转型法治：“排除合理怀疑”的法义、语境与功能

华雨

（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）

转型法治：“排除合理怀疑”的法义、语境与功能

华雨

（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）

法治的转型存在制度逻辑。刑事法治转型是司法改革的重要据点，又同时构成了法治转型的当下样本。通过对刑事证据制度中“排除合理怀疑”术语正式入法与证明标准变革的法义、语境与功能考察，可以明显地解读出该种制度逻辑与转型话语的展开。实践迂回以实现规范与理论承诺、国家主义立场对于理论范式的挑战与整合、规范尴尬下的“渐进—实用主义”杂糅基本构成法治转型特征。由此，刑事法治的转型需要注入更多的正当性守法理由与法治理想主义。

“排除合理怀疑”；法义；语境；功能；转型法治

法律的治理与作为国家价值性先设的法治化成为我国最新的法律及其国家治理话题热点①法治作为正当性话语和实践在当代中国的表现，可参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，载《法学研究》2013年第3期。。在多年的学界探索和顶层政治设计后，“法治中国”已然被旗帜鲜明地提出来。作为治理术与价值“善”的治国状态被明确正名，如今似乎又迈向了一种现代、文明、实质化的法律/司法进程。但作为法治化“自然生成型”推动机制长期滞后的遗留物，政府推进、拿来主义与“立法滞后/实践倒逼”模式依然四处散落于具体（个案）法治场域。转型期的阵痛体现在该旧式思维与切实法治实践之中的多个领域，包括理论界与实务界。这导致了具体法治义项在法义、语境与功能三个维度上的失调①这三个维度的界分基本可以理解为学理上的解释学、语境论与功能主义概括。转型时期法治理论解读向度的法条主义、历史沿革与制度功能在该问题上一一对应。：立法的模糊与中庸导致了准立法（司法解释等）的渐趋保守，这必然造成极大的法治实践麻烦和改革推进阻力，法条主义与法体系不能有机融合而释放较为强势的张力；法治本土资源挖掘的理论困难和技术性滞后在某种程度上放纵了“变法/移植式”（苏力语）势力的扩张，西式话语在学术语境论上占领与包围了几乎整个讨论圈子，从而使得本应良性规范化的语境性法治向度走向单一的理论博弈而后“范式遗存”，法学“主体性”严重缺乏[1]31-38；由于前两者的问题暴露，具体法治的功能在现阶段的中国特色法治形态下有较为独特的“混合性”制度效用与实践逻辑，从“制度逻辑”、“范式博弈”与“规范尴尬”三个层面可以较为详细地解读出其涵义。刑事法治的改革与“排除合理怀疑”入法是十分典型的转型法治的具体性实例。它在法条主义与法体系张力、西式语境引入困难与实践功能障碍上较为明显地体现出我国转型期具体法治思路的一般规律和特征。在法义、语境与功能层面，“排除合理怀疑”可以成为刑事法治转型的研究样本。

一、法义

（一）刑事法治中的“排除合理怀疑”

证明标准是证据制度设计的核心。“排除合理怀疑”②我国全国人大常委会法制工作委员会对此的字面解释是“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”参见万毅：《“排除合理怀疑”并未降低证明标准》，载《检察日报》2013年12月13日，第003版。作为公认的刑事证明标准构成了刑事法治的重要内核，它的确立意味着证据事实认定及定罪裁判的实质结果将会发生微妙的“度”与“量”上的重大变革。我国的刑事证明标准问题在这一术语的“立法引进”③即2012年通过的新刑事诉讼法第53条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”及其“立法性解释”④2012年新刑诉法通过后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第104、105条。第104条规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”后逐渐造成了多年未起之大争论。2012年“排除合理怀疑”进入刑事诉讼法典便作为我国几个不同“语义—语境”表达的证明标准。作为最具有人权保障与文明进步的一次刑事法典改革，它的出现几乎很容易被联想到关于刑事法理论中“疑罪从无”与“良心裁判”等的法条主义展开与程序深化。它的功效首先是体现在上述成文法进步中。2012年的后续立法解释则说明了学界的争论与实务界的混乱确实造成了“排除合理怀疑”术语引进争议与刑事证明标准本身不被清晰理解的严重后果。“排除合理怀疑”入法的深层次转型法治意义探讨离不开对立法层的后继规范出台与实务界的实践理解。法条主义的建构和语境，功能式回应成为刑事法治的重要研讨向度。显然，采取列举式⑤指上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条的具体“注意—操作性”解释列举。的逻辑方式安排对于“排除合理怀疑”的正当化阐释，在迂回式的“印证模式”与“间接证据”特色叠加的详述中并没有达到制度认可的特效。反而，“结论唯一”一词又令人产生了无限的学术联想。在政治、技术、语境与词汇表达上，这一问题较之以前更为复杂。

（二）“排除合理怀疑”的法条主义与法体系张力

1.证明标准、“主客观主义”与乌托邦

“排除合理怀疑”在最初和最终意义上，一定是关于刑事证明标准的法条措词与意义构造。它用一个否定词界定了裁判者对于事实定夺的认识性标准，这个标准在证据制度限制下是具有法律程序含义的。诉讼活动的一般认识属性与法律认定的特殊要件构成决定了这个最终的事实（证据）认定必然是特殊的。它（指上述司法界域的特殊认识）既需要法律的稳定性又要法律不断变化以随实事[2]4。这个问题在认定“标准”上体现为裁决者认定的主观性质与法条抽象的客观化之间的矛盾[3]。基于诉讼认识的一般特性与证明标准的具体整合，证据理论中的“方式”或“标准”亟需引向评价①龙宗智用语，参见龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。、（法律化）认定与主观符合的程度，以克服理想主义的浪漫与客观主义的束缚，并且必须在“疑罪从无”理念的替代性方案中找到思路[4]。诉讼证明的事实认定理论中的“主客观要素”的考量和改革推进是必要的②有论者基于证据对案件事实回溯之主客观统一而简单否定证明标准表述上的主客观要素划分，有概念误解。学者们论述的所谓“主观性”或“客观性”是从证明标准的外部学理判断机制上作出的类型化描述，即立法语言/修辞所表征的“标准”本身对于司法实践的约束姿态是外部性（事实清楚、证据确实充分）的还是内部性（排除合理怀疑）的；“排除合理怀疑”的标准操作性能力是偏向认识论/认知学的。而非有论者所指责的从几个语词本身的意义释放所理解的那样。立法的目的偏向于语词表达的引导或实践指向，而非语词本身意义的单向解放。该误解可参见周洪波：《迈向“合理”的刑事证明——新〈刑事诉讼法〉证据规则的法律解释要义》，载《中外法学》2014年第2期，注释〔28〕。，在某种程度上，我国引进“排除合理怀疑”法条措词的缘由之一便是如此：一方面，加入对法官裁量的主观因素考量，赋予形式上的扩大化的司法自由裁量。在措词的选择上又避免了意识形态化的灌输（当然同样地也避免了实质上的“西式”意识形态），而其“消极”语义表述又同时对“赋权”进行了“反限权”，消极的裁断在原初意义上便成为限制裁断的“一言堂”；另一方面，配合后续法条解释，立法者将标准问题的学理难题解决了，即“结论唯一”几乎否定了“排除合理怀疑”的精神内核，走向了司法保守。这个保守与倒退在实践上已经造成了错觉，它好像重新将标准的主观化解读付之一炬，然后拉回了“实事求是”的不合语境的意识形态和“客观真实”的乌托邦与悖论场。

2.张力与困难

刑事证明标准制度的改革与“排除合理怀疑”入法及其相关解释的确立在法条主义与法体系构成上存在多重矛盾：

（1）若将“排除合理怀疑”入法视为一个实质性的刑事法治转变，那么之后的解释及其确切涵义几乎解构了实质性转变的内核。这种理解直接将“排除合理怀疑”入法与“解释性消解”归类于“改革幌子”的虚空型法义，它将造成刑事法治理论的冗余与实践的空洞。最终，刑事法治改革在“规范—语义”层面走向虚无。

（2）若将“排除合理怀疑”入法视为一个契机，刑事证明标准的建构仍需多重立法的肯定和“解释型消化”，则现今的后解释性立法理解未能体现出充分的、显明的配套逻辑。与前一类“压制型”残余的法治跨越难题不同，这种“解释—配套型”缺失正是法治迈向的标志。可以看到，学术界在为诸如新型证明标准的技术性建构作着尝试性努力。它应该成为现阶段司法“压制型”范式挣脱的合理引向[5]。

（3）若将“排除合理怀疑”入法解读为未作实质性变革而否定其重大转变意义，则这种解读即使是符合解释学与立法技术理论却也无法回应强大的由“潜规则”到明规则的司法实践巨大转变，从而几乎未能理解到立法及其变革的中国式逻辑。字面主义与语境意涵，特别是传统意识的制度性结合，必须成为中国式法治生态描述与建构的重要考量对象。

二、语境

（一）“排除合理怀疑”与西方文化历史意蕴

1.历史溯源与主题涵义

“排除合理怀疑”(Beyond Reasonable Doubt)的最为令人信服的原初涵义来自英美法系国家的证据体制。一般来说，在英美式的庭审制度下陪审团为司法的民主形态开辟了制度的自我拯救，司法场域内的“民意”在事实认定与断定中具有明显的经验优势。“合理怀疑”选取的否定式表达彰显了诉讼认识论上对于技术性的不信任和最初的神学“道德慰藉”①当然，随着社会技术性进展与世俗化演化，现代法律的事实证明的分量逐渐成为主角，“道德慰藉”的分量逐渐式微，但受宗教影响，现代法律（特别是英美法）程序在“司法制度上存留了一系列被扭曲和被强行服务于现代事实证明目的的道德慰藉机制”。参见詹姆士·Q.惠特曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，中国政法大学出版社2012年版，第12-37页。。它的裁决和适用“给予我们的思想一种近似绝对真实可靠如证据欲以表明的那种信念”，法官与陪审团的事实认定中，排除一切合理的疑点在否定意义上等于洗脱了自身的道德牵绊。在基督教理念中，这种道德牵绊即所谓“主观焦虑状态”(A Subjective State Anxious)[6]。在语境上这仅仅是在历史溯源中理解“排除合理怀疑”的宗教与道德涵义，而在成熟的宪政体制中，它还必须配合日常（一般）认识状态[7]、常理常情[8]、正当程序与特殊诉讼机制以平衡地适用。在肯定意义上，它则与自由心证的引入不无关系。在可能达到合理（而非无端的、不符合常理的）怀疑的程度上，他们（即法官或陪审团）不能说对“指控罪名真实性得出永久的裁决确达内心确信”[9]21。龙宗智教授从英美判例法出发界分了“排除合理怀疑”的问题式理解方式，即“什么是合理怀疑”（审慎、充分、现实等），“什么不是合理怀疑”（妄测、偏见、非理性、想象等），“什么是排除合理怀疑”（现实可能性、高度可能性、确信），在对其的正反语义式理解与认识论剖析上有所量化处理。并且结合制度经验特征说明这一问题可能不再可能有明显的“多义性”与“见仁见智”的解释[10]。刑事证明标准的历史主题与语境演变也是民事证明中“盖然性”客观标准所不具有的。它们必须作出适时的区分，这在英美陪审团制度演变中的陪审团与证人制度的交织、变迁、制约中表现得尤为明显，证人证言可信度的可接受性的不断提高也意味着所谓“邻居陪审团”的实质功能和选取资格发生了实质的变革②在这一方面，张斌教授对于以“盖然性”为主题的英美刑事诉讼证明梳理和分析极为细致，可参见张斌：《英美刑事证明标准的理性基础——以“盖然性”思想解读为中心》，载《清华法学》2010年第3期。。大致说来，“排除合理怀疑”存在语境差异并且由于制度设计之迥异而被采取了截然相反的理论回应方式和策略。这两者是密不可分的，但同时也容易忽略语境论中两者的互动关系，从而陷入一种非历史的光秃秃的“规范骨架”与（更为严重的）反语境的活生生的“理论匮乏”。而这构成我国转型时期法治最为致命的理论语境危机。

2.制度基础与理论“可欲”

由是，证明标准与“排除合理怀疑”的语境化解读在比较法意义上证据制度/审判制度变迁中与认识论特色及司法贯彻向度内，对于揭示出证明理论的整个制度运行与学界借鉴的“可欲”方向上裨益甚大。证明标准的西方语境理解必须结合证据、审判制度，必要时诉讼模式的制度、理论来认识。中国法语境的“事实清楚、证据确实充分”的证明标准与传统的辩证唯物主义认识下的事实解读有关，“铁案”标准几乎无可撼动。这种实际上较高的标准形式在司法实践中导致制度“潜逻辑”中形成了以“印证”与注重直接言辞证据的证明/证据模式，并且常常希冀于在证据形式（实物、书面、言词）中寻找证据与事实认定的几乎不可完成的“定罪裁断”。这导致“命案”的冤、错案频现，诉讼体制受到一路冲击。英美及大陆法系的情况同样可以套用上述逻辑。英美式司法理论中的“纠纷解决”意识导致了多重诉讼体制传统，如法庭辩论意识、对抗式传统等。这些反映出证据与证明理论中的“优势性”意识与“对抗化”遗存，“排疑”的事实认定标准在体现出“认识乐观主义”的同时也体现了对于法官自由裁量的某种限制。在庭审制度中，自由心证的理解只能是一种基本的认识路径，即对于经验式的、归纳法的论证的信任，而非在大陆法上的历史主义克制—法定证据制度与纠问/“刑讯”的淘汰，而这明显不能只说其仅仅体现在认识层面，而是实实在在的制度实践与历史传统。简单来说，英美法的“排疑”式消极思维在证明标准上体现为“在解构过程中建构”，而由于自由心证制度与对“内心确信”的笃信，大陆法思维则成为“在建构中解构（排疑）”[10]。大陆法的自由心证与“盖然性”标准确立在整个诉讼制度上显得较为延展。当然，这不可避免地也会有某种技术性（心证主体“职业化”转移与确信因素的“客观化”）的更改与妥协[11]。

（二）“排除合理怀疑”的中国法治借鉴与范式遗存

1.理论博弈与借由

事实可知，命题与事实能够符合，这是法治国家证据制度的基本假设[12]。证明标准问题牵动着诉讼证据进程的几乎所有问题。在最一般的哲学意义上，事实、证据、命题基本囊括了证据及司法事实认定的认识及推理概念。诉讼的事实认定配合着法律认定，整个案件的起点、逻辑（推理）及结论才能以正当化的形式显现。它是司法裁判最一般意义上的权威性的体现，紧扼司法场微观领域的内外部证成（justification）之咽喉。证据及证明制度要解决的基本是前一个问题，即“有效说明对于作为判决基础的法律事实的认定是恰当或准确的”[13]。证明标准的说明及形式阐述同样需要在“标准”的实际存在状态中规定或肯认其所应具备的达成阶段、具备要素、逻辑特征及（更为重要的）认定过程与主体的实质。如此看来，学术界所争论的“客观真实”“法律真实”等理念的起点及意义归宿是合理的①即使实务界对此不以为然，笔者曾多次亲身感受到实务界对于此类理论划分及延展的唾弃和鄙夷，认为这根本无益于裁判实践的展开和案件决断理由的正当化实现。但要知道，法理论在最终意义上引发了实践难题，法理学与部门法理论同样不容忽视。参见陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，载《法学》2014年第3期。。但仔细分析，上述两类划分均未指出该问题的实质。

“客观真实论”曾经影响了中国刑事司法理论多年，这一术语的兴起在历史语境中与对“实事求是”“实践真理观”等政治模型的简单机械误用不无关联。它在理论的自洽及周延性上较为圆满：诉讼案件的最终的法律真实是由客观真实所“赋予”的，则案件的裁判理由与终局结果必然是掺杂价值判断的[14]。那么，既然其预设的案件真实是一种客观真实，则被“赋予”真实的法律真实必然是一种客观真实[15]。暂且抛开其实践功能与挑战的角度，其理论的最大难题在于“事实还原悖论”与客观性概念建构的缺陷。前者的问题是：主体事实认知符合于客观事实，但认知的符合说本身就应先前预设认知对象/结果的存在，若成立则此理论只能是无益循环且法官并无必要再认识本已事先认识的所谓“客观事实”[13][16]432。后者的难题更为致命，“客观真实说”常常被人诟病的一大因素是，其认为诉讼认识活动可以还原/重建曾经发生的事实[17]721-722。这是一种相当奇怪的理论，它并非声称推理逻辑过程是理性、可预期的，证明活动的还原性本质可外化，而是径直认为证明及其推理的本身即是客观的（在诉讼证明的意义上显然可以将之理解为证据的“事实重叠”）。而很显然，证据运用及其证明认识的诉讼法律意义本身仅仅能按照“命题—推断—理由”理解。

“法律真实论”随法律程序主义高涨与司法形式思维的延伸而展开。有论者将其观点概括为两点：1.法律事实无法完全再现，它以证据形式呈现；2.法官事实认知受证据与法律程序的双重限制。由是，“一方面，通过证据的限制，法官认知的事实并不必然与客观真实完全一致，以化解掉因必须符合带来的实践困难；另一方面，由于程序的限制，程序的正当性对于诉讼结果具有决定性意义，因此取代了根据符合事实之客观性概念保障的判决正当性”[13]。

改革期的刑事证明标准在“客观真实”的指导下徘徊了许久。它的“标准”认定程度与实践困难在中国法语境中困扰了“排除合理怀疑”入法以前的几乎所有阶段。“事实清楚、证据确实充分”是很好的法条体现范例，这实际上既是完全客观化的标准认定总结，又是相当高的证明程度。这与人的现实认知与诉讼决断性要求不符。在司法文明的进展与司法民主的倒逼中，司法实务界展开着多年的“潜规则”。这当然是转型时期的制度逻辑，而确实也乱象丛生。证明标准程度的畸高导致了实践中常见的“冤假错案”，奉行着“宁错杀，不漏放”的逻辑。即使是后来的“不枉不纵”“疑罪从轻”的思路亦是其产物。这种矛盾只能由“铁案”标准的不真实与实践尴尬所解释。“排除合理怀疑”入法的进程很大程度上是借由对旧式理论的批判而来的，“在改革者及支持者看来，正是因为‘事实清楚，证据确实充分’自身存在缺陷，在司法实践中无法得到有效实施，才只能以一种变通、折扣的替代性方式来实施。”[18]从时间上看，由这种大规模的地方实践变通到国家法的正式条文发布仅仅经历了前后不到十年时间[18]。

2.影响

（1）各语境下的理论辩驳与纠缠，为各自支持的证明标准提供“历史—价值”的正当化说明。刑事证明标准中的“客观真实”“法律真实”“认识真实”等理论无疑是为刑事证据法理论的各自逻辑服务的，它首先在诉讼认识的学理认知与理论概括上体现价值。而在转型期的中国刑事司法界，该理论所映衬的历史、传统、观念的力量远胜其它语义性价值，在立法规范与实践效能方面展现出影响优势。正如有论者指出，“观察‘排除合理怀疑’的上升过程，不难看出，在刑事证明标准问题上形成了一种复杂的景观：儒家的慎刑观——古代的礼法传统、证据确实充分——现代政法传统以及排除合理怀疑——西方法律传统三种传统叠加在刑事证明标准之上。在改革过程中，三种法律传统博弈、拉锯、相互撞击，在相当程度上决定了刑事证明标准的演化过程及其未来走向”[18]。

（2）我国转型期刑事司法改革的“迂回—潜规则”路径在某种程度上说来自该语境交锋。移植式的法律发展方式如今依然存在于中国大地上，诸如刑事诉讼法学界的西式语境贩售当应是十分常态化的话语强势。英美式思维与“排除合理怀疑”术语受到了很大波折，早在《死刑案件证据规定》中其术语入法已尝到失败的苦头①由于最高人民检察院的极力反对，当年的《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的意见》最终稿未能保留“排除一切合理怀疑”措词，而是采用了“矛盾得以合理排除”的变通规定。。而后其正式入法的进程亦可谓艰辛，有学者将其解读为“从思想竞争到制度竞争，再到实践潜规则的运行与入规，而后司法解释的失败与最终立法”的路径[18]。它提醒我们：实践的“非正常”与理论/政策的迂回有很大关系，潜规则在非合理的当下制度形态中可能导向日后的某种“合理”；重视“潜规则”的研究与那些压抑后的乱象②曾有人总结过这种刑事司法（证据法）“潜规则”与实践/正式制度背离，参见房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》，载《中外法学》2007年第2期。，至少在司法社会学意义上可以提升制度动力生成的想象力。

三、功能

（一）“排除合理怀疑”的实践解释

“排除合理怀疑”入法与刑事证据证明标准的立法变革成为司法实践中重要且正式的审判指导信号。对于传统的“事实清楚，证据确实、充分”与新晋的“排除合理怀疑”之法条契合与适用理解中，实务界显然会感到部分的“完全变革”的错觉和“解释适用”的契机。当然，立法者其实已经把话说得很清晰了：“排除合理怀疑”只能作为传统证明标准的细化和主观式描述，因其“排除怀疑”与得出“排他性结论”根本上是可以与作为证明价值目标较高的“清楚、确实充分”形态相配合的。在最一般的认定程度上，两者却并非重合关系，而是契合与内涵关系[19]207-208。“偏差是被允许的，但应尽量避免过大偏差”[20]，高层实务界普遍持这种观点。于是，基层实践的紧张神经又紧绷起来：新术语在实质未变的情况下实践解释性功能依然需要发挥，而且是必须谨慎、试探性地发挥。

实践中，“印证模式”下的证据间、证据与事实间的矛盾及其排除在“排疑法”的引入后提出了新挑战，在证明效果与证明标准的最终“结论唯一性”指向必须在深刻研究这一术语的实践运用后作出一般化规范[21]。且由于其作为主流的证明模式实践存在多重局限，在改革后的“无罪推定”与“保障人权”司法文明进路中理应发挥功能[22][23]；在强势的西式术语影响下，实践中仍应清醒地对待个案与特色性案例，尤其是死刑案件的处理上，应谨慎、克制、语境化对待。“合理怀疑”之“合理”本属常识性的一般观念之体现，如何使其（主体）运用“不致于和社会公众观点发生过大的偏差”也是实务界的关注重点[24]；在主观式判断的制度保障后，案件审判的事实认定理应获得更多的“庭审博弈”与“案件排疑”之功效，这在配合刑事实体法的程序保障与“主观行为主义”认识难题的常识性解决上助益良多[22]。但为克服主观的缺陷，认定的“法理正当化”与“规则量化”亦应建立。这其中指导性案例的实践推动必不可少，实践中的“活”的素材并不鲜见③典型案件分析可参见陈瑞华教授对多个实践案件的“排疑法”分析与论述，详见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。。同样与之相适应的所谓“裁判文书证据评议制度”也值得重视[24]。

（二）功能特征与指向

1.制度逻辑

刑事证明标准立法表述上的积极推进却促成刑事司法实践的紧张感和标准程度保守与紧缩之争议，而后续立法者官方解释的进一步固化又造成了更大的误会和矛盾，在这种误会与矛盾中，刑事司法界的改革疾呼而出，在宣称(claim)进一步细化与调试的正式解释性立法规范发布后最终确立了最初引入的条文/范例的定然涵义，由是乃成制度。接下来的任务便是在实践中重新摸索（或停止摸索）新解释，然后继续走上述制度形成之路，反复循环、以成制度群。“排除合理怀疑”入法与刑事法治的改革更新大致按照此种制度逻辑演进。这不是美国制度史发展中所谓的“伟大篡位”[25]，而是简单而又繁复的中国式逻辑。

西式话语表达的“排除合理怀疑”入法在刑事证明标准技术建构上本是值得欣慰的一大改进，但由于法治政府推进的众所周知的困难——回应激烈反应之社会的天然滞后——造成这一改进的功能性误读，或是仅仅落入表层法治的窠臼而满于自足。这在某种程度上可能与法治“建构主义”思路及其秩序形成的调整性变迁正相关[26]。加之路径依赖中“弱者心理”之内生缺陷，立法者总是处于被动地位而不能放手赋权。这导致“排除合理怀疑”的解释性难题，如标准主客观问题、标准高低、语境适应与否等学术争论。而这必然首先波及到实践处理的定性与判断(decision)的稳定性问题。嗣后，“及时”的立法性解释不出所料地在这场争论中搅了局。虽然它似乎更加细化与富含针对性地对合理怀疑标准作了确乎修辞学的唯一性解释。这宁愿被理解为一种有意为之。不论其立法性目的是进一步指导实践抑或为制度运行适时注入润滑剂。在实践理性(practical reason)层面上，行动理由只能在“正当化”理解上回应行动本身才具终极合理性[27]14-17，这意味着排除合理怀疑入法及其争论，与导致解释出台后的法条主义与法体系矛盾的一系列立法行为只能被当作可以被证明的正当化理由。但在理性层面，它（指一系列立法行为）的指导明晰性、有效性、正当性显然未能完全体现，由此其“理由”只能是“说明性”(explanation)的。它清晰地指示我们，解释所要达到的显性功能其实是一种制度性功能，即在已然形成的社会实践倒逼的司法现状中，立法必须在“理论—实践—理论”中迂回进行，而非直接的法理论指导路径。

2.范式博弈

学术范式的形成与博弈永远不是空穴来风、子虚乌有。它作为法理论的重要组分，应该且必须是指向实践的。在这个层面上，我们说，先不论法义与语境的歧义或错位，至少外来法治文明的激荡留下了整个理论界的反应，以及之后实践的深刻影响。这可能摆脱不了传统的“移植式”解释难题[28]29-32，但它在现实主义的哲学中保留了强大的习惯式生命力。它最终可以被还原至费正清所谓“冲击—反应型”(impact-response model)的现代化模式与大致路由①关于该种后起型国家法律现代化“混合性”特征的论述，可参见华雨：《法律移植的进路及重构》，载《法治中国论衡》2014年第1辑。。“客观真实论”“法律真实论”等或许不仅仅是一种学究式的探讨（它被实务界笑话或摒弃），它的争辩式形态及其后果、功能可能是至关重要（尽管可能是十分混乱）的。转型时期法治发展的重要三极——国家、社会与个人——它几乎均有涉及。个人最终构成国家：参与、民主与人权；但在法治发展与国家战略意义上，个人随由时代、潮流与进程。理论与社会的协调必须由良好的上层决策与制度共识[29]138-141。基于必须改革和更新保留国家主义法制立场的目的，这种博弈可被视为较好的“智囊数据库”与国家及“个人自治(autonomy)”的调和剂。个人及个人联合的目的不被国家理性所吞噬，而仅仅是吸收与促成。由于，在量化层面下当下法治应走向评估化与公众主体性的展开②中国法治评估运动的精彩梳理与分析可参见孟涛：《中国大陆法治评估运动的回顾、述评与前瞻》，载《人大法律评论》2014年卷第2辑。。这或许是法治施行的“权利双赢”。亦即：“政府推进型”的适时让路与国家主义的法制序列的展开让国家理性意志与个人自主发挥由“背反”走向“互益”①关于法治建设中国家主义立场的分析，可参见于浩：《共和国法治建构中的国家主义立场》，载《法制与社会发展》2014年第5期。；“个人至上”与国家理性之调和体现在具体的语境化的学术交叠与“理想—结论”式法治转型权威维护中。

3.规范尴尬

法律的最大指引作用体现在法的“规范”中，而“规范”则基本通过条文演练。法条是最为基本的条文形式，它是最一般的法安定与预测的规范造就。法律人思维的本身应该在于此，它在法律存在、裁判可能、事实与法律之间来回穿梭[30][31]。当前实践中忽视规范作用而寻求庸俗实用主义替代性措施的做法屡见不鲜，“替代性对立使生活事实未进入制定法规范而被纳入另一套治理术中”[32]；而跨越规范的法学分析范式也长期存在，它们似乎与所谓“政法范式”的惯用伎俩相似②它在转型期的法治理论类型化概括中似乎更靠近一种“全能主义”向“能动型”国家转移的治理逻辑，当下中国的具体实践不再一味强调“意识形态”指导，而是走向“科层—运动型”与“政绩”思维的结合。关于转型期法治中国实践的“二元张力”可参见丁轶：《当代中国法治实践中的“转型法理学”——基于转型中国二元合法性间张力的考察》，载《人大法律评论》2014年卷第2辑。，以一般思维与判准取代法条形式的功能。规范退隐现象严重[33]，法律与政治、社会不正常地联结。在法律政治学的立场上，该种现象却可以被描述化(descriptive)为正当：政治通过法律实现目的理性，法律通过模糊性达到治理效果。解释的意图性质本身就不仅仅是字面的、“原旨的”，而确切涵摄了反事实陈述意指[34]214-218。苏力先生曾举过著名的《中美联合公报》的例子来说明政治形态下的法律的模糊性价值功能[35]441，这里法律（特别是法条）毋宁服务于某种政治/政策目的③这在当下中国的法治功能主义与国家法制倾向的法治“概念”中体现得尤为明显，由于“法治”与“法治国”概念的混淆、政治与文化语境的法治理解导致法律的治理更加靠近政策与制定法传统的现实性导向，从而法治非稳定性的“任意解释”与“政治混同”现象较为明显。具体论述可参见於兴中：《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念》，载《人大法律评论》2014年卷第2辑。，从而具有更多的现实主义风格。改革时期的各面向的标准指向不一决定了法律/司法的进行必须在整体上是探索式的，它能够容纳现代化移植或本土式的理论内核，但前提是符合转型期的政治/政策与社会系统运行的总体生态。由是，法治的现实功能倾向于“向前看”，它们擅长摸索与试探性“过河”。这种姿态必然把法条拉下了神坛，当然由于制度与秩序间本身的落差也使得转型的成本增大，拖延与矛盾积累是这种“渐进实用主义”的最大弊病[36]217-223。

刑事证明标准变革与“排除合理怀疑”入法前后均体现出该特征。法律人面对正式法条的出台，亦即最为一般、清晰而非溯及既往、具有内在道德的法律，只能信誓旦旦地宣称其为我国的刑事证明体系变革与刑事司法文明进步提供了一个契机，更夸张的是整体形态上的哀嚎与悲观。这绝不是一个正常的以“Legalism”（“法条主义”或“守法主义”）为旗帜树立的成熟法治型社会所可能想见的学术现象。在实用主义与犬儒主义之间，我们还需要最初的理想主义[37]。

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(责任编辑：任屹立)

Transformation of the Rule of Law:Meaning of Law,Context and Function of“Beyond Reasonable Doubt”

HUA Yu
(Law School,Southwest University For Nationalities,Chengdu 610041,Sichuan,China)

There is a system logic in the transformation of the rule of law.The transformation of criminal law is an important strongpoint of the judicial reform,and also becomes an immediate sample of the transformation of the rule of law.Through the investigation of formal entrance of“beyond reasonable doubt”in the criminal evidence system as well as the meaning of law,context and funciton of the change of proof standard,we can easily interpret the meaning of the system logic and transformation discourses. Circuitous practice should be adopted to realize the normative and theoretical commitments,nationalist positionsfortheoreticalparadigmofthechallengesassociatedwithintegrating,standardizingthe embarrassment“progressive pragmatism”hybridity which constitute the basic features of the transition.Thus, the transformation of criminal law needs some the legitimacy reason of law-abiding and idealism of the rule of law.

“Beyond Reasonable Doubt”;meaning of law;context;function;transformation of the rule of law

D924.04

A

1671-0304(2015)05-0072-09

2015-03-20

时间］2015-10-22 17:05

华雨（1990-），男，重庆长寿人，西南民族大学法学院研究助理，主要从事刑事法学与法治理论研究。

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20151022.1705.030.html