加和解成立者，并无与确定判决有同一效力，但得作为执行名义，惟如嗣后发生争执，因非原诉讼范围，当事人不得请求继续审判，而须另依适当之方式处理，例如诉请确认和解所成立之法律关系不存在，或请求返还已依和解所为之给付（参见2003年修正理由）。

台湾地区于2012年开始施行之家事事件法中，于家事诉讼程序，亦明定当事人就离婚、终止收养关系、分割遗产或其他得处分之事项得为诉讼上和解（家事事件法第45条第1项）①原则上，调解或和解系以“得合意（处分）之事项”作为对象，不过，家事事件因特别有维持家庭成员和谐、调整非理性因素之需求，纵然为实体法上不得处分而不能由当事人径为合意之程序目标，亦应先践行调解程序（《家事事件法》第23条以下），并得由法院本于当事人间合意而作成裁判（台湾地区家事法第33条、第35条）。就此类事件之试行和解可能性，参见邱联恭：《民事诉讼上和解机能论于家事事件法上和解、调解相关规定解释适用论之延伸（于民事诉讼法研究会第120次研讨会提出之书面意见）》，收录于财团法人民事诉讼法研究基金会编《民事诉讼法之研讨（二十）》，2014年版，第273-276页。。但有鉴于离婚与终止收养系重大之身分行为，故明定应由当事人本人表明合意，始得成立（同条项但书）。和解成立者，于作成和解笔录时，发生与确定判决有同一之效力（同条第2项）。由于身分关系之和解可能具有对世效，而影响第三人之权利，但台湾地区民诉法上规定之继续审判制度则仅限于和解之当事人始得提起（台湾地区民诉法第380条第2项），而不适用于第三人，故为保障其固有权益及程序权，家事事件法明定第三人得准用台湾地区民诉法第三人撤销诉讼程序之规定（台湾地区家事法第45条第4项），以资救济。而于家事非讼程序，关于婚姻非讼事件（夫妻同居、指定夫妻住所、夫妻财产状况报告、给付家庭生活费用、扶养费、赡养费及分别财产制改定宣告）及其他得处分之事项，亦得于本案程序进行中成立和解（家事事件法第101条），此亦准用于亲属间扶养、酌定扶养方法及变更扶养方法或程序事件（台湾地区家事法第126条、第183条第2项）。此外，于未成年子女亲权酌定及其他亲子非讼事件，父母就该事件得为协议之事项成立和解（台湾地区家事法第110条），而其合意符合子女最佳利益时，法院应将合意记载于和解笔录，亦准用前述之第101条规定。由此可见，于未成年子女亲权事件，父母关于亲权行使之合意系受到限制而无完全之处分权限，法院应依未成年子女之最佳利益审查其合意之当否，仅于该合意系符合子女最佳利益时，始得成立之。

其后，于2013年非讼事件法修正，亦新增非讼事件法第35条之3规定，明文承认非讼程序上之和解。就非讼事件中得处分之事项，声请人与相对人亦得成立和解，而于法院作成和解笔录时，发生与本案确定裁定同一之效力（同条第1项）。前项和解有无效或得撤销之原因者，声请人或相对人得请求依原程序继续审理，并准用民事诉讼法第380条第4项规定（同条第2项）。因第一项和解受法律上不利影响之第三人，得请求依原程序撤销或变更和解对其不利部分，并准用民事诉讼法第五编之一第三人撤销诉讼程序之规定（同条第3项）。

至此，台湾地区法院程序中有关民事法律关系之和解可谓完备，于民事诉讼、非讼程序及家事程序，就当事人得处分之事项均得于法院成立和解，并分别明定其效力。

（二）德国制度

裁判外纷争处理制度ADR（Alternative Dispute Resolution）之概念虽起源于美国，但由于其具有减轻司法审判机关负担之显著成效，晚近亦影响欧陆国家之立法趋势。即便是向来较侧重以诉讼制度解决纷争之德国，在2000年1月1日起亦开始就特定事件实施起诉前之强制调解制度①参见德国《民事诉讼法施行法》第15条之1。。但自主性纷争解决之想法，在德国，并非始于今日，诉讼上和解制度于1877年德国民事诉讼法制定时即有之，惟无明文规定，直到第一次大战期间德国威玛共和时始立法明定，除裁判外，法官应进行协商。1924年于区法院规定有强制协商程序，但由于未有成效，1950年予以废止，而增订相当于现行德国民诉法第278条第1项规定，至1976年通过简速化法案，于第279条另定一般性规定。而至2001年民诉法改革法案（ZPO-RG）又大幅修正，将有关协商和解程序之规定，全部整并规定于第278条，并予以充实，而再度引进协商前置程序。其后，由于欧盟在2008年6月间公布新的调解指令（Mediationsrichtlinie 2008/52/EG），要求各成员应在三年内配合该指令完成内国之相关法律，据此，德国在2012年7月间开始施行“调解法”②全名为“调解及其他法院外纷争处理程序促进法”（Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung）。。不过，原本于联邦政府草案中所规定之“法院之调解”（gerichtsinterne Mediation）③参见：von Bargen，Gerichtsinterne Mediation，2008，S. 70 ff.，尽管在若干邦之法院实务上已经进行试办④在2008年，全德国有25%之邦地方法院试办，参见：Hess，Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland，ZZP 124 （2011），S. 141-142.学说上对于法院调解之评价亦仍存有不同见解，参见：Hess，Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland，ZZP 124（2011），S. 137 ff.；Prütting，Ein Plädoyer gegen Gerichtsmediation，ZZP 124（2011），S. 163 ff.，但于众议院审议时却未获通过⑤但也因为如此，联邦众议院（Bundesrat）未如预期地在2012年3月间通过该法并予施行，反而非常罕见地在2012年2月10日决议再行召开审查委员会（Vermittlungsausschuss），期能将法官之调解明确地于调解法中予以规定。，最后系以“协商法官（Güterrichter）”⑥另有翻译为“和解法官”，但由于其任务非仅从事于台湾地区法上之试行和解，亦得采取其他裁判外纷争处理方式（如调解），故本文以“协商法官”称之；Fritz/Schroeder，Der Güterichter als Konfliktmanager im staatlichen Gerichtssystem：Aufgabenbereich und Methoden des Güterichter nach § 278 ZPO-Eine erste Bilanz，NJW 2014，1910.制度取代，并增订于诉讼上和解之相关处（德国民诉法第278条第5项），又新增第278条之1，此系因对于法官担任调解人之角色有所疑虑，最后并未增设法院之调解制度，换言之，将调解界定为系法院外之纷争解决制度，①Prütting，in：Münchener Kommentar zur ZPO，4. Aufl. 2013，§ 278 Rn. 6，27-29.协商法官制度之特殊性在于，受诉法院得对于当事人命由协商法官进行协商前置程序并为其他程序期日。协商法官亦得对当事人提供和解建议，且行使法官之权限，而不同于狭义之调解，但其仍得利用包含调解方式在内之所有纷争解决方式：Prütting，in：Münchener Kommentar zur ZPO，4. Aufl. 2013，§ 278 Rn. 27-29.而不同于诉讼上和解。

现行德国民诉法第278条规定如下：法院应于程序之任何阶段考虑就讼争事件或特定争点为合意之解决（第1项）。为使讼争事件为合意解决，言词辩论前先行合意协商，但已于法院外之协商单位尝试为协议或显然不可能为合意协商者，不在此限。法院应于协商程序与当事人就事实及讼争状态在自由评价所有情事下进行讨论，如有必要，并应向当事人发问。为此，应听取到场之当事人本人意见（第2项）。为进行协商及进一步之协商尝试，应命当事人本人到场。德国民诉法第141条第1项第2段、第2项、第3项准用之（第3项）。当事人双方于协商期日未到庭者，应命停止诉讼（第4项）。法院得命当事人于一名特定且无裁判权限之法官（协商法官）前进行协商及进一步之协商尝试。协商法官得采取包含调解在内之所有促成纷争解决方法（第5项）。法院之和解亦得经由当事人双方向法院提出书面和解建议，或以书面向法院表明接受法院之书面和解建议而成立。法院以裁定确定依前段所为和解之成立及其内容。第164条规定准用之（第6项）。②上开第1项、第3项为旧法第279条之规定，而第2项、第5项、第6项则为2002年以后新设规定。有关德国法上之详细介绍，参见刘明生：《诉讼上和解程序之研究——以德国法为中心》，载《辅仁法学》2014年第47期，第 139-215页。

然而，所谓之“诉讼上和解”（Prozessvergleich）虽长期作为法律名词被予以使用③Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 III，1.，但在德国民事诉讼法上并未直接就此词汇予以定义或明定其成立要件及效力，而系规定“在当事人间或在当事人一方与第三人间，为终结讼争而就诉讼目标之全部或一部，在德国法院前所成立之和解，得作为执行名义”（德国民诉法第794条第1项第1款）。此不仅指在普通民事及非讼法院前所为之和解，亦包含在劳动法院、行政法院、社会法院所为者，且得在法院之任何程序阶段为之，包含言词辩论期日、独立证据（证据保全）程序、假扣押及执行程序等④Einsele，in：MünchKomm-BGB，6. Aufl.，2012，BGB § 127 a，Rdnr. 4.，亦得由系争事件之受命法官、受托法官，甚至是具有权限之司法事务官为之，而不仅限于在受诉法院前。诉讼上和解得为诉讼目标之全部或数量上一部，而不论其系就存在之法律关系为认定或形成，均有相同之效力。当事人亦得就诉讼目标外之法律关系或其他诉讼系属之诉讼目标一并为和解，即所谓之“整体和解”（Gesamtvergleich）。除于期日到场以言词成立诉讼上和解外，当事人尚得对于法院所提出之书面和解建议，以书状向法院表示愿意接受（德国民诉法第278条第6项）而成立和解。

于德国民诉法改革法施行后，法律上有以“法院之和解”（gerichtlicher Vergleich）称之者（例如：德国民诉法第278条第6项）⑤其他尚有如德国台湾地区民诉法第795条之1之标题、第1086条、家事及非讼事件法第96条之1第1项、劳动法院法第85条。，虽然此较能涵盖该制度所适用之程序范围，但一般文献上仍多以“诉讼上和解”称之（本文亦同）。相对于此，有见解认为，“法院外之和解”（außergerichtlicher Vergleich）则指在欠缺法院协力下而以终结诉讼为目的之程序方法（例如：诉撤回之协议）⑥Wolfsteiner，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，ZPO § 794，Rdnr. 5，19.，应承认直接发生程序上效力，且因欠缺可强制执行性，而无需在法院做成和解笔录，此不同于不涉及法院程序之一般民法上和解，仍为一种有效之程序和解。不过，德国通说则认为“法院外之和解”系指仅涉及实体法上效力而不影响程序之终结者⑦Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 III，6；BGH，NJW 2002，1503，1504.，不同于法院之和解具有终结诉讼之效力。但法院外已经成立之和解协议亦得经由当事人提出于法院做成和解笔录，而成为法院之和解，否则，不能直接使诉讼系属消灭，亦不能就尚未发生既判力之判决阻碍其生效①BGH，MDR 1964，313；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 I，3 Rdnr. 11.。

（三）二地之异同比较

就实证面而言，德国在2001年施行民诉法改革案后，于2002至2004年间，于言词辩论期日行协商和解程序之事件，于区法院有58%，于邦法院有64%，而和解比例显著提升，于区法院从2000年之9.9%提升于2004年之13.1%；于邦法院则从17.6%提升至21.5%。②但此与德国台湾地区民诉法之修正是否有绝对关系，则未有定论：Prütting，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl. 2013，§ 278 Rn. 34.相对于此，台湾地区之诉讼上和解成立比例于2003年修正和解制度后，并未见明显提升，甚至一路下滑至2006年仅有2.74%，其后始缓步上升至2013年为5.75%③近十年来和解件数占民事第一审终结事件（扣除除权判决件数后）之比例：2004：4.15%；2005：3.34%；2006：2.74%；2007：2.81；2008：3.54；2009：4.6%，2010：5.27%；2011：5.82%；2012：5.44%；2013：5.75%，参见《地方法院民事第一审事件终结情形及诉讼目标金额-按年别分》，司法院统计处编印：《2012年司法统计年报》，第9-20页。。然而，台湾地区另有法院之调解制度，除就特定事件规定应先行调解程序（台湾地区民诉法第403条）外，于第一审及第二审诉讼系属中，亦得移付调解。法院调解之成功率则较诉讼上和解为佳，有将近四成案件成立调解，如合计二者，则以合意方式终结诉讼之情形与德国相当（约为21.38%）④于2013年调解成立占调解程序终结件数之38.63%；如以成立与不成立件数之合计为基础计算，则达51.85%。2013年民事第一审终结件数为137 049，和解终结件数为7 413，移付调解成立为4 401；调解终结件数为101 472，成立件数为39 197；第一审及调解件数合计为238 521，成立件数为51 011，约占21.38%；参见《地方法院办理民事第一审调解事件终结情形》，司法院统计处编印：《2012年司法统计年报》，第9-91页。。

就制度规范面而言，台湾地区在“ 以和为贵”之传统法意识思维下，不仅有诉讼上和解，更早已承认法院之调解制度⑤有关台湾地区之调解制度，参见沈冠伶《台湾地区裁判外纷争处理制度的现况与发展：以法院的调解制度为中心》，收录于叶俊荣主编：《转型中的东亚法院-基本形貌、纷争解决与行政治理》，台大出版中心2014年版，第113-149页。，不仅规定特定事件在起诉前应先经调解，亦得于第一审及第二审诉讼系属中移付调解。台湾地区之诉讼上和解制度与德国之法院和解均系本于当事人之一定合意而成立以终结诉讼，晚近之发展均朝向强化法官于和解程序上所得发挥促成和解之机能，以平衡兼顾保障当事人之程序利益及实体利益，不以“裁判”作为法官之唯一任务，并强化当事人与法官在和解程序上之对话，藉由法官阐明而公开心证，使当事人更能充分考虑其实体利益及程序利益，并据以决定纷争解决方式，以充实和解之程序保障。台湾地区虽未如德国法明定，法院应于协商程序与当事人就事实及讼争状态在自由评价所有情事下进行讨论，但本于台湾地区民诉法第199条规定，法院应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论（第1项），且应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了不完足者，应令其叙明或补充之（同条第2项），此系法院进行阐明而公开心证之一般性规定，由于规定于总则编，自得适用于试行和解之程序，⑥心证公开程序之进行，具有促成和解之作用，早经论者提出：邱联恭《心证公开论，程序选择权论》，2000年版，第157页。盖我方未如德国法特别另就“和解协商期日”予以规定，并与言词辩论期日相区别⑦协商期日与言词辩论期日之区别：Stein/Jonas/Leipold，ZPO，§ 278，Rdnr. 40f.，并无特别就和解规定之必要⑧认为应予以增订者，刘明生《诉讼上和解程序之研究——以德国法为中心》，载《辅仁法学》2014年第47期，第181，207-208页。。

由于受诉法院系以诉讼目标为其审判之对象，争点整理及心证公开系以诉讼目标作为诉讼上最大之争点而展开，于此范围内，当事人所受之程序保障与诉讼目标外之事项或第三人可能有所不同，故台湾地区法据此而区别诉讼上和解之效力（参见下述四），原则上法院之调解或诉讼上和解除有执行力外，与确定判决均有同一之效力（台湾地区民诉法第380条第1项、第416条第1项），并设有特别之救济途径，于诉讼上和解有无效或得撤销之事由时，得请求继续审判（台湾地区民诉法第380条第2项），此则为德国法上所无者。不过，就诉讼目标及诉之声明以外事项或第三人参加和解所成立之和解，则仅得作为执行名义。而在台湾地区之“诉讼上和解”仅限于诉讼系属后当事人于法院、受命法官或受托法官前所成立之和解，至于在证据保全程序上所成立之和解协议，则尚非属诉讼上和解，但亦非单纯之民法上和解，而得作为执行名义。相对于此，在德国所谓“法院之和解”（即“诉讼上和解”）不仅限于诉讼系属后之程序，而包含任何在法院程序上所成立之和解，惟在效力上，均仅有执行力，并不承认有既判力。

此外，台湾地区与德国之法院在和解程序上介入之方式及程度仍有下述差异：

1.台湾地区未如德国法规定，应于言词辩论期日前先行和解协商程序①关于和解协商前置程序之立法政策是否妥适，在德国本存在有相当之论争，参见：Stickelbrock，Gültiche Streitbeilegung，JZ 2002，640；Bahlmann，ZPO-Reform 2002：Stärkung der ersten Instanz?-Eine Untersuchung zu § 139 und 278 ZPO n.F.，2006，193.在此规定下，于言词辩论前行协商程序，则属法院之义务，而非得裁量：Stein/Jonas/Leipold，ZPO，22 Aufl.，2008，§ 278 Rdnr. 14 f.仅有在已先于法院外之协商单位进行协商而无结果，或进行协商显然将无结果者，始得不进行协商程序。。有鉴于在言词辩论期日前之争点未必凸显，或当事人对于事案尚未有较完整之认知掌握，而难以就实体利益与程序利益为衡量取舍，亦难以预测诉讼之风险或胜败可能，故由法院视事件之具体情况为弹性处理，可能在争点整理阶段（真正之言词辩论期日以前），亦可能在进行证据调查以后，始试行和解。当事人本于一定之证据调查结果及法院之心证公开，较能评估胜败风险，更可能有和解之意愿。于言词辩论期日前，如尚无可促成和解之契机，则无需进行无益之和解期日，以避免拖延程序之进行。

2.由法院提出和解方案（建议）之可能性，在台湾地区系本于当事人之处分决定，由当事人双方在和解之意思已甚接近时，向法院表明在一定范围内由法院定和解方案，相较于德国法得由法院依职权提出和解方案，台湾地区法更为尊重当事人关于纷争处理方式之选择，如当事人无接受法院和解方案之意愿，法院亦无需多花费心力为其拟定和解方案。而在当事人未具有合意之情形下，仅得于有和解之望，但一造到场有困难之情形，始能由一造声请或法院依职权为之，但于此情形，则如同德国法，由于尚欠缺合意要素，故仍须经当事人表明是否接受。

3.德国于2004年就法院之和解新增承认得由当事人双方于法院外先行拟定和解方案，以书面提出于法院，而由法院裁定予以确定之和解方式，被称为“书面之和解建议”，此可省却言词辩论期日，以节省法院及当事人之劳力、时间、费用。不过，当事人就提出于法院之书面和解方案如尚未达成合意，则其仍应各自向法院为接受之声明。此书面和解建议之合意仍非民法上和解契约，否则当事人即受到和解契约之拘束，而无论法院是否裁定确定，由于当事人之意思仍系成立诉讼上和解，如法院驳回和解建议，则仍不存在有民法上和解契约。原则上法院仅就当事人间合意之成立予以审查，而不就和解方案内容之当否为判断，亦不得为裁量，而必须完全依当事人之合意以裁定确定之，仅有和解之内容系违反公序良俗或刑法时，法院得不就和解之成立予以确认。就此而言，与在言词辩论期日成立和解之情形，并无不同②Stein/Joas/Leipold，ZPO，22. Aufl.，2008，§ 278 Rdnr. 82.。就驳回确认和解之裁定，当事人得提起实时抗告，但确认和解成立之裁定，则不得声明不服，盖此性质上类似于和解笔录，而无更高之效力，当事人如主张有和解无效等实体上意思瑕疵，则得请求法院继续进行诉讼③Stein/Joas/Leipold，ZPO，22. Aufl.，2008，§ 278 Rdnr. 92.。关于书面和解建议制度，台湾地区法未设明文规定，最高法院28年上字第2040号判例谓：“民事诉讼法第三百八十条所谓和解，系指依同法第三百七十七条至第三百七十九条成立之诉讼上和解而言，当事人间纵于诉讼进行中成立和解，而非于言词辩论时或受命推事或受托推事前为之者，仍属诉讼外之和解，自无同条之适用。”并不承认法庭外之书面陈述得成立诉讼上和解。台湾地区学者中虽有赞同德国法上此项制度者④刘明生：《诉讼上和解程序之研究——以德国法为中心》，载《辅仁法学》2014年第47期，第200页。，但由于台湾地区之诉讼上和解与德国法在效力上不完全相同，在当事人自主性地提出书面和解方案之情形，由于法院之介入程度较低①于书面之和解建议程序，较难能进行阐明或公开心证，就此于德国法上亦未有所规定，而受有批评：Siemon，ZPO-Reform Erörterungsgebühr beim Beschlussvergleich nach § 278 VI，MDR 2003，S. 63.，所受之程序保障与法院试行和解之情形有所不同，因此，似不宜具有相同之效力，在立法论上，宜仅承认具有执行力。

三、诉讼上和解之定性

诉讼上和解之性质为何，向来具有争议，学说上可归纳为以下见解②德国学说整理参见：Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 III，1.Wolfsteiner，in：MünchKomm-ZPO，§ 794，4. Aufl.，2012，Rdnr. 15ff.；Lindacher，Der Prozeßvergleich，Festgabe BGH，2000，S. 253，255 ff.；台湾地区学说整理参见杨健华（原著）/郑杰夫（修正）：《民事诉讼法要论》，第335-336页，2013年版；陈荣宗/林庆苗：《民事诉讼法（中）》，2009年修订六版，第566-567页；陈计男：《民事诉讼法论（下）》，2005年修订第三版，第106-109页。：1.私法行为说认为，诉讼上和解系具有程序效果之私法契约，仅为单纯之私法上行为，与民法上和解契约（民法第736条）并无不同，但此说不能说明何以诉讼上和解具有终结诉讼而限制法院不得为裁判之作用，亦不能说明法院提出和解建议而由当事人向法院表示接受所成立之诉讼上和解；2.诉讼行为说认为，诉讼上和解为单纯之诉讼上行为，仅有纯粹之诉讼上要件，但此说不能说明何以诉讼上和解除对于诉讼程序发生直接之影响效力外，尚有就实体法律关系予以处分之作用，且于实体上瑕疵（无效或得撤销之原因）存在，得请求继续审判（台湾地区民诉法第380条第2项）；3.二重要件说（二行为并存说）认为，诉讼上和解系结合各自独立并存之私法上和解契约及诉讼终结契约，而必须同时兼具二种契约之要件，但此说因分别判定诉讼契约及实体契约之效力，而可能产生虽然诉讼行为有效但实体契约无效，或诉讼行为无效而实体契约有效之结果，此是否与当事人之意思相符，不无疑问，故另有提出二者具有依存关系之修正见解③采此说者例如：杨健华（原著）/郑杰夫（修正）：《民事诉讼法要论》，2013年版，第336页。，而趋近于一行为两性说之结论；4.两性说则认为，诉讼上和解系单一契约而具有双重性，同时兼具有私法契约及诉讼契约之性质，此说为德国多数见解④BGHZ 79，71，74 = NJW 1981，823；BGHZ 164，190，193 f. = NJW 2005，3576；BGH NJW 1988，65；2000，1942，1943；BAGE 40，17，20 f. = NJW 1983，2212，2213；BAG ZIP 2008，346，347；BSG NJW 1989，2565；VGH Mannheim NJW 1996，1298 f.；Rosenberg/ Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht § 130 III 1 c.，台湾地区最高法院43年台上字第1075号判例亦认为：“按诉讼上之和解，为私法上之法律行为，同时亦为诉讼法上之诉讼行为，即一面以就私法上之法律关系止息争执为目的，而生私法上效果之法律行为，一面又以终结诉讼或诉讼之某争点为目的，而生诉讼法上效果之诉讼行为，两者之间，实有合一不可分离之关系，故其行为如有私法上或诉讼法上无效或得撤销之事由存在，不问何者，均属民事诉讼法第三百八十条第二项所谓和解有无效或得撤销之原因，当事人自得以之为请求继续审判之理由”⑤但就此判例，属于并存说或两性说，则有不同见解，参见陈计男：《民事诉讼法论（下）》，2005年修订第三版，第108页注38。。不过二重要件说及一行为两性说之见解亦非无值得质疑之处，亦即，当事人双方是否非必就本案实体权利义务关系为“互相让步”（民法第736条之和解要件）始成立和解？是否不能承认双方得仅就诉讼之终结而不请求法院为裁判一事成立合意？如要求必须存在有实体上“互相让步”之部分，是否未能尊重当事人关于程序及实体权利是否主张（或选择另以诉讼外方式解决）之自主决定？就此，德国学说中持两性说者认为，诉讼上和解在内容上仍应有“相互让步”而满足和解契约之实体上成立要件，但放弃就讼争以判决予以解决一事，亦可该当于“让步”，而不必就本案请求存在有让步之合意⑥Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，17. Aufl.，2010，§ 130 I. 6. S. 736；Wagner，Prozessverträge，1998，S. 520 ff.。若然，则诉讼上和解所具有实体法上要素或行为，是否仅以本案请求为对象，则非无疑⑦台湾地区学说中有认为，如和解之内容与诉讼目标法律关系毫无牵连，双方愿因此而终结诉讼者，应视为诉之撤回及他造同意其诉之撤回，而非诉讼上和解，参见陈计男：《民事诉讼法论（下）》，2005年修订第三版，第109页及注42。。

本文认为，关于台湾地区法之诉讼上和解应置于纷争处理制度下予以理解，此系当事人就各类纷争处理途径（包含诉讼之判决及上述之各类裁判外纷争处理）之选择，而为程序选择权①有关程序选择权之基本理论，参见邱联恭《程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《程序选择权论》2000年版，第25页以下。行使之合意，具有程序选择契约之性质。由于循不同程序所获致之本案请求结果可能不同，因此不能完全否认诉讼上和解含有就系争实体权利处分之性质而具有实体法上要素，且诉讼上和解亦就诉讼终结之方式予以决定，而同时含有程序法上要素，但当事人间合意所虑及之事项不仅限于系争实体关系，尚包含系争目标外之利益（即就系争目标外财产权因选择不进行诉讼所能节省之劳费），并以此与系争实体利益相衡量所得者，就此而言，则与两性说之见解尚有若干不同。因此，实体法上和解之要件该当性，不能仅从“就系争实体权利义务是否互相让步”予以判断，纵然被告愿意清偿原告所请求之全部金额（包含利息），尚必须并予考虑被告不进行诉讼一事可避免继续诉讼而增加之劳费以致减损；又即使原告愿意放弃全部诉讼上请求，但由于双方须负担各自之诉讼费用（而非由败诉之一造负担），故仍具有“让步”之性质②台湾地区最高法院100年度台上字第1278号判决谓：“和解者，系当事人互相让步以终止或防止纷争发生之契约，须以当事人互相让步为要件，若只一方让步，则属权利之抛弃或义务之承认，非得以和解契约视之。经核系争清偿证明书签立日期为九十一年七月四日，苟该日为原审所认定之‘和解’成立日，则该日萧O霖应尚有未获得清偿之借款债权余额，始有让步可言，此与系争清偿证明书系记载‘本金及利息全部清偿完毕无误’，互有不符。原审虽以前开理由，认系争清偿证明书之性质为和解契约，并认萧O霖系抛弃剩余借款返还债权，以达和解目的。惟如仅系萧O霖一方抛弃其余债权，则其性质与和解性质者不同；苟被上诉人一方亦同有所让步，则其所为让步目标为何？”此虽然系就诉讼外之民法和解契约所为之裁判，但由于民法上和解亦属裁判外纷争处理制度之一环，且由于亦涉及诉讼上和解要素之一，故仍有于此一并检讨之必要，亦即，台湾地区最高法院之上开见解是否仅着眼于实体权利义务之内容，而未并予考虑权利人因抛弃其余债权之主张而得避免诉讼之利益，亦应纳入“让步”之该当性判断。德国学者Häsemeyer亦曾主张，法院外之和解实兼具有实体法及程序法之双重性［参见：Häsemeyer，Zur materiellrechtlich-prozeßrechtlichen Doppelnatur der außergerichtlichen Vergleich und des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses，ZZP 108（1995），289，309ff.］。而双方如愿意将本案请求另循仲裁方式予以解决，而避免进行诉讼所增生劳费支出，从程序选择契约之观点，亦无碍于诉讼上和解之成立③Habersack，in：Mü nchKommBGB，6. Aufl.，2013 § 779，Rdnr. 76.，以终结诉讼程序，不必另为诉撤回之诉讼行为。

四、诉讼上和解之效力

（一）兼具有实体及程序效力

如前所述，诉讼上和解作为程序选择契约之一种类型，兼具有实体及程序法上之要素，其效力亦就实体及程序关系而生。就实体关系而言，和解契约如有效成立，当事人即应受和解内容所拘束，不得就和解前之法律关系再为主张，而具有确定该内容之效力（确定效）④关于确定效之论述及对于认定效及创设效之批评，详见陈自强《和解与计算错误》，2014年版，第22、87页以下，堪称对台湾地区民法上和解效力最详尽之分析。。最高法院就诉讼外之和解谓：“当事人于审判外就诉讼争点为和解后，更为诉之撤回，以致诉讼终结者，应受和解契约所拘束，不得就和解前之法律关系，再行主张”（最高法院18年上字第1129号判例），就诉讼上和解而言，亦为如此。至于该内容是否与真实相符，应非要事，盖和解之目的系在于消除法律关系不明确之状态，以终止纷争，而非在确认原有之法律关系为何。然不同于诉讼外之民法上和解，诉讼上和解尚直接发生程序上效力⑤此为民法上和解契约所无者，故诉讼外和解不直接发生终结程序之效力，亦不阻碍判决之效力确定。，台湾地区民诉法第380条第1项谓：“诉讼上和解与确定判决有同一之效力”，即有关程序法上效力之规定，此不同于德国法未直接规定诉讼上和解之效力，而仅规定其为执行名义之一种⑥德国通说否定具有既判力：Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl. 2002，§ 794 Rdnr. 34；BGHZ 86，184，186=NJW 1983，996，997；BGH WM 1992，1609，1611；RGZ 36，416，418 f.；但Schlosser认为，如经于书面和解建议而由法院作成确认裁定而成立（德国台湾地区民诉法第276条第6项）者，应具有如判决之确定力，参见：Schlosser，Die ZPO auf dem Weg zum Urteil mit vereinbartem Inhalt，FS Schumann（2001），S. 395，401 f.。惟何谓“与确定判决有同一之效力”，除具有终结程序效力及执行力（强制执行法第4条第1项第3款）外，是否具有判决之既判力或形成力，实务及学说上则有不同见解。

（二）既判力

既判力肯定说多根据台湾地区民诉法第380条第1项及第2项规定，和解有无效或得撤销之原因时，仅得于准用提起再审之诉所定不变期间内声请继续审判，不得另外本于原法律关系提起诉讼，如当事人于和解成立后又就经和解之诉讼目标法律关系更行起诉，应以后诉讼为不合法而裁判驳回（台湾地区民诉法第249条第1项第7款）。①关于肯定说（石志泉、王甲乙/郑建才/杨建华、曹伟修、黄亮/黄栋培）见解之整理参见骆永家：《诉讼上和解与既判力》，收录于氏：《既判力之研究》，1987年第四版，第175-177页。王甲乙/郑建才/杨建华合著：《民事诉讼法》，第497、272页；陈荣宗：《民事诉讼法（中）》，第575-576页。最高法院46年台上字第1439号判例谓：“诉讼上之和解，一经成立，即与确定判决有同一之效力，故此项和解有无效之原因者，当事人仅得于三十日之不变期间内，声请继续审判，并非当然无效，此观民事诉讼法第三百八十条第二项之规定自明。”似亦持既判力肯定说之见解而认为当事人应受诉讼上和解所拘束，纵有实体法上无效事由，该和解并非自始、当然、确定无效，而仅能依台湾地区民诉法第380条第2项规定予以救济，如未声请继续审判，仍不能推翻其效力而阻碍强制执行。

但既判力否定说（限制的既判力说）则认为，台湾地区民诉法第380条第2项规定正足以表明诉讼上和解与判决之既判力不同之处，盖判决之既判力系将有效无效之问题置之度外，故台湾地区民诉法第380条第2项明认不受再审事由之限制，仍得主张无效或得撤销事由，应系否认既判力②骆永家：《诉讼上和解与既判力》，收录于氏：《既判力之研究》，1987年第四版，第178-182，188-189页。。否定说中亦有见解认为，诉讼上和解如有无效或得撤销事由，而未于法定期间内声请继续审判，固不得依该规定请求继续审判，但当事人仍得主张诉讼上和解为无效或得撤销，如债权人以诉讼上和解声请强制执行，债务人仍得声明异议，执行法院得以执行名义之内容因无效或得撤销而不存在，执行名义之内容欠缺执行名义之要素，而驳回强制执行之声请。③陈计男：《民事诉讼法（下）》，2005年增订第三版，第123页。

此外，个案判断说则认为，不宜全部否定或肯定诉讼上和解之既判力，而应就各种不同情况下之和解予以判断，换言之，应探究是在践行何程序内容后始可承认具有既判力，例如：法院已就某争执事项的判断公开心证及法律上评价以后才成立和解时，由于就该事项已界定清楚，宜承认具有既判力，而不使纷争再燃④参见邱联恭在民事诉讼法研究会第十五次研讨纪录——《诉讼目标外之和解与继续审判》，收录于《民事诉讼法之研讨（二）》，1987年版，第76-77页。。

就此问题之解释论，于2002年台湾地区民诉法增订第380条之1规定后，应重新予以检讨。关于诉讼上和解之效力范围，应区别为当事人间关于诉讼目标之声明事项及非声明事项而有所不同，并从既判力之正当性依据及程序选择合意之目的予以思考。当事人就诉讼目标之声明事项于起诉后，选择以裁判外纷争处理方式之诉讼上和解以终结程序及终止争执，而非判决，如前所述，系因和解较裁判更能使当事人之实体利益及程序利益平衡兼顾，减少程序上之劳费支出，若然，则当事人之合意系亦蕴含有就诉讼目标之法律关系选择不再进行诉讼而承认该和解有与判决相同之既判力。该合意一方面就诉讼目标有终局性地终结程序及纷争之效力，另一方面则有就实体法律关系予以确定之效力。但由于毕竟非法院之判决，该合意如有无效或得撤销之事由，仍应使当事人一造得予以主张，而于当事人间有争执时，应由法院先就该等事由予以认定。如为肯定，一方面使程序终结之效力不存在而应续行原诉讼程序（继续审判），另一方面则使实体法律关系不生确定效，而回复未确定之状态。且为避免纷争久悬未决，为求法之安定性，则准用再审期间而有所限制。

有关既判力范围，不论依台湾地区法或依德国法，原则上均有法定之范围，而以经裁判之诉讼目标及诉讼上当事人为其客、主观之范围（台湾地区民诉法第400条、第401条）。于法定范围外之效力扩张（例如：判断理由中判断之争点效、对于第三人之效力）则仅能在程序保障之前提下发生①参见沈冠伶：《争点效之主观范围与第三人之程序参与——台湾地区最高法院101年度台上字第994号判决及台湾地区最高法院99年度台上字第1701号判决之评释》，载《台湾地区法学杂志》2014年第239期，第75-94页；同，《判决理由中判断之拘束力-台湾地区最高法院九三年度台上字第一五○七号判决、九六年度台上字第二六六号判决及相关下级审裁判之评析》，载《台湾地区法学杂志》2009年129期，第39-69页。。至于可否以合意就既判力之范围予以约定，向来有所争论。否定见解认为，“既判力”正如其名所示，系源自于国家高权（staatliche Autoritaet）之判决行为，不属于当事人得处分之对象，当事人既不能以合意创造既判力，亦不得约定判决不具既判力而得再次向法院起诉。如承认当事人得就既判力予以处分，将有害于法律明确性及法之和平。既判力之存否系涉及公共利益，而须依职权调查，但如承认得以合意扩张既判力，则因诉讼契约被认为不涉及公共利益，而无须依职权调查，如此一来，将破坏既判力之一致性。因此，有关于既判力之规定，应属于强制规定，而不得以当事人合意变更之。②Jauernig，Rechtskrafterstreckung kraft Vereinbarung，ZZP 64，1950，S. 285，304.相对于此，肯定既判力扩张契约合法性之见解者则认为，只要无害于公益之诉讼契约，均可承认其合法性，而既判力有害于公益之情形，仅限于限缩既判力之范围。再者，仲裁判断亦具有相当于判决之效力（参见德国民诉法第1055条），此可谓系经由契约方式而使判决以外之情形生既判力。③Schiedermair，Vereinbarungen im Zivilprozess，1935，S. 76 f.，110 ff.此外，德国实务上及文献上多数见解认为，由于仲裁判断系基于当事人之仲裁协议始得作成，因此，仲裁判断所具有之实质确定力（既判力），属于抗辩事项：BGH，NJW 1958，950；Thomas/ Putzo，ZPO，21. Aufl. § 1055，Rdnr. 2.但另有相反见解认为，既然法律规定仲裁判断相当于判决而具有同一效力，则关于仲裁判断之实质确定力仍属职权调查事项：Schwab/Walter，Schiedsgerichtsbarkeit，6. Aufl.，2000，Kap 21，Rdnr. 6，S. 228-229；Loritz，Probleme der Rechtskraft von Schiedsprüchen im deutschen Zivilprozessrecht，ZZP 105，1992，S. 1.此外，既判力限于当事人间之立法目的系为保障第三人，但如第三人愿意放弃既判力限于诉讼当事人间之法律上保护，而受他人间判决之效力所拘束，应无不可。④Wagner，Prozeßverträge，S. 720 ff.

就当事人之利益而言，既判力系为使当事人间有争执之法律关系终局性地予以解决，避免纷争再燃；就法院而言，从寻求法之市民对于国家之关系以观，判决之终局性也正意味着国家已履行对于国民之司法给付请求权，因此，当事人不得就同一事件再次请求为裁判，法院亦无须就同一事件重复裁判，以减轻法院之负担，使其他人亦得利用诉讼制度，而合理分配司法资源，并维护法律秩序之安定。但判决之所以具有拘束力，非仅基于法安定性要求，其正当性依据亦在于，诉讼上当事人就诉讼目标法律关系之争执经由诉讼程序已受有程序保障。既判力相对性原则或以诉讼目标作为客观范围之界定，均可说是程序保障之体现。因此，法定以外之既判力扩张亦得在程序保障无虞之情形下予以承认。当事人既然得选择采取以仲裁方式解决纷争并承认仲裁判断具有既判力，则在诉讼程序上选择以和解方式终结纷争并承认在该合意有效存在之前提下具有终局性，应无不可。况且，如系本于法院之和解方案而成立和解者，亦不能否认具有“准仲裁”之性质，而应承认其既判力。再就既判力客观范围而言，将之限于诉讼目标之目的在于避免当事人无从预见判决之效力范围而造成突袭，因此，当事人间如系约定既判力扩张及于诉讼目标以外之权利或事实之判断时，应无造成突袭之虞。诉讼外之第三人未参与诉讼，因此不宜受到判决效力所拘束，但第三人如愿意放弃程序保障，径以他人间之判决作为诉讼外纷争解决之依据，由于并无占用司法资源之嫌，亦可使同类或相关纷争之解决在多数当事人间具有一致性，避免另行诉讼而生裁判矛盾之情形，尚难谓有害于公益，宜予以承认。既判力扩张之约定，或可避免后诉讼之提起，或限缩审理之事项，乃有助于司法资源之节省，与公共利益并不相违背。①参见：Wagner，Prozessverträge，1998，S. 720 ff.，726，728.德国文献上有从不同理由承认既判力得由当事人予以约定者：Seuffert及Pohle基于实体之既判力理论而认为，本于契约自由原则，应予以承认，但基于契约而承认之既判力，其存在与否并不属于法院职权调查之事项；Schiedermair认为，既判力扩张契约为诉讼契约之一种，由于此类契约并不妨碍公益，因此应为合法有效，参见：Jacoby，Der Musterprozessvertrag，1999，S. 63.至于当事人如合意限缩既判力，由于将破坏司法资源之合理分配，即可认为有害及公益，而不应许可。

如前所述，诉讼上和解具有程序选择契约之性质，在承认既判力扩张协议之合法性前提下，关于诉讼上和解终结纷争之效力，是否仅有执行力或包含既判力，亦应得由当事人予以选择、决定，当事人间得于诉讼上以合意就诉讼目标之法律关系约定具有既判力而终结纷争，亦得约定仅生执行力。不过，为减少关于合意内容为何及是否受有程序保障于个案判断上可能发生之争议，台湾地区立法者采取折衷之立法，以“诉讼目标及当事人”相对于“请求声明以外事项及第三人”之区别方式，而规定当事人就未声明之事项或第三人参加和解成立者，得为执行名义（仅具有执行力），而未有与确定判决同一之效力。此预设了在诉讼目标及当事人以外之范围，所受之程序保障可能较为不足之前提，盖实务上多有仅系偶然地纳入合意之范围以求纷争解决，而欠缺既判力之正当性基础（程序保障），此可评价为系就既判力扩张协议有所限制。如当事人有意使其发生既判力，仍得藉由诉之追加或提起反诉，使之成为诉讼目标及声明事项，以谨慎其合意之作成及效力之范围。

此外，家事非讼事件中关于婚姻非讼事件（夫妻同居、指定夫妻住所、夫妻财产状况报告、给付家庭生活费用、扶养费、赡养费及分别财产制改定宣告）及其他得处分之事项（家事事件法第101条），亦得于本案程序进行中成立和解，此与本案确定裁判有同一之效力，但就程序目标以外得处分事项成立和解者，则特别规定尚应先经为请求之变更、追加或反请求，此系因家事事件法更强调利用一道程序统合处理纷争之程序机能，为明确化和解效力之客观范围，并保障关系人之程序权，故使关系人以变更、追加或反请求之方式，合并进行和解，而使其发生一致之效力。

（三）形成效

于诉讼目标系实体上形成权之行使，而请求法院为形成判决之事件，当事人间如成立和解，是否同于形成判决具有形成力？不同于肯定诉讼上和解之既判力，实务向来就形成力持否定见解。关于裁判离婚事件，过去实务上认为，纵使离婚已于法院成立调解或诉讼上和解，在未办理离婚登记以前，仍不生离婚之效力②例如：《司法院（76）厅民一字第2023号》，司法院编印《民事法律问题研究汇编》第六辑，第143页；《司法院（77）院台厅一字第6029号函》，司法院编印《民事法令释示汇编》，1994年版，第271-272页，并规定于旧家事事件处理办法第5条但书、第10条第1项但书，而多遭批评。肯定说与否定说之相关评论参见邱璇如：《离婚事件成立调解及诉讼上和解之容许性》，2004年版，第149页以下。，惟此议题之争论已因民法增订第1052条之1及家事事件法第45条规定，明文承认和解离婚之形成效力而予以解决，故于此不再进一步讨论。然而据此却可引发吾人深思，就裁判分割共有物事件，可否在解释论上朝类同之方向予以处理。

最高法院58年台上字第1502号判例谓：“调解成立者，依民事诉讼法第四百十六条第一项，第三百八十条第一项规定，与确定判决有同一之效力。惟判决为法院对于诉讼事件所为之公法的意思表示，调解或和解，为当事人就诉讼上之争执互相让步而成立之合意，其本质并非相同。故形成判决所生之形成力，无由当事人以调解或和解之方式代之，从而在调解或诉讼上和解分割共有不动产者，仅生协议分割之效力，非经办妥分割登记，不生丧失共有权，及取得单独所有权之效力。”不过，裁判分割共有物事件被规定为强制调解（前置）事件（台湾地区民诉法第403条第1项第3款），却又不承认得成立调解或发生调解或诉讼上和解本可具有之效力（与确定判决有同一之效力），实具有制度上之矛盾。诉讼上和解并非单纯之民法上和解，不仅具实体上合意（协议）之要素，如上所述，亦系在法官参与协同下促成，兼具有程序要素，当事人之合意不仅系就实体关系为处分，亦具终结程序、解决纷争之程序处分，因此，如认为仅生民法上协议之效力，不无疑问。关于因和解分割而应交付部分，得否依和解笔录而请求强制执行（强制执行法第131条）？如否，恐背离于当事人就程序选择之处分意思及成立和解之本意；而当事人一造嗣后又再提起分割共有物之诉，得否以起诉不合法（一事不再理）而驳回起诉①参见：司法院82.4.19（82）厅民一字第02448号函复台高院之研究意见系认为法院应以其诉无权利保护必要判决驳回，而非认其诉讼目标为确定判决效力所及。？诉讼上和解分割系在法院参与下，经由试行和解之争点整理或心证公开而做成，当事人所受之程序保障不同于协议分割之情形，故应有区别其效力之正当性，而承认诉讼上和解之效力具有与确定判决（即形成判决）同一之形成效力②在德国，由于共有物分割诉讼之诉讼目标系“分割请求权”（Aufhebungsanspruch），此诉讼被界定为给付诉讼，原告系依据分割协议或法定分割事由（德国民法第752、753条）而请求一定方式之分割，故得为诉讼上和解，并据此作为执行名义，参见：Schmidt，in：MünchKomm-BGB，6. Aufl.，2013，§ 749 Rdnr. 41；RGZ 108，422，424；Schlosser，Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile，1966，S. 35；Gramentz，Die Aufhebung der Gemeinschaft nach Bruchteilen durch den Gläubiger eines Teilhabers，1989，S. 55 ff.。

五、诉讼外和解作为裁判外纷争处理制度：从台湾地区法观点讨论“最高人民法院指导案例2号”

（一）诉讼外和解兼具有实体及程序性质

学术界对诉讼外和解向来多从实体契约之角度予以探讨，惟就其“终止争执或防止争执”（民法第736条）之目的而言，不能完全否定其具有程序要素，亦即选择以诉讼外和解作为原法律关系之纷争解决方式，而与其他实体契约不完全相同，可谓亦属“程序选择契约”之一种类型，就此而言，诉讼外和解与诉讼上和解并无不同。在和解契约下所具有之确定效，虽与判决之既判力不同，但当事人亦不得再就和解前之法律关系予以主张以解决纷争，如着眼于此所具有之程序性质，当事人再就和解前之法律关系主张时，则非属诉“无理由”，而系诉“不合法”③有关诉不合法说及诉无理由说之见解，参见陈自强：《和解与计算错误》，2014年版，第102页所引注236。。诉讼外和解与诉讼上和解之主要区别则仅在于后者因同时兼具有诉讼行为④此亦包含诉讼上和解成立之要式性（和解笔录）及法院之介入。性质，而以该行为直接处分程序之终结，直接发生程序上效力⑤参见：Häsemeyer，Zur materiellrechtlich-prozeßrechtlichen Doppelnatur der außergerichtlichen Vergleich und des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses，ZZP 108（1995），289，301.，受诉法院即不得再为判决；但前者则不直接发生程序上效力，而须由当事人依和解契约另为程序行为（例如：上诉之撤回、诉之撤回、诉之变更），或于当事人一方不履行和解契约时，由他方当事人于诉讼上提出诉讼外和解作为抗辩事由，始能对程序发生（间接）影响。例如：如和解约定原告应为诉之撤回，但原告却违反和解契约而不为撤回时，则于被告提出抗辩后，由法院以欠缺诉之利益（诉不合法）而驳回诉讼⑥BGH，NJW 1984，805；1964，549，550.；如原告不依和解所约定之实体关系为诉之变更，经被告抗辩后，则由法院就原请求以无理由为（全部或部分）之驳回。诉讼外和解亦得由双方当事人于受诉法院前提出而转换为诉讼上和解，并作成和解笔录，此始有直接终结程序之效力⑦Bork，Vergleich，1988，S. 444、446.。

于最高人民法院指导案例2号“吴梅案”，当事人间所成立之和解非诉讼上和解，而系诉讼外和解协议，故对于诉讼程序不具直接效力，不影响诉讼之终结。如依台湾地区法，由于原告未撤回起诉⑧如原告亦撤回起诉，则视同未起诉（台湾地区民诉法第263条第1项），而无诉即无裁判，第一审判决即无从确定，亦不生效力，不能作为执行名义。，上诉人撤回上诉后，第一审判决即行确定，而生既判力及执行力，得以该确定判决作为执行名义而声请强制执行，此不因双方成立诉讼外和解而直接受影响。如欲变动原判决之程序上效力（含既判力或执行力），则需另透过程序法上形成之诉（例如：再审之诉、第三人撤销之诉、债务人异议之诉等）予以救济。纵然于强制执行开始后成立和解，诉讼外和解本身亦无阻止确定判决执行之效力①参见台湾地区最高法院47年台抗字第196号判例：“债权人纵已与债务人于强制执行中为和解，亦非不得继续为强制执行，如其和解为消灭或妨碍债权人请求之事由，债务人亦只能依强制执行法第十四条之规定提起异议之诉，更不得谓其和解有阻止确定判决执行之效力。”。

不过，值得进一步探究的问题是，此协议是否同时含有执行契约，而得由债务人提出主张而对于执行程序有所影响？就此，债务人应以声明异议或提起债务人异议之诉？所谓执行契约系指，当事人间就强制执行事项有所约定，关于其性质，有诉讼契约说与实体契约说之争议②参见陈荣宗：《强制执行法》，2000年修订新版，第17-18页；张登科：《强制执行法》，2014年修订版，第166-167页。。此又可分为执行扩张契约及执行限制契约，并非均一概合法有效，而应视约定之事项为何而定，在不违反公益之范围内，原则上就执行限制契约得承认其合法性。例如：就强制执行之目标、时间、种类、方法等予以限制，或约定债权人不利用其执行名义、或于特定期间内不利用③参见：Rauscher，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl. 2013，Einl. Rn 421-425；Wagner，Prozeßverträge，1998，S. 773ff.；Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，2002，Rdnr. 26-27.。台湾地区强制执行法第10条第1项规定：“实施强制执行时，经债权人同意者，执行法院得推迟执行”，由此可见，当事人间合意就执行之时间、期日约定推迟执行，应为法之所许。不过，法院外之执行协议对于执行程序之影响，德国多数见解认为，如涉及执行之时间（但非延期清偿）或目标物之限制，债务人得本于执行协议而声明异议④Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，2002，§ 766，Rdnr. 28.（德国民诉法第766条、台湾地区强制执行法第12条），以影响执行程序⑤至于当事人间如就协议之解释或范围有所争议，债务人则须循诉讼方式予以解决。。台湾地区学说中则有认为，执行契约系对实施强制执行发生实体效果之实体契约，因此应依债务人异议之诉方式予以救济⑥张登科：《强制执行法》，2014年修订版，第167页。；另有人认为，应区别为法定之执行契约或意定之执行契约，如为前者，例如：同意推迟执行之约定（强制执行法第10条）、同意债务人保管使用查封之动产（第59条），为强制执行法所明文允许者，应以声明异议（强制执行法第12条）方式予以救济，但如系意定之执行契约，例如：债权人同意不查封债务人之住宅、同意分期清偿之约定，则应依债务人异议之诉予以救济⑦陈荣宗：《强制执行法》，2000年修订新版，第18页。。但本文认为，应视执行契约中之合意是否涉及实体权利义务关系而区别处理，如非仅执行程序本身之事项，应以债务人异议之诉主张，但如仅涉及程序事项，例如：执行查封之目标限制，则得以声明异议方式为之。于吴梅案之当事人间非仅就执行事项有所约定，盖因涉及债务之部分免除（例如：利息）或延期清偿（例如：分期清偿计划），而系“穿着程序协议外衣之实体协议”⑧Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，2002，§ 766，Rdnr. 23-25.，判决之执行力不能以诉讼外和解直接予以排除，而不能以声明异议之方式为之，仍应循下述之债务人异议之诉予以救济。

相对于台湾地区及德国未就执行契约设有一般性规定，而系经由学说解释论上予以承认，中国大陆民事诉讼法第230条（旧法第207条）则就“执行和解”有特别规定，相当具有特色⑨参见肖建国：《民事诉讼法再修改的问题与展望》，载《月旦民商法杂志》2012年第35期，第83页。。依该规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章（第1项）。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行（第2项）。关于执行和解，应可援用上述有关诉讼上和解之说明，亦即，依法成立之执行和解在性质上一方面含有就系争实体权利处分之性质而具有实体法上要素，另一方面亦就执行程序之停止予以决定，而同时含有程序法上要素。就“恢复执行”而言，与台湾地区法就诉讼上和解所设之“继续审判”看似颇为类似，然而，二者之不同在于，后者就和解是否有无效或得撤销之事由系以诉讼程序经言词辩论后由法院予以认定存在后始继续审判，但前者之程序为何，亦即，有关是否受诈欺、胁迫或有不履行事由之认定，是否应行言词辩论、证据调查之诉讼程序，或以简易之异议裁定程序为之？则有不明之处。不过，于吴梅案之情形，由于未就执行协议由执行员记明笔录，亦不该当于中国法规定执行和解之成立要件，仍属一般之民法上和解契约，故不能对执行程序发生直接之效力而阻碍执行。

（二）诉讼外和解与债务人异议之诉

台湾地区强制执行法第14条规定①此类似于德国民诉法第767条执行异议之诉（Vollstreckungsabwehrklage）。该条规定如下：就判决确定之请求权本身所涉及之抗辩，应由债务人于第一审诉讼法院以诉提出之（第1项）。前项抗辩所具之理由，仅得于该抗辩依本法所定之最后言词辩论终结后所生者且不再得经由异议方式予以主张者（第2项）。债务人应于该诉讼上就起诉时所得主张之全部抗辩予以提出（第3项）。诉讼外和解得提起债务人异议之诉：Karsten Schmidt/Brinkmann in：MünchKomm-ZPO 4. Aufl. 2012，§ 767 Rdnr. 62.：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义者，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张”。盖法院裁判所根据之事实系以言词辩论终结时（即所谓之“基准时点”）提出于诉讼上者，故对于基准时点后所生之事实，并未经审理，不生判决之遮断效。藉由债务人异议诉讼之救济途径，关于诉讼外和解契约是否有效成立、是否有无效事由而自始无效、有无本于撤销或解除事由而已经一造行使撤销权或解除权，或其内容为何之实体争执，得以慎重之诉讼程序由法院进行审查，且对于变动执行力之形成权行使设有明确要件，此与执行异议之声明系以执行程序本身所涉及之命令、方法及其他执行程序事项为对象（强制执行法第12条），有所不同。台湾地区最高法院31年抗字第260号判例亦谓：“债权人纵已与债务人于强制执行中为和解，亦非不得继续为强制执行，如其和解为消灭或妨碍债权人请求之事由，债务人自可依强制执行法第十四条提起异议之诉，要非声明同法第十二条所定之异议所能救济。”

虽有见解认为，于吴梅案之情形，债务人应不得提起债务人异议之诉，盖诉讼外和解之事实系发生在“事实审言词辩论终结前”，故不符合债务人异议之诉的要件②参见曾品杰：《论诉讼外和解契约之效力——中国大陆最高人民法院指导性案例第2号评释》，载《月旦民商法杂志》2014年第46期，第118页。。然而，就此应区别判决之确定时点（即执行名义成立时）与言词辩论期日终结时点。第一审判决因第二审上诉撤回而确定，其确定时点有溯及生效说（上诉期间届满时说）及溯及否定说（上诉撤回时说），如依前者，本案之诉讼外和解系成立于执行名义成立以后，得提起债务人异议之诉，应无疑义；但如采后者，则本案之诉讼外和解系作成于执行名义成立生效以前③台湾地区最高法院96年10月2日96年第6次民庭会议决议系采取后者见解，此见解对于再审期间及时效之计算，对于再审原告及请求权人较为有利。，是否即不得提起债务人异议之诉？本文认为，纵然采取此见解而认为诉讼外和解系成立于第一审判决确定以前（而非“执行名义成立后”），但因第二审上诉撤回而未有第二审判决，作为执行名义者仍系第一审判决而非第二审判决，故应得适用强制执行法第14条第1项后段“如以裁判为执行名义时，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之”，以第一审判决之言词辩论终结时作为确定判决发生遮断效之基准时点④此亦为德国通说见解参见：Schmidt/Brinkmann，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，§ 767，Rdnr.76；Stein/Jonas/Münzberg，ZPO，22. Aufl.，§ 767，Rdnr. 27；BGH，NJW 1988，2743.，盖此实体事由系第一审判决之言词辩论终结时所未存在而未能提出于法院者，自不应受判决效力所遮断，否则即未受有程序保障。本案之诉讼外和解系于基准时点后所成立，而基于和解契约之确定效，使判决中所认定之债权人请求消灭（例如：请求抛弃、和解）或妨碍行使（例如：时效、缓期清偿）①参见台湾地区最高法院94年度台上字第671号、98年度台上字第1899号判决意旨：所谓消灭债权人请求之事由，系指足以使执行名义之请求权及执行力消灭之原因事实，例如清偿、提存、抵销、免除、混同、债权让与、债务承担、更改、消灭时效完成、解除条件成就、契约解除或撤销、另订和解契约，或其他类此之情形；所谓妨碍债权人请求之事由，系指使依执行名义所命之给付，罹于不能行使之障碍而言，例如债权人同意延期清偿、债务人行使同时履行抗辩权等。，而得以债务人异议之诉予以主张。

债务人所提起之债务人异议之诉，关于阻碍、变动执行力之范围为全部或一部，仍受异议之实体事由影响。于吴梅案之情形，涉及就确定判决之债权受和解契约之确定效所及范围为何，盖纵然和解契约有效存在，亦未必全然推翻执行名义，而应视和解契约是否有以新债务取代旧债务之意思，或仅是确定其权利范围。因此，应就当事人间诉讼外和解契约之内容先为判断。当事人间如无使旧债务消灭而以新债务取代之意思，而系使双方间有争执之法律关系予以明确化并相互让步，则仅使给付义务范围予以缩小②认定性之和解则系承认有债务存在，当事人本于原来而明确之法律关系，协议债务人缩小其应给付之范围（台湾地区最高法院77年11月1日77年度第19次民事庭会议决议，83年台上字第620号判例，100 年度台上字第975号、100年度台上字第139号、98年度台上字第315号、88年度台上字第143号、84年度台上字第624号判决意旨参照）。，执行名义之执行力仅于此范围予以变动即可。换言之，就和解契约中让步抛弃之部分（例如：利息请求），不得为强制执行，但就执行名义之其他部分，由于并未以和解予以抛弃，而未使债权人之请求消灭，仍得据以执行。再者，和解契约中如另有约定缓期清偿之还款清偿计划或其他条件，如清偿期尚未届至或条件尚未成就，则生妨碍债权人请求之事由，不得径予强制执行，而应于期限届至或条件成就后，始得开始强制执行（强制执行法第4条第2项），原执行名义之执行力在上述事项之范围内得经由债务人异议之诉被予以变动。

债务人异议之诉由于具形成之诉性质，必待债务人（原告）获胜诉判决确定，原判决之执行力始予以变动，故于该判决未确定前，债权人仍得为强制执行，执行程序不当然停止，惟为兼顾债权人及债务人之利益，法院得于必要情形依职权或依声请定相当并确实之担保，而为停止执行之裁定（强制执行法第18条第2项）。

中国大陆之民事诉讼法上有关强制执行之规定，虽有执行异议（第225条），但缺乏有关债务人异议之诉的规定，因此，最高人民法院煞费苦心地以“诚信原则”作为基础创设一个解决方式，并蕴含有类推适用上述执行和解之规定（旧台湾地区民诉法第207条）。学者中亦有赞同者，王亚新教授认为，在一审判决业已生效的情况下，诉讼外和解之处分虽不会影响判决的既判力，但可以暂时性地替代或冻结判决的执行力，如果义务人违反和解协议而不履行，判决的执行力则自动恢复，权利人仍可请求法院强制执行，并称之为“执行力替代说”③参见王亚新：《一审判决与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，载《法学研究》2012年第4期。。然而，诉讼外和解仅为私人间之法律行为，何以即可“替代”或“冻结”前诉讼之判决所具有之执行力？再者，于冻结执行力后，该协议是否存在、其内容为何、债务人是否依和解协议予以履行或是否有已经履行之部分，是否得仅依债权人之主张即可“解冻”原判决被冻结之执行力，于双方间有争执时，是否仍应经法院以判决程序为实质认定？上述问题均存在有未能解决之疑惑。毋宁是应在避免过度介入当事人之自主处分决定下，一方面使债权人得以原确定判决作为执行名义声请强制执行（就此而言，指导案例2号之见解可值赞同）；另一方面由于中国大陆法上并无债务人异议之诉的制度，而诉讼外所成立之一般民法上和解既非诉讼上和解，亦非执行和解，并不能直接影响执行程序之进行及执行名义之效力，债务人如本于和解而提出执行异议（中国大陆民事诉讼法第225条）④在中国现行制度下，有许多关于判决后和解之争议，系透过执行异议之方式予以提出，参见吴泽勇：《“吴梅案”与判决后和解的处理机制》，载《法学研究》2013年第1期。，是否能使执行名义所具有之执行力予以变动，非无疑问。如否，则法院仍应驳回债务人之执行异议，而根据原执行名义继续执行（不必援引诚信原则）。由于法院就债务人之执行异议系以裁定作成，而未行言词辩论之诉讼程序，关于和解契约之存否纵然有所判断，亦不应承认具有判决之既判力，因此，债务人得本于诉讼外和解契约另行起诉（后诉讼），请求法院确认债权人之债权于超过和解契约之范围部分不存在，如已执行完毕，则可合并就超额部分之执行向债权人依不当得利或侵权行为请求返还①此外，如原告在第一审请求金额为200万，而第一审判决仅判给原告100万元，原告上诉，而于第二审诉讼系属中双方成立诉讼外和解约定被告应给付给原告150万元后，原告撤回上诉，但被告并未履行，则原告仍得执第一审确定判决予以强制执行，但具有执行力之债权范围仅有100万元，盖诉讼外和解并无执行力，但由于前诉讼之诉讼目标系买卖价金债权，而后诉讼之诉讼目标系和解债权，二者并非同一事件，退万步言，纵然认为诉讼目标相同，但诉讼外和解系成立于第一审言词辩论终结后，仍然不受第一审判决之既判力所遮断，原告得本于诉讼外和解提起后诉讼请求余额50万元，亦无需以诚信原则为理由而推翻第一审判决之既判力。此为王亚新教授之设例6，其余案例7、8亦同，参见王亚新：《一审判决与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，载《法学研究》2012年第4期。。不过，此种方式，对于债务人可能有较高之风险，盖执行程序并不能因后诉讼之提起而予以停止。欠缺债务人异议之诉的中国大陆强制执行制度，在立法政策上可被评价为系较侧重于保障债权人。

（三）诉讼外和解契约之不履行与诚信原则

债务人于第二审程序中与债权人成立诉讼外和解契约而撤回上诉，但嗣后却未依和解契约完全履行一事，是否违反诚信原则，首先应究明此系违反实体法上之诚信原则或程序法上诚信原则。

就实体法上诚信原则而言，债务人如未能依约履行契约，债权人得依民法上债务不履行之相关规定予以主张，或以意思表示有瑕疵之事由而主张契约无效或经撤销而不生效力，法院似无必要径以违背诚信原则为理由而认其契约无效。于本案应先就当事人间诉讼外和解契约之意思表示进行解释，亦即，该和解契约中是否约定有解除条件或履行条件，例如：“如债务人不遵期履行和解条款，视为合意解除协议”（于此情形则因协议解除，应就第一审判决之全部确定债权对于债务人财产予以执行），或“如债务人不遵期履行和解条款，则未到期之债务视为既已到期”（于此情形，债权人虽得就未清偿之借款本金债权全部对于债务人之财产为执行，但关于利息债权仍因和解为抛弃而不得请求）。如无上开约定，债务人履行迟延时，则应视有无法定解除权之事由。台湾地区最高法院20年上字第1807号判例谓：“和解契约一方履行迟延者，如该契约未以此为解除条件，他方仅得依民法第254条之规定解除契约，并非于一方履行迟延时，当然失其效力”，而非援引诚信原则。

就程序法上诚信原则而言，由于债务人撤回上诉而使第一审判决确定，且债权人并未撤回起诉，仍得执第一审判决声请强制执行，其未因诉讼外和解而获得更不利之程序地位（此不同于诉讼上和解成立得生程序终结效而使第一审判决不生效力，亦不同于债权人撤回起诉之情形）；债权人亦因诉讼外和解得避免继续第二审诉讼而终结纷争，减少劳费支出，亦受有程序利益，或得较为迅速地获得部分债权清偿，因此似难谓因债务人之行为而形成“不当程序状态”。除非有其他具体事由，债务人系企图藉由和解以拖延、妨碍债权人权利之实现，且对于债权人形成更为不利之程序状态（例如：不得依原执行名义声请执行而须另行起诉），否则，似亦难仅因债务人“撤回上诉却未完全履行和解协议”即认有违程序法上诚信原则。此外，在第二审程序外成立和解时，如债权人未撤回起诉或诉之变更②于此尚可能因和解而构成债之变更，而涉及诉讼目标是否变更之问题，于此兹不赘述。，债务人本得提出和解契约于第二审程序，而使第二审法院就此予以审酌而为适当之本案判决，债务人却撤回上诉，而使第一审本案判决确定，其是否即不得再提起债务人异议之诉，否则即有违诚信原则？本文认为，债务人在第二审诉讼程序与债务人异议之诉的救济途径应得予以选择③此亦为德国通说见解，参见：Schmidt/Brinkmann，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，§ 767，Rdnr. 14；BGH NJW 1975，539，540；Wieczorek/Schütze/Salzmann Rn. 30；Stein/Jonas/Münzberg，Rn. 41；Thomas/Putzo/Seiler Rn. 15；Zöller/Herget Rn. 4；Baumann/Brehm § 13 III 2a；A. Blomeyer § 33 VIII 6b；Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 40 Rn. 85.，换言之，上诉程序并不具有优先性，债务人非仅得循上诉途径主张诉讼外和解契约，而应得衡量其实体利益与程序利益后决定，是否使上诉期间经过或撤回上诉而使判决确定以减少诉讼之劳费支出，或续行第二审求得与诉讼外和解之实体关系相一致之判决以减少执行程序可能发生之争议。原则上，第二审上诉之撤回并不致使债务人异议之诉成为不合法①Schmidt/Brinkmann，in：MünchKomm-ZPO，4. Aufl.，2012，§ 767，Rdnr. 14.。

六、结论

诉讼上和解与诉讼外和解均具有终结纷争之机能，得视为裁判外纷争处理制度之一环，而具有程序选择契约之性质，兼具有实体及程序要素。虽均本于当事人之合意而成立，惟诉讼上和解因尚有法院之参与及协力，所受程序保障及明确性之程度较诉讼外和解为高，故除实体上效力外，对于诉讼之终结更具有直接效力，除执行力外，台湾地区法亦承认于当事人间就诉讼目标所成立之诉讼上和解得具有既判力，此为德国法上所无者。

第二审系属中成立之诉讼外和解，经上诉人撤回上诉后，不直接影响第一审确定判决之效力（既判力及执行力），债权人仍得以第一审确定判决作为执行名义而声请强制执行。但本于和解契约之实体上确定效，依台湾地区法，债务人得主张执行名义有消灭或妨碍行使之事由，而提起债务人异议之诉。在受胜诉判决确定以前，执行名义之执行力尚未被推翻，执行程序仍应继续进行。但法院于必要情形或依声请得命债务人提供担保，而为停止强制执行之裁定，以兼顾债权人及债务人之利益。至于原执行名义之执行力在何范围内应予以变动，则视当事人间诉讼外和解之内容而定。

Compromise in Litigation and the Disputes Settlement outside of the Procedure

Shen Guan-ling

In addition to the effect on substantial law，the lawsuit settlement has direct effect on the finalization of lawsuit as well. Laws of Taiwan admit its res judicata among different parties on the litigation objective，except its enforcement effect. The settlement out of litigation in the second trial will not affect the effect of the verdict in the first trial，even after the appellant withdraws his appeal. However，the debtor could still file an objection lawsuit based on the settlement agreement.

Settlement；Res Judicata；Enforcement Effect

D913

A

2095-7076(2015)04-0001-18

*本期聚焦的四篇论文，由上海财经大学比较民法与判例研究所组稿，本刊特致谢忱！

**台湾大学法律学院教授，德国海德堡大学法学博士。

（责任编辑：娄爱华）