近代中国的两种自由概念

薛刚

〔摘要〕 以赛亚·伯林在1958年提出的消极自由和积极自由概念已被广泛接受，但孟扬和汪彭年在1913年提出的相近概念却很少被人注意，有重新审视的必要。近代以来，中国本土的自然法逐渐被政府掌握的成文法取代，后者在理念层面要保障国民自由，实际上存在限制民间自由的可能。政府借助新式的自由话语逐渐侵入原属民间自为的领域，使得政体转向自由的同时也促生了不自由的面相。回溯两种自由的概念正有助于理解这一历史悖论。

〔关键词〕 消极自由；积极自由；法律；政体

〔中图分类号〕K26 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）01-0158-11

1958年10月31日，以赛亚·伯林发表了题为《两种自由概念》的演讲，自此“消极自由”（negative liberty）与“积极自由”（positive liberty）即成为探讨政治哲学的重要范畴。这组概念已为学界广泛接受并被运用到近代中国的论域，但既有研究似较少注意到孟扬和汪彭年在1913年提出了相近的语汇。①他们的论述虽不如伯林系统周详，但其思考既凸显了中国读书人对自由的深刻认知，也体现出中国近代自由思想的独特取向，或有重新审视的必要。

一、“消极自由”与“积极自由”的提出

1913年6月，孟扬发表了《论个人之自由》一文，文中称：“个人之自由可谓之为个人之领域。在此领域以内，个人得以其一己之自由意思而行动。政府既不得而侵入，且对于他人之侵入者更须为之防止”。在他看来，“个人之自由有消极与积极之两种。从消极之方面而观察之，所谓自由者，含有不之性质。从积极之方面而观察之，则所谓自由者，以权利为其内容者也。”孟扬进一步认为：“法律上之自由，消极的方面也。政治上之自由，积极的方面也”，前者指“此领域以内除依据国家所规定之法律外，无论何种权力均不得而干涉之”；而后者指“个人于国家所规定之范围以内，得以实际运用国家所赋与之特权”。〔1〕

1913年8月6日，民国宪法起草委员会讨论关于自由权利的章节。众议员汪彭年提出，自由权可分为“消极的自由权”与“积极的自由权”两类。他认为“消极的自由权乃天然之自由权”，在宪法中的条文应该是“混括的、可以含盖一切”，故提出草案：“人民于法律范围内得享一切自由权，除受法律限制外，无论何人不得侵犯之”。而“积极的自由权即参政权，要求国家行为之权，及关于公益、私益对于立法、司法、行政保护请求权”，此类自由权应该逐项列举，“使人民能得宪法上保障”。 汪彭年发言，宪法起草委员会1913年8月6日，《宪法起草委员会第5次会议录》，19、20页。原文为“能宪得法上保障”，据文义酌改。

孟扬和汪彭年的定义虽有差异，但都认为消极自由侧重于不被外力干涉或侵犯，积极自由倾向于对国家政治的参与。他们关于两种自由的认知在20世纪初的世界历史上是很少见的，在消极自由与积极自由的语汇脉络里，两人的观念与稍早的格林（T.H.Green）与鲍桑葵（B.Bosanquet）不同，而与后来的伯林接近。与汪彭年最相似的或为罗纳德·德沃金的定义，即消极自由乃是“不受外界管制的个人行为”（not being obstructed by others in doing whatever one might wish to do），其中尤其重要的是“不受审查的自我表达”（speak our mind without censorship），而积极自由则是“控制或参与公共决策的权力”（the power to control or participate in public decisions）。〔2〕

1916年，宪法起草委员会向国会提交《宪法案总说明书》，称宪法要义之一即在保障人民自由，而自由可以分为两种，即“法律上之自由（civil rights）”与“政治上之自由（political rights）”。所谓法律上之自由即“国家主权在于国民全体，及人民无种族、阶级、宗教之别，于法律皆为平等”，而政治上之自由指“一国之政权必实际操诸代表国民之议会，由内阁对于议会负责，及人民得直接或间接行使其选举权，以组织国家之种种机关。”在立法者们看来，如果宪法“实质上不足保障人民政治上之自由，则其国民所享有一切法律上之自由皆将等诸具文，一国之政权仍不免为少数人所操纵。人民在政治上之势力既不得自由发展，则其国家亦日即于弱亡。” 《宪法案总说明书》，1916年，《宪法会议公报》第1册，59页。《宪法案总说明书》对自由的表述在汤漪说明宪草主旨时得到进一步强调，他宣称：“宪法为国家根本大法，斯言信矣。而其最大之目的，即在保障人民之自由。”（汤漪发言，宪法会议1916年9月5日，《宪法会议公报》第1册，30页。）如用汪彭年的语汇总结《宪法案总说明书》的表述，可以说积极自由乃是消极自由的保障。在民初宪法起草过程中，两种自由都被置于关键的位置——议员们试图用宪法保障人民的消极自由，而在人民秉持积极自由的前提下设计民国政制。贺赞元曾提出：“人民牺牲生命推翻专制以争此数十百条之宪法，其最大之目的亦惟曰‘保障民权，恢复自由而已，故宪法为革命之产物，实即人权保障之宣言。”〔3〕而吕志伊则宣言：“各国宪法为人民权利计，莫不定有保障条文。如英国之权利请愿，美国之独立，我国迭经革命，建设民国，亦皆无非为人民之自由而起。” 吕志伊发言，宪法会议1917年1月29日，《宪法会议公报》第27册，30页。议员们虽政治立场各异，但大多承认保障自由是宪政的重要诉求。

张佛泉在20世纪50年代指出“自由”存在两种不同的指称：“一种指政治方面的保障，一种指人之内心生活的某种状态”。在他看来，第一种指称的自由即是“权利”，在此意义上“诸权利即诸自由”。张佛泉认为：“我国人没有以基本权利当做‘自由的传统，站在文字立场，未始不是一件好事。但不幸的很，现在我们竟将多年来汉文中的‘自由一词（只有第二种指称下的意义）来概括西人的第一指称和第二指称下的自由。”但他似未注意到在民初的宪法制定过程中，起草委员们即将“自由”与“rights”直接互译，在发言和提案中也多将二者连用并举，正体现出这些被后世忽略的立法者们对自由思想的把握相当深入。〔4〕

议员们已经注意到在竞逐国家富强与保障人民自由之间存在冲突的可能，即如宪法起草委员会主席汤漪所言：“今吾国人既以强国为祈向，而或者对于宪法保障人民政治上之自由之要义，不能无疑焉，甚矣其惑也。”对此疑问，立法者们的回应与边沁的自由主义理念接近。《宪法案总说明书》中提及：“英儒边沁所阐明之功用主义，即以谋最大多数人之最大幸福为立法之要旨。其说犁然有当，泰西立法家至今犹奉为圭臬。而罗马法律格言亦曰，国民之幸福即无上之法律，宪法亦然。是故一国宪法之良否，其效果直接及于人民，而间接乃及于国家。” 《宪法案总说明书》，1916年，《宪法会议公报》第1册，58、59页。汤漪在发言时改为“今吾国人既以强国为祈向，则对于以上之两种精神必能讨论至善，而无可疑焉者也”。试图在“强国祈向”和“保障自由”之间取得平衡。（汤漪发言，宪法会议1916年9月5日，《宪法会议公报》第1册，30页）这种民在国先的倾向贯穿十年制宪历程始终。吴宗慈在1920年代初回顾制宪历程时总结道：“宪法者，乃一般国民向主治者要求自由之权利与幸福，出于自动而非被动”，“约言之不过在人民权利幸福上极力扩充之，无他义也。”〔5〕后世有学者认为近代中国的宪政尝试过于强调国族富强而忽略个人权利，或有修正的必要。

当下学界多关注晚清西方自由思想的引入和1920年代后胡适学人群的活动，而较少注意到两者之间的制宪实践。1913年到1923年间，议员们承认宪法的基础在于保障人民自由，并在此前提下设计民国政制。以今日后见之明来看，立法者秉持的是一种依托民间的建构型自由主义，与后来的反本土秩序的改造型自由主义有明显差异，但他们的认知深度与胡适等人相比并不逊色，在世界范围内也是不多见的。①这就牵涉到近代宪政历程中一个明显的悖论，即理念上要保障人民自由权利的法律，法治实践中却较少得到民间认可。

二、道赋自由与法赋自由

伯林梳理了斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠的思想，认为他们或多或少都承认：“在理想的状态下，自由与法律相一致，自治与权威相一致。法律禁止我去做我作为一个心智健全的人不应该希望去做的事情，这样的法律对于我的自由并不是一种限制。”康德的一段话可以作为此类自由观的代表。康德说：“‘当个体完全放弃他的野性的、不守法的自由，在一种守法的依赖状态中没有损失地找回它时，这才是惟一真正的自由”。〔6〕

这种对自由与法律的态度在近代中国引起了不同的反响，康有为和梁启超对此的认知即完全相反。在康有为看来，“若谓欧美人得自由，则大谬之论也。欧美人至重法律，诇及纤微，一切皆不得自便，少不中律，罚即及之，其拘困服从过于吾国人百倍，安得谓自由也。”②而梁启超则认为“文明程度愈高者，其法律常愈繁密，而其服从法律之义务亦常愈严整，几于见有制裁不见有自由。而不知其一群之中，无一能侵他人自由之人，即无一被人侵我自由之人，是乃所谓真自由也。”〔7〕康梁师徒对彼时欧美政情的认知颇为接近，只是康有为觉得法治导致的拘困服从乃是“不自由”的体现，而梁启超则将法律繁密视为更文明的表征，认为“见有制裁不见有自由”才是“真自由”。后一种自由观念与卢梭颇为接近，也能体现伯林标准下的“积极自由”的特点，即强迫经验的自我符合“正确”的模式。

伯林列举的诸位思想家心目中的“法律”或兼具自然法（natural law）和人为法（human law）的多重涵义，立法者未必落实到政府。但随着近世欧洲法律越来越与民族国家（nation-state）相结合，20世纪初的中国读书人面对的西式的“法”更多是中国本土意义上由政府制定的“律”。孟扬已注意到消极自由和积极自由都与法律相关，“前者恒为公法上之关系，后者则以私法上之关系为多”。他同时观察到公法和私法的制定与施行主体皆为“国家”。在他看来，“人类各随其智识之发达，渐次扩张其自由活动之领域。国家惟应乎其程度而赋与之，俾之克遂其安宁幸福耳。”〔8〕“天赋自由”（natural liberty）由此转为“法赋自由”（civil liberty），且实际变成了国家（政府）许可下的自由。③孟扬和汪彭年心目中的“消极自由”虽有“在法律范围内”的限定，但强调的仍然是不被干涉或不被侵犯的防卫性的一面。随着政府与民间共遵的自然法日益变成政府单方面掌握的成文法，新观念中的“法律”渐成政府制定的倾向于管制民间的规则，与长久存在的民间轨范隔膜甚或对立。孟扬和汪彭年心目中在法律范围内不受干涉的“消极自由”面临被“法律”本身侵犯的危险。

政府颁布的成文法典在中国本土扮演的角色本与近世欧洲大相径庭。波洛克曾论断：“从来没有人听说有哪一个国家，在有了一套法律（a body of legislation）以后，又从法律退回到纯粹的习惯法（pure customary law）去的”。李约瑟即意识到：“古代中国法家的失败，却几乎肯定地成为这段话的一个反证，因为我们在那里看到，从汉代以来，成文法（positive law）已经被减到最低限度，而习惯（custom）却又恢复到它以前的统治地位。”〔9〕从汉初至清末，虽政府代有更迭，但成文法的施用范围始终颇为有限，这在世界范围内也是不多见的。

从成文法到习惯法的转折与秦汉之际的政治变动密切相关，可以视为施治一方吸取秦政教训而施行消极政治的结果。阎步克总结称：“‘秦政的文吏政治，兴盛一时又二世而亡，说明片面发达、片面分化的官僚体制，并不足以整合整个社会。学士群体所促成的士大夫政治，则是既深深地扎根于传统之中，同时又适应了帝国时代新的政治发展。”〔10〕学士取代文吏（法吏）后，秉政的士大夫们不仅依据政府法律，而且顺应各地民俗世情实施治理。李源澄曾言，儒家政治相对宽容，使得人民“在疏阔的法令之下得以自适其适，而免于干涉”，故自汉代以来，“政府对于人民大体是消极的，一治一乱，相为循环。一亡一兴之际，常常是由于人民的生计起了变化，而逼迫他纷乱”。〔11〕民间面对政府时保有的消极自由即蕴于法令疏阔的消极政治之中。

自汉朝以后，政府颁布的成文法典渐多用于维持基本的社会秩序，相当数量的民间纠纷会因时随地循理酌情加以定夺，而一时一地的情理则直接与“道”相连。陈顾远认为：“欧洲法学家所曾具有之自然法观念，中国往昔学者则于‘天道观念中具有之，固不让欧人专美焉”。〔12〕在此意义上而言，“道治”也是一种“法治”，只不过运用自然法而非政府颁布的成文法典。康有为称中国向来“以礼为治，以道为国”，表现为“穷乡僻壤，筑屋买地，都邑城市，张肆列廛，既不须上告之长官，亦未闻立案于状师，而治之数千年，举国安之，然且讼狱鲜少。”他注意到欧人以为中国“若野蛮无法律国也，若然则财产性命不能保也。岂知吾国人老死抱孙，不见长官，不知法律，而治安数千年也；所谓导之以德，而非导之以政也。”〔13〕在“道治”体系内，民间在自主契约基础上独立维持产权体系和公共秩序，不必仰赖政府制定的强制性律例。 产权的成立可以使用多种表达方式，如莫里斯·弗里德曼和科大卫展现了宗族如何使用礼仪的语汇扮演控制财产的“法人”角色。参见科大卫《皇帝和祖宗》，南京：江苏人民出版社，2010年，257-274页。将产权落实到自然法而非政府成文法典，或是中国长期以来“民法缺失”的根本原因。 需要说明的是，使产权成立的契约本身并不依赖政府律例，但在面临纠纷时仍是政府裁断的重要证据。参见艾马克《契约在19世纪中国法庭中的地位》，曾小萍等编《早期近代中国的契约与产权》，杭州：浙江大学出版社，2011年，147-163页。考虑到约翰·洛克曾言及财产与自由的一致性，可以说中国本土建立在自然法基础上的产权体系乃是一种“道赋自由”。

白坚武曾说中国本土“官所需诸民者惟有纳税，民所需诸官者惟有听讼，此外则民官各不相问，极其自由。”〔14〕“听讼”在本土治理体系中的地位极为关键，也最能体现“自然法治”的特点。首先，施治者面对民间纠纷做出的裁断常与成文法典不一致。里赞发现清代州县官在审断中并不严格依律，虽然朝廷律例明文规定要“依律断案”，但州县官常援引情理为据，以贯彻经义体现的“道”，实现“道统”高于“治统”的政治理念。尤其值得注意的是，越是科甲正途出身的州县官在断案时越敢疏离于条文；而所谓“捐班知县”反倒表现出循规蹈矩的谨慎，很少逾越律例。〔15〕其次，如果政府与民众之间出现纠纷，施治的一方也要遵循自然法。邱捷注意到，晚清广州民间的坊众对某些罪案会选择集庙处理而不报官，甚至出现过坊众明明理曲却出手拘禁警兵的情形。此类官民冲突在西式司法视野内当属“行政诉讼”的范围，但彼时南海县令并未依律定罪，对违反法律的坊众甚至颇有恕词，认为坊众捕拿营勇的行动“在情理之中，无所谓不是”。据邱捷考察，在广州街区集庙议事的案例中，“能鲜明地反映出‘近代观念的极少，相反，从中可见坊众的政治、文化心理，法律、伦理观念都是相当‘传统的。”他就此得出结论：“广州商人和其他居民的街区自治，以及从国家争取到一定的管理、司法的权力，看来是‘古而有之之事，并非西方影响的结果。”〔16〕

从里赞和邱捷等人的研究可知，直接诉诸“道”的士大夫审断是一种较西式三权分立更彻底的司法独立。这种独立并非相对于政府内的行政分支，而是相对于政府本身，是根本性的外部独立。在西式三权分立的体系内，法律实由政府制定，由仰赖税收的法官实施，司法流程整体仍在政府之内，所谓独立更多体现在人事分野上，反倒是一种更浅层的内部独立。燕树棠注意到这种中国式的“审断独立”使得仲裁者个人肩负着极重的压力：“法官在法律道德上所负的责任，在旧日思想之中，不只认为有关国家公务及自身利害，并且认为有关后世子孙之前程。”但在新体制内，“法官可以藏匿于法律和法院之背后而逃避法律道德之制裁，即判断错误，亦可诿之于上级法院之纠正，而反以法官独立为护符。”〔17〕这体现了中国近代历史的一个悖论，以“司法独立”为口号的法治改革使得“仲裁”行为从超越政府的“审断”变成政府内部的“司法”，其独立性反倒有所减弱。

中国本土依道审断的体系在晚清已无法得到新式读书人的认同，渐被视为落后甚至野蛮，依据成文法典的新式“法治”则被纳入政体进化论的框架中，被看作更先进的历史阶段与更文明的治理体系，法治国遂成为各派新式读书人的共同追求。张东荪进入民国后说：“中国宜为法治国与否者，固已解决无遗。不仅为全国人心理之所同，抑亦理之必至，势之所不可逃也。”〔18〕他强调心、理、势三个层面，正可见彼时西式法治言说超强的正当性。但以中国本土思路衡量此一转折，近代司法改革实属“立法弃道”——施治者的角色从儒生转成法吏，实际回复到“秦政”。而以西式法理学标准考察这种变革，最直接的后果是成文法典取代了自然法的地位，自此政府主导的法律内的自由才被视为“真正的自由”。

民国成立后不久，革命党领袖黄兴即告诫湖南父老：“世界各共和国皆得自由平等，然必自由于法律之内，方有国民精神。今我国人民往往误会自由二字，溢出法律范围之外。”〔19〕一年以后，袁世凯宣称“误会自由”乃是内政紊乱的原因之一：“所谓自由者，在法律范围内之自由，非谓一讲自由，即可任意自由于法律范围之外也。”〔20〕后来曾参与护国运动的杨永泰则言：“既欲达到法治国之目的，凡民国人民均须受法律上之管束。” 杨永泰发言，宪法会议1917年1月29日，《宪法会议公报》第27册， 25页。上述各方虽政治立场有异甚或对立，但他们在执政时对待法律和自由的态度则颇为接近，即更倾向于以政府法律划定民间自由的界域。

民初宪法起草委员会的讨论正能体现“自由”如何落实在法律之内。1913年10月14日，宪法起草委员会讨论有关自由权利的条文，其中关于信教自由的争论最为激烈。条文草案为“中华国民有信仰宗教之自由，非依法律不受制限”，黄赞元即主张不必规定信教自由一条，他注意到“中国历史向无宗教之区别，亦无宗教之冲突”，而且起草委员会已通过“中华民国无种族、阶级、宗教之区别，法律上均为平等”，意谓人民“无论信教不信教在法律上一律保护”，故不必再列此赘文。易宗夔则主张应予规定，他认为“人民所最尊重者即系自由权，信教自由亦自由权之一”。 黄赞元、易宗夔发言，宪法起草委员会1913年10月14日，《宪法起草委员会第24次会议录》，25、26页。其实黄赞元并未否认信教自由本身，只是认为人民的自由权利并非宪法所赋予，也不需要法律确认。像他这样明确赞成“自由无需法律赋予即可成立”的议员并不多见，后来孟森曾主张不列宗教信仰自由一条，“以泯宗教痕迹，使民国之信教为真自由，超乎法律规定之外”〔21〕，但其意见未能在宪法会议讨论，易宗夔等人的主张始终占据主流。

陈铭鉴批评信教自由一条“本系由各国抄袭而来”，故无需规定，而张耀曾则辩护称：“信教自由本系循各国之通例。”两人立场相反，但都承认此条文为各国所通行，这给立法者造成了很大的压力。国民党的杨永泰说各国宪法皆有信教自由一条，“中国不定此条，外人必疑我不准信教自由”，而进步党的蓝公武也有几乎相同的表述：“如果删去此条，外人必疑为不许人民信教之自由。” 杨永泰等发言，宪法起草委员会1913年10月14日，《宪法起草委员会第24次会议录》， 24页。两人党派虽然不同，但都忧心“外人”的观感。更重要的是，两人在潜意识中都将法律内不规定的事视为禁止，并将之视为“外人”的普遍准则。

虽然这一“各国通例”得到多数委员承认，但朱兆莘认为“美利坚等国皆无如此之规定”，这是一个重要的观察。在1787年制定的美国联邦宪法中，关于信教自由的条文只有一处，即“不得以宗教信仰作为担任合众国属下任何官职或公职的必要资格”。1791年通过的宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”〔22〕两处皆表述为政府不得施行有碍自由的行为，而人民的自由本身并不待宪法确认而后成立。主张不规定信教自由的委员似未意识到他们努力维持的中国本土架构正与天赋人权的原始涵义相似，也更接近美国联邦宪法的义理，而两派眼里的“外国通例”反倒偏离他们试图模仿的美国共和政制。

朱兆莘已注意到“法赋自由”可能带来的负面影响。他对草案第二部分即信教自由“非依法律不受制限”颇为不满，认为其中存在“依法限制自由”的可能。朱兆莘认为：“此条既曰信教自由，又加法律限制，条文矛盾，抄袭亦为不通，况言论可以限制，而思想如何限制？反不如删去此条之为愈也。” 朱兆莘发言，宪法起草委员会1913年10月14日，《宪法起草委员会第24次会议录》，26页。他敏锐地意识到信教自由乃是思想自由的一部分，如果人民的思想自由为宪法所赋予，也有了将之依法限制的正当性。实际的结果是人民既存的自由权利不仅未能得到宪法保障，反而被法律所削减。

王敬芳曾认为：“社会上原对于各教有信仰之自由，不必强为规定，亦可不必多此一规定”，张耀曾则反驳说：“苟此项自由权不规定，诚恐结果人民各个人有法外之行动，所以须一项一项为列举之规定。” 宪法起草委员会1913年10月14日，《宪法起草委员会第24次会议录》，27页。张耀曾不啻暗示人民的行为都应限定在法律之内，“法外”即可能被默认为“待罪”。由此在意识形态层面与“人民自治”等同的“法治”在实际运行中却有可能加剧施治者“以法制民”的面相。在《宪法案总说明书》中边沁是唯一被提及的思想家，可见其在议员心目中的重要性。但是议员们较少注意到边沁思想在西方思想史上的特殊地位，即边沁曾明确宣称“法律之成立无不以剥夺自由为前提。” Jeremy Bentham： “Anarchical Fallacies”， 1843， The Works of Jeremy Bentham， ed. John Bowring， Edinburgh， vol.2. p.493.边沁表述的原文为“No law can be made that does not take something from liberty.”立法者们的讨论更容易让人联想到洛克的论断，“哪里没有法律，那里就没有自由”。〔23〕随着20世纪以来政府成文法典的不断扩展，原本“违律”却“合道”因而“无罪”的民间行为，日益面临“犯法”故而“有罪”的困局。

除对待法律外，立法者对宪法的态度也兼具两面性。众议员骆继汉认为：“我国古为君主专制国家，人民有事实上之自由，无法律上之自由，自共和肇造，元年《临时约法》第六条有‘人民享有左列各项之自由云云，于是人民自由始成为权利，受宪法上之保障。”〔24〕骆继汉心目中宪法乃是既存自由的保障，但宪法也被部分议员视为人民必须遵守的规范。众议员林伯和宣称：“宪法为国家根本大法，凡属国民不得稍有违抗，倘有违宪者，须以法律制裁之”。 林伯和发言，宪法会议审议会1916年9月27日，《宪法会议公报》第8册，17页。即不仅各种单行法律要强制民间遵守，宪法本身也被视为规范民间行为的工具。总之，由于治理层面从本土自然法到西式成文法的转折，原被赋予保障自由任务的议会因其立法者的地位实际扮演了限制民间自由的角色，这或许是代议制在近代中国较少得到民间支持的重要原因。

晚清以来，不论读书人对国体的构想在于君宪抑或共和，法治都是其中不可或缺的部分。梁启超在1910年说：“近世之立宪国，学者亦称之为法治国。吾国人慕其名，津津然道之，一若彼国中舍法之外，即无所以为治者。”〔25〕1912年10月，张嘉璈解释民主党政纲“拥护法赋自由”时称：“共和以后人人言平等自由，而往往轶出法律范围之外，真正之自由反不能存在”，所以他认为“拥护法赋自由者，即巩固共和政治之道。” 《国民协会合并于民主党》，原刊《时报》1912年10月24日，章伯锋、李宗一主编《北洋军阀》第1卷，武汉：武汉出版社，1990年，320页。而袁世凯在1913年10月宣称：“余历访法美各国学问家而得共和定义曰：共和政体者，采大众意思，制定完全法律，而大众严守之。若法律外之自由，则共耻之。”〔26〕时人心目中法治与立宪共和等新政体的一致性使得自由与法律的关系也可以部分反映自由与政体的关系。由此可以追溯到另一个问题，即为什么晚清预备立宪和民初尝试共和在理念层面都在反专制，在实践中却更倾向于管制民间。

三、专制政体与消极自由

伯林说：“正如民主实际上有可能剥夺个体公民在别的社会形式中可能享有的许多自由权利一样，完全能够想象，开明的专制君主有可能让其臣民有较大程度的个人自由。”〔27〕在他的思路中，“我被谁统治”和“我被统治到何种程度”是需要做出区分的两类问题。对于消极自由多少一个重要的影响因素是政治权力的大小，而不仅是政治权力的生成方式，选举产生的共和制大政府不一定比世袭的君主制小政府保有更多消极自由。

在晚清不少读书人的心目中，中国本土的君主政体更专制，而欧美共和政体则更自由。但在中国本土治理体系内，民间自由实与君主政体并行不悖——民间通过参与科举而享有积极自由，同时因较少受到政府管制而保留消极自由。近代以来意识形态层面持续的反专制努力在推翻君主政体的同时也促生了新式的政治权力，使得从帝制走向共和的历程存在一个隐而不显的悖论，即新式官僚借助“自由”话语为管制民间的行为正名。

自晚清开始中国本土政制多被目为“专制”，但政府对民间的态度实存在放任的一面。梁启超曾说：“政治上之‘不干涉主义实我国民铭心刻骨之公共信条。试举政治上之美名词，必曰‘垂拱无为，必曰‘与民休息。盖我国民之理想的政治，乃在将政治的范围缩至最小限度。以今语表之，虽谓我全国人民数千年来皆为无政府主义之信徒可也。人民并不倚赖良政治而始存活，故虽有恶政治，而社会亦不至根本受其摧残。”〔28〕梁启超对中国本土政治极为不满，认为二十四史乃是“彻头彻尾血污狼籍”，但是他承认政府与民间的关系与朝廷内部运作方式不同，政府内的“恶政治”与民间的自由并行存在。

曾长年留居法国的许思园对照中欧历史，认为“思想信仰自由、职业自由、财产与人身自由在中国历朝已视作理所当然，不须明文规定。文人虽有以言语著作罹祸者，然毕竟不多见。中国人两千余年来在君主世袭制度下所享有之政治自由较19世纪以前西方人所享有者实远为充分。”〔29〕许思园此处所说的“政治自由”并非宪法起草委员会使用的与“political rights”互译的“政治自由”，而侧重于民间在信仰、职业、财产、人身等层面“不受政治控制的自由”，即伯林意义上的消极自由。在此向度上，中国民间的自由与彼时欧洲相比或并不逊色。

康有为曾转述一位英国人的论断：“英博士斋路士曰：‘不知中国者，以为专制之国。乃入其境，则其民最自由。卖买自由，营业自由，筑室自由，婚嫁自由，学业自由，言论自由，信教自由，一切皆官不干涉，无律限禁，绝无压制之事。真知言哉。”〔30〕康有为此言显示“中国专制论”已成通说，以致反对此论也需借重外国人之口，但他转述的斋路士的话确实体现了中国本土治理体系的重要特点，即政府对民间的管制与彼时欧洲相比颇为宽松，民间在“不受政府干涉”的意义上享有相当程度的自由。蒋梦麟的感受正可与之对照。他在1908年赴美，自称“上岸时第一个印象是移民局官员和警察所反映的国家权力。美国这个共和政体的国家，她的人民似乎比君主专制的中国人民更少个人自由，这简直弄得我莫名其妙。我们在中国时，天高皇帝远，一向很少感受国家权力的拘束。”〔31〕康有为的论述和蒋梦麟的经历正体现了政体和自由之间的错位，即被西式读书人视为“专制”的政体并非没有“（消极）自由”，共和政体也不会必然导向更多的“（消极）自由”。

孙中山曾比较中国和近世欧洲两种不同的自由状态。他注意到秦朝因为对民专制而速亡，所以“以后历朝政治大都对于人民取宽大态度，人民纳了粮之外几乎与官吏没有关系。欧洲的专制，却一一直接专制到人民，时间复长，方法日密。那专制的进步，实在比中国厉害得多。”由于中国人“并没有受过很大的专制痛苦，只有受间接的痛苦”，所以民间“对于皇帝的怨恨还是少的”。总之，“欧洲人在两三百年以前受专制的痛苦，完全没有自由，所以他们人人才知道自由可贵，要拼命去争”，而“中国人因为自由过于充分，便不去理会”。所以欧洲学者认为“中国的文明程度太低，政治思想太薄弱，连自由都不懂”，是讲不通的。〔32〕孙中山充分认识到民间自由的存在是施治者吸取历史教训的产物，这种态度使得民间较少感觉到来自政治（尤其是皇权）的直接压迫，因此少有在制度层面反抗“君主专制”的诉求。

除吸取秦亡教训外，这一局面的形成部分由于本土政治的正当性建立在朝野共尊的经典之上，施治一方也需要尊道崇德。李大钊认为：“曩者神州国体，有德者王，后世独夫，私相传袭，纵存专制之形，而平民政治之精神，实亘数千百年巍然独存，听讼征租而外，未闻有所干涉。谚谓‘天高皇帝远，斯言实含有自由晏乐之趣味。即其间胡元、满清，相继篡夺，而中原民物之安平，未敢稍有所侵扰，安享既久，实效与宪典相侔。”〔33〕所谓“有德者王”的话语应该反过来看，即“独夫”们在夺得天下之后要借圣人经义为己正名，意味着政府在面对民间时须自我检束。

本土经典自身本包含了集权的面相，可能导向对民间的管制，中国历史上治理层面的放任局面是施治者适应广土众民的状况逐渐形成的。许仕廉即体察到经典内容和治理架构之间的冲突：“读书经、礼记、孟子，国家权力极大，只要是于民有利，无事不能作。儒家的‘王政，简直是国家社会主义，加以民众化独裁制度（dictatorship for the proletariat）。”但是在实际施治时，“因中国偏向不干涉态度，故‘王政蜕化成一种中央集权下的地方自治政体。换言之，是专制下的民主制度。”许仕廉心目中的“民主”并非指民间通过选举控制政府，而带有“民间自主（自治）”的意味，即由于“中国的政治向取不干涉主义，中央与地方人民向来没有直接的关系。‘日出而作，日落而息的政治，历史视为模范。政府以轻税敛不扰民事为要。故国家对于人民事业不加干涉，人民对于中央要政，也不十分高兴与闻。这种‘不管闲事的政治，与欧洲‘偏管闲事的政治，恰恰相反。”〔34〕用西式的语言来表述，可以说中国式的“民主”并不是民间控制政治的权力架构，而是民间外于政府的公共秩序。

政府“不管闲事”是以民间有意愿也有能力自我治理为基础的。如果从广义的“非政府治理”而非狭义的“地方议会治理”的意义衡量，中国本土可以说具有极强的自治传统。蒙文通注意到：“宋人固轻政治制度而重社会事业，由朱子之说，又见其重乡之自治，而不欲其事属之官府。此又宋儒于乡村福利，恒主于下之自为也。”〔35〕在政府之外“自为”乃是朱熹以后儒家行事的重要特点，由此推展的民间自治并非通过地方议会进行政治决策，而是通过士绅家族各尽其责来推动社会事业。随着“政府”与“国家”的意义日渐趋同，政府外的民间自治被西式读书人视为构建新式国家的障碍，士治在世界范围内又无先例可“正名”，在日益重视世界通例的时代被渐渐排除在制度建制之外。

20世纪以来，读书人逐渐接受了关于“国家自由”与“个人自由”的两种标准。在不少人看来，自由国与专制国的分野在于是否采取以选举制和权力分立为表征的立宪政体，而个人自由与否则越来越系于个体是否具备某种“自由意识”。孟德斯鸠的东方专制主义概念传入中国后，读书人一方面将中俄并列为世界上为数不多的“专制国”，一方面开始不遗余力地“反专制”。 这两个相反相成的思想进程可参见侯旭东《中国古代专制主义说的知识考古》，《近代史研究》2008年第4期；黄敏兰《质疑“中国古代专制说”依据何在——与侯旭东先生商榷》，《近代史研究》2009年第6期。两位作者观点虽有差异，但两文对照正可以体现中国读书人一边逐渐接受“专制”自定位，一边不断“反专制”的脉络。梁启超在1902年曾担心：“夫使俄国或迫于革命而立宪乎？或求立宪不得而卒收功于革命乎？则自今以往，地球上完全专制之大国，惟余一支那矣。”〔36〕而倾向共和的辕孙在1903年称：“天下之政体莫毒于专制，天下之苦莫惨于专制政府之压制”，而“十九世纪以来，世界之大国或为立宪，或为共和，其国民尽达其自由之目的而去矣。其拥广大之土地，繁殖之人民而专制依旧者，惟吾国与露西亚。”〔37〕立宪与革命两派逐渐共享中国乃是专制国的认知，前者推动的政体改革和后者鼓吹的国体革命在“反专制”的意义上皆有不言自明的正当性。梁启超曾说：“专制政体者，实数千年来破家亡国之总根原也”〔38〕，则推翻专制政体既顺理成章又迫不及待。

日俄战争是中国读书人形成反专制思路的关键节点。张君劢曾回忆：“在日俄战争以前，我正在日本念书，其时正是中国要求宪法最紧张的时候。等到日俄战争后，俄国亦变为宪法国，当时大家认定日本人能战胜俄国的原因，在于日本是立宪的国家，俄国是专制国家。”〔39〕在读书人心目中，日本或不是立宪政体的典范，但俄国是专制政体则几无疑问。不仅新式读书人将俄败日胜的原因归结为宪政战胜专制，朝廷也部分接受了这一解读，由此渐渐落实“专制”的自定位，并在此基础上尝试西式宪政。如御史史履晋所言：“时处今日，非立宪无以自存”，因为“今日环球各国，无论君主、民主，无不立宪，其以专制称者惟中、俄两国耳”。 史履晋：《御史史履晋奏改革官制宜先州县后京师并先立议院后立内阁摺》（1906年11月），故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》上册，北京：中华书局，1979年， 459、460页。史履晋或受梁启超影响，但将梁启超笔下的“大国”径直称为“环球各国”，表述上更加绝对。内阁中书刘坦则认为：“今之欧美大国，无一非立宪国家，即素称专制如俄，近亦颁布宪法，是居今日而谓必当立宪，殆众论所同，且终不能不立宪，乃势所必至。”〔40〕这种专制自定位和对“世界大势”的新认识构成了朝廷“反专制”的逻辑起点。

包括君宪与共和在内的宪政尝试被不少人视为将自由赋予人民，但近代立宪进程中并没有多少来自民间的正面响应。1906年有人观察到：“自宣布预备立宪以来，人民之应之者卒鲜。此固由于政府之不以诚求，然人民不知立宪为何物，即与以民权自由，又岂知所以行使民权自由之道乎？”〔41〕这就出现了两个自晚清预备立宪至民初尝试共和都在被不断重复的悖反趋势（但两个层面很少被相提并论），即政府反对“专制”而民间却不要“自由”。

形成这一悖论的部分原因在于政府一直意欲提倡（至少不反对）民间参与政治的积极自由，而民间则试图维护不受新式政府管制的消极自由。杨度敏锐地注意到本土消极自由与专制政体并存的特殊国情，他设问：“若夫专制政体之国，必无自由之人民。然此中有一问题焉，专制政体之国，果无自由之人民乎？夫中国为专制政体之国，然而人民之自由，有时所得于意外者，反较之各立宪国为更多。”“意外”一语颇能体现出本土事实存在的自由无法纳入到读书人新近接受的思想体系内，即他们难以解释“更专制的政体”与“更多的自由”并行存在的世局。他注意到：“彼立宪国之人民，事事在于法律之下，不能为任意之行动，即行之亦必在法律许与之范围，而不能出乎其外，一出其外则政府之干涉随之矣”。中国则不然，“以民权而论，各国有为政府所理之事，而在中国则政府除苛取租税以外，固一切不理也。人民自理之，政府亦不禁；人民不自理，政府亦不劝。若是者谓之不自由人民可乎？”杨度的设问正体现了前述康有为与梁启超之间的分歧。杨度并没有完全接受梁启超关于“真自由”的论断，而是承认两种自由都真实存在，但他转而认为立宪国政府主导的法律下的自由乃是“政治上之自由”，而中国民间享有的政府不过问的自由则是“哲理上之自由”，并主张“去其哲理上旧有之自由，而易之以政治上新来之自由。” 杨度：《金铁主义说》，刘晴波主编：《杨度集》第1册，长沙：湖南人民出版社，2008年，232、233页。本土政府是否“苛取租税”也值得商榷，中国民间的税负与彼时欧美相比并不算高。如皮尔·弗里斯认为“在18世纪末英国政府的人均白银支出几乎是清政府人均支出的30倍”，而“英国的人均政府雇员数量比中国多30倍”。（皮尔·弗里斯：《从北京回望曼彻斯特：英国、工业革命和中国》，杭州：浙江大学出版社，2009年，54页。）晚清新政开启的增税进程与影响可参见罗志田《革命的形成：清季十年的转折（上）》，《近代史研究》2012年第3期。

19世纪末以来，读书人逐渐接受西式的自由标准，渐以脱离政府的民间自治为“过于自由”甚或“散漫”。严复即曾对比中西政教称，“西之教平等，故以公治众而贵自由”，而“东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲”〔42〕，“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也”。〔43〕但严复同时也观察到：“朝廷之所制与天下之所行判然大异。选举之政、财赋之政、兵政、刑政、漕政、盐政，无在不然。百姓自视不以为非，政府知之无从相责，盖中国之民乃以自由而病矣。”〔44〕圣贤不倡自由与朝廷不责百姓内外相联，在中国本土秩序中本属相辅相成。正是历代圣贤参与构建官僚之外自足的价值体系和运作模式，所以民间面对政府时颇能保持自主，以致朝廷不得不迁就天下。严复倾向于认为圣贤立纲尊亲不够自由，又觉得民间相对于政府过于自由，由此开启了两种相反相连的历史进程，即一方面反对礼教以求自由，另一方面推动政府管理民间。随着施治一方日益掌握“自由”的解释权，后一种实际加强管制的进程在话语中却越来越被表述为引领人民追求“真正的”自由。

新政体的正当性即建立在对于“自由”的新定义之上。杨度认为：“人民之有政治上自由者，则必能以人民之自由意志组织政府，编撰法律，以保护各个人之生命财产，而政府即以此法律，而实行于人民之间。在形式上虽若政府为治者，而人民为被治者，然政府者人民之所立，法律者人民之所定，政府乃以此而治人民，斯与人民自治何异焉？”〔45〕这种关于政治自由的新式话语既赋予了民间参与政府的理由，也提供了政府机构扩权的借口，造成了两种从晚清延续至民初的相反趋向：一方面是民间（主要是利用这一思想的新式读书人）开始藉此向政府争取政治权力，另一方面是新式官僚机构可以利用新的“官治即民治”的人民自治的话语，在拓展“（积极）自由”的名义下对民间扩权，即通过自称扩张“民治”在实际上扩展“官治”。

在中国本土政治论述中，施治者与被治者的界限区分颇为明显，这或是汪彭年等人构建防卫性的“消极自由”的重要基础，而“政治自由”的新论述使得施治一方大量侵入到原属民间自为的领域。如近代读书人期望落实“民治（民主）”的议会本仰赖税收供养，与中国本土脱离政府的“士治”相比实际更接近“官治”。英国议会无所不能曾被读书人反复申说，视为英国式自由的保障，但这一现象既可以作为积极自由扩展的体现，也可以作为消极自由被压缩的表征。杜亚泉说：“国民对于国家，改革其政务，更变其宪典。凡主权在民之国当然有此权利，称之为‘政治上之自由。英人有‘议会除不能变男为女外他无不能之语，以明此自由权之广大。”〔46〕正体现出这两种趋向的相反相成。预备立宪以来，包括议会在内的新式官僚机构不断扩权，使得原本维护民间的自由话语却造成民间面对政府时更不自由的后果。

按照国家与个体的两种自由标准，辛亥革命后成立的民国因其共和政体的权力架构已从“专制国”变为“自由国”。“自由”虽变成官方意识形态的一部分，但政府对民间的管制与清代相比未必放松，民间对政府管制的反抗则渐被施治者贱视为不懂自由的表现，由此形成了一对悖反的新事物，即“掌控自由的政府”与“不解自由的人民”。孙宝瑄在1906年说，陶潜、戴逵一辈人“乃真自由之民，彼固不受世网之羁绊，而徜徉自放于天者也。”而“西方之人莫不曰爱自由，爱自由”，但是“社会进化，宪法密布，人人当尽国民之职分，人人有充兵纳税之义务，且一动一静，一居一游，无往不受国家之干涉，欲如昔人之消摇放任，肆志霞外，曳尾泥中，盖綦难哉！盖綦难哉！”〔47〕在他的心目中，自由是一种国家不干涉的状态。而众议员曹瀛1916年宣称：中国国民既无“普通智识”，又不明“共和真理”，“使之纳租税则以为厉己，使之服兵役则视为畏途，即语以自由诸权利，亦茫然不解为何事，于此而欲求国势之发达，不几南辕而北辙乎？”〔48〕转而认定自由是一种与“共和真理”相连的认识。在新的政治话语中，自由权利与纳税当兵的义务不可分割，理论上是人民代表并秉持自由主义意识形态的曹瀛实与民间处于隔膜甚或对立的位置。孙宝瑄以不得不去纳税当兵为不自由，而曹瀛以人民不纳税当兵作为他们“不解自由”的表现，正反映了两种“自由”涵义的差异，也体现了反专制求自由的话语在制度层面的实际后果——如果民间不服从新政府号称“民治（民主）”的管制，理论上就连消极自由也无法享有。

不少读书人在晚清的一个基本理论预设是共和与当下政体的区别在于整体性的“自由”或“专制”，所以当革命后建立的共和体制展现出不那么自由甚至比被推翻的清朝更“专制”的面相时，他们就不得不做出解释。曾身与革命的陈耿夫称自己晚清时使用“横决无择之词”鼓吹共和，入民国后转而“作尊重总统、都督之说”，劝说民间服从共和政体下的新式“威权”。他自知这种转变“大悖厥旨”，所以重新划定“君主专制”和“共和自由”明晰的对应关系。在他看来，君主专制政体“所以不得不亟破坏者，为其确具独断威权且世袭罔替”，而共和政体内“总统之权予舍由于国民，故政体上为风俗人心计，即略含有专制性质，均非总统个人之专制，乃公共之专制，为维持国家计也。”所以，“善观政体者，不必偏问其专制之当否于共和，当叩其专制之为巩固个人威权，抑为维持人心风俗、巩固国家可矣。”〔49〕民国甫一成立，这位“蓄志无政府主义”的前同盟会会员就承认“专制”实为“共和”的一部分，君主政体与共和政体的区别不在于专制抑或自由，而在于“个人之专制”与“公共之专制”而已。

除陈耿夫之外，更多的人（尤其是那些曾参与革命又不在政府内的读书人）虽然理论上可以接受通过“开明专制”的阶段过渡到“共和”，但多认为当下的体制乃是被窃取的“假共和”。孙中山在1919年承认：“满清的政治犹稍愈于今日，一般人民在满清政府下，比今日尚觉自由。如现政府的滥捕滥杀良民，在满清政治专制时代还没有发见。如现武人官僚的贪婪，亦较满清时代为甚。”他认为“共和”反倒不如“专制”的现象乃是由于政府被旧日的武人官僚窃取，要“改造中国”即需将“前清遗毒”们“远远搬开”。〔50〕他宣称只要在人事层面扫荡“当权集团”即可解决问题，从而推动了反“民国”政府的“国民”革命。〔51〕

因为明确了消极自由与积极自由的区分，孟扬敏锐地注意到政体性质与政府行为是否专制并无直接关系，“共和专制”本身或许就是一种常态。他认为：“以国家与政府混同与否为标准而区别之，可分为直接政府与代表政府。”所谓代表政府，即“国家第以较主权为小之权力赋与于政府之谓也，近日通常所行之立宪制皆属之”。而直接政府，是指“由国家直接执行政府之诸作用，国家与政府合而为一”，“此种政府不问其国家之为君主制、为贵族制、抑为民主制，常为无制限之政府。盖惟国家为能制限政府，若国家与政府混同则国家即政府。当此之时，政府所受之制限第出于其一己之制限耳。故直接政府恒为专制政府也。”〔52〕由此可知，在积极自由向度上更“自由”的共和体制，在消极自由层面本来就存在更“专制”的可能。

孟扬等人的思想在民初很少被读书人接受，更多人逐渐形成了共和被“窃取”的认识。值得注意的是，部分因为原本被赋予保障自由任务的议会实际上扮演了限制民间自由的角色，所以不少议员被认为是“旧官僚”的一部分，国会在读书人心中的负面化程度甚至超过北京政府的行政分支。读书人认为人事层面的更迭即可解决问题，并未充分意识到构建共和体制的困难程度，也很少注意到立法者试图将外来意识形态与本土民间建制相结合的制度探索。当推行党治的国民政府诸般措置同样得不到民间认可时，转而倾向于采用“训政”的方式加以推行，民间的消极自由较此前更有所减少。

当国民政府借助训政话语完成对民间管制的正当性论述后，后世熟悉的以胡适学人群为代表的“自由主义”才逐渐凸显出来。 章清注意到近代中国的自由主义存在“被命名”的一面，“自由派”的出现在很大程度上也是被动的（章清：《胡适与自由主义：一个概念史的分析》，耿云志、宋广波主编：《胡适研究论丛》第2辑，北京：社会科学文献出版社，2012年，476-519页）。或许正是因为出现了更不自由的训政，原本并不太强调自由的胡适学人群体身上的自由一面才显现出来。他们一方面对训政理路不满，一方面又对本土的思想体系不以为然。胡适在1930年代初说“建设时期中最根本的需要是思想革命，没有思想革命，则一切建设皆无从谈起。而要完成思想革命，第一步即须予人民以思想的自由”。但他同时认为，“现在的社会需要法律和纪律，而老庄之流则提倡无政府的思想，一切听诸自然”，已经不合时宜。“无为”、“无治”等传统思想“与现在中国的环境根本上不相容，故需要思想革命以铲除之。”〔53〕这体现了自由主义者面临的两难困境，即一面要向掌权的国民党政府争取“予人民以思想的自由”，一面却要以“革命”手段铲除民间的“自然”思想。他们所提倡的“法律和纪律”与国民政府训政的内容实有接近的一面，即首先注重于思想改造，其次不承认自足的本土秩序，这或许是近代中国的自由主义者始终未能得到民间支持的重要原因。

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〔44〕严复.论中国教化之退（1898年）〔M〕//严复集：第2册.482，483.

〔45〕杨度.金铁主义说〔M〕// 刘晴波主编.杨度集：第1册. 长沙：湖南人民出版社，2008：233.

〔46〕杜亚泉.接续主义〔J〕.东方杂志，1914，11（1）.

〔47〕孙宝瑄.忘山庐日记（1906年2月5日）〔M〕.上海：上海古籍出版社，1983：818，819.

〔48〕曹瀛.关于宪法第三章第十九条赞成原案意见书〔J〕.宪法会议公报，第7册：90.

〔49〕陈耿夫.陈君耿夫来书〔M〕//章士钊全集：第2卷.上海：文汇出版社，2000：103.

〔50〕孙中山.在上海青年会的演说（1919年10月8日）〔M〕//孙中山全集：第5卷. 北京：中华书局，2006：125，126.

〔51〕孙中山.复刘泽荣电（1920年7月16日）〔M〕//孙中山全集：第5卷.285.

〔52〕孟扬.论政府之性质〔J〕.论衡，1913（3）.

〔53〕胡适.思想革命与思想自由〔M〕//胡适全集：第21卷.合肥：安徽教育出版社，2003：453-455.

（责任编辑：许丽梅）