我国传统刑罚结构发展考证

房 丽

(大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆163712)

在中国法制史中，刑罚的变迁体现了刑罚从野蛮到文明的发展，不同少数民族的政权刑罚亦体现了其民族特色。有刑罚并不等于形成了刑罚结构，刑罚结构是组成刑罚系统的刑罚要素相互联系的稳定形式和相互作用的基本方式。［1］刑罚结构可分为宏观刑罚结构、中观刑罚结构和微观刑罚结构。宏观刑罚结构是调整犯罪与非犯罪化的，同具体刑罚联系不大。中观刑罚结构即刑罚体系，分析主刑和附加刑的分布是否合理，微观刑罚结构是具体到个罪时法定刑的量刑幅度。从整体发展上考察，中国刑罚结构的发展史有其特点，是中国传统法律的特色之一。我国现行的刑罚结构存在“生刑过轻，死刑过重”的结构不合理现象，在我国刑法学者不断呼吁要逐步减少死刑的适用以废止死刑的观念下，如何调节我国现有的刑罚结构，找出死刑的替代措施而又不会引起民众的反感，或可从古代的刑罚结构设置中寻求有益的借鉴。

一、刑罚结构未形成时期

这时期指西周前的三皇五帝及夏商时期。《周礼·司圜》疏引《孝经纬》云:“三皇无文，五帝画象，三王肉刑。”《汉书·刑法志》云:“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑。”在传说的三皇五帝时期，刑罚以象刑为主，即只是象征性的惩罚并不真正造成肉体的痛苦。但《吕刑》则言苗民弗用灵，制以刑，唯作五虐之刑曰法，爰始淫为劓、刖、椓、黥。在禹之前，社会处于原始社会末期，刑罚是以氏族习惯的形式存在，不成系统。自禹之后，开始采用肉刑，即慢慢形成了所谓的奴隶制五刑，即黥、劓、刖、宫、大辟。从《周礼》和《尚书》中可以看到，夏商时期除了五刑外，其他刑罚均为针对一事或一时之法，如劓殄、醢脯等，并未真正形成系统的刑罚结构。在奴隶社会，凡受刑事处罚的刑徒，除死刑以外，都要一律为官府从事奴隶劳动。［2］据《汉书·刑法志》:“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，完者使守积。其奴，男子入于罪隶，女子入于春稿。”师古注云:“男女徒总名为奴。”即五刑中，除死刑外，其余都可视为现在的无期徒刑，因此五刑只是两类刑罚，尚未形成刑罚层次分明有序的刑罚结构。

二、刑罚结构初步形成时期

我国刑罚开始出现轻重适应的有层次的刑罚体系结构应在西周。据《通典》载:周有乱政，而作九刑。三辟之兴，皆叔世也。言九刑，以墨一，劓二，剕三，宫四，大辟五，又流六，赎七，鞭八，扑九，故曰九刑也。除此之外，《周礼·秋官·大司寇》中载西周时“以圜土聚教罢民”“以嘉石平罢民”。圜土之制中服劳役的期限为一年至三年，嘉石之制中坐石时间三日至十三日，劳役时间为三个月至一年五等级不同。西周时期则已基本形成了死刑、肉刑及无期徒刑、有期徒刑、流、鞭、扑这样的刑罚结构。其中死刑又分成了若干不同轻重的刑罚，据《刑书释名》载，周朝的大辟分为七等:斩、杀、搏、焚、辜磔、踣、罄。

在西周出现相对较轻刑罚的原因与当时的刑罚指导思想是分不开的。《吕刑》载“惟敬五刑，以成三德”“五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。五罚不服，正于五过。五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。即西周用刑的目的是为了体现刚克、柔克、正直这三种美德。为实现这三种美德，用刑定罪必须公正，证据确凿能经得起民众检验方可用刑，否则应按疑罪从赦的原则处理。在西周明德慎罚思想指导下，出现较夏商时期较轻的刑罚方式就不足为怪了。但此时的刑罚结构系统并不完善，肉刑下一级刑罚为圜土之制，最长期限只有三年，与无期徒刑相比差距过大，而在西周流刑并未成为一种常用刑，不能弥补此间的差距，鞭扑刑的具体数目也未有明确规定，其刑罚力度较其他刑罚相比幅度很难比较。因此，在西周虽然已经初步形成刑罚结构，但其体系并未真正建立。

三、刑罚结构的完善时期

(一)秦朝

秦朝作为以法家思想指导立法的朝代，遵从“事皆决于法”的立法思想。随着罪名的增多，其刑罚也相应地体现出轻重有序的系统性特点。从史料及《睡虎地秦墓竹简》中可找到多处记载秦朝刑罚规定的文字。秦朝可以作为主刑的刑罚最重为死刑，其死刑种类非常多，据《史记·秦本纪》:文公二十年，法初有三族之罪。《始皇本纪》:“长信侯作乱而觉，……战咸阳，斩首数百，……等二十人，皆枭首，车裂以徇，灭其宗。”“有敢偶语诗书者，弃市。”“始皇三十五年，……皆阬咸阳。”二世时“六公子戮死于杜”。《李斯传》“二世二年七月，上具斯五刑，论腰斩咸阳市”。《通考》载“十公主磔死于杜”。则死刑主要有夷三族、斩、枭首、车裂、具五刑、弃市、腰斩、磔、阬、戮。第二等为肉刑，即黥、劓、斩左趾、斩右趾和宫刑，在秦朝肉刑一般同劳役刑合并执行，如黥为城旦。第三等为劳役刑。据《汉旧仪》:秦制，鬼薪者，男当为祠祀鬼神，伐山之薪丞也;女为白粲者，以为祠祀择米也。司寇，男守备，女为作如司寇。男为戌罚作，女为复作。另据为城旦舂、鬼薪白粲、司寇、作如司寇、罚作、复作。第四等迁刑。秦简《傅律》:百姓不当老者……户一盾，皆迁之。此刑虽类似于后世的流刑，在秦时是比较轻的刑罚，所迁之处也无远近的区别。第五等为财产刑，赀刑。在秦简中有一百多处关于“赀刑”的记载，包括赀钱、赀徭和赀戌三种。第六等为谇，多用于轻微犯罪的官吏。秦简《效律》:仓漏朽禾粟……谇官啬夫。第七种只针对有已有爵位者，夺爵、士伍、籍其门。《秦本纪》:武安君白起有罪，为士伍。《始皇本纪》:五百石以下不临，迁，勿夺爵。自今以来，操国事不道如不韦者，籍其门。以上七种刑罚中前五等为常用刑罚，第六、七适用范围有限制，可不视为普遍适用的常刑。从这七种刑罚构成的刑罚体系分析，已经形成了轻重有序的刑罚结构，但其中的肉刑和劳役刑并未明确行刑的时限，虽然轻重有别，却未能形成完备有序的刑罚阶梯，这是刑罚结构形成初期的弊端。

(二)汉朝

汉初虽沿袭了秦朝的刑罚制度，但汉朝统治者采取了与秦朝完全不同的立法思想，在汉初至汉景帝时期，主要以黄老思想作为立法思想，这期间对刑罚结构影响最深远的即是汉文帝时的废除肉刑改革。据《汉书·刑法志》:“文帝十三年，除肉刑。定律曰:诸当完者，完为城旦舂;当黥者，髡钳为城旦舂;当劓者，笞三百;当斩左止者，笞五百;当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇李瑞枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”自此延续几千年的肉刑体制开始打破，笞刑开始作为常规刑广泛应用。景帝元年定律:“笞五百曰三百，笞三百曰二百。中六年，减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”缓解笞刑数目过多导致的“内实杀人”的状况。经文景时期废除肉刑中的黥、劓、刖三种刑罚后，刑罚结构转变为由死刑、宫刑、笞刑、劳役刑、迁刑、罚金刑构成的刑罚体系。汉朝在改造秦朝劳役刑中，又增添了顾山。依《平纪》载:“元始元年，天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”

汉朝改变了秦朝的刑罚结构，将死刑与劳役刑之间的肉刑改为笞刑，汉文帝时将原本不必处死的斩右止改为弃市，斩左止改为笞五百，导致犯人行刑后甚至行刑中死亡，加重了原本的死刑比例，汉景帝时期对此弊端的修正减轻了死刑的比例，却造成了死刑与劳役刑之间的空档过大，导致刑罚结构比例严重失调。

(三)三国两晋南北朝

三国时期魏制定的《新律》确定刑罚为七类:死刑三，髡刑四，完刑、作刑三，赎刑十一，罚金六，杂抵罪七。

《晋律》死刑期三，耐罪四，赎罪五，杂抵五，鞭，加作。据《唐六典》:晋刑名之制大辟之刑有三，一曰枭，二曰斩，三曰弃市。髡刑有四，一曰髡钳五岁刑，笞二百，二曰四岁刑，三曰三岁刑，四曰二岁刑。赎死金二斤，赎五岁刑金一斤十二两，四岁、三岁、二岁各以四两为差。又有杂抵罪，罚金十二两、八两、四两、二两、一两之差。弃市以上为死罪，二岁刑以上为耐罪，罚金一两以上为赎罪。《晋志》:诸重犯亡者，发过三寸辄重髡之，加作一岁。

南朝律法一般沿袭晋律，其中梁在此基础上进行了改革。又制九等:“一岁刑，半岁刑，百日刑，鞭杖六等。又八等，一免官，加杖督;二免官;三夺劳百日，杖督;余杖督五等。”［3］32

三国及晋朝的刑罚结构在汉朝的基础上增加了五岁刑，稍微改变了死刑与劳役刑之间的差距，但总体上五年徒刑和死刑之间的差距仍然过大，刑罚结构依然存在比例失调的问题。

南朝的刑罚结构较之汉朝并未作出重大调整，只是在轻刑上有所变动。对杖刑和鞭刑的设置对后期封建制五刑的形成起到了促进作用。

而北朝立法则对刑罚结构有了新的重大突破。北魏时明确了流徒的限制。《魏书·孝文纪》:“太和十六年五月，诏群臣于皇信堂更定律条，流徒限制，帝亲临决之。”北魏刑罚结构中的又一突破为“备”刑。《魏志》:昭成建国二年，盗官物，一备五，私则备十。其中徒刑为原汉时的劳役刑转变而来，流刑由成为添补死刑与徒刑之间的新刑种。备刑则是以赔偿损失为主要内容的刑罚，应由罚金刑发展而来，只是更明确了以金作为赔偿损失的刑罚性质。

而北周时进一步将流刑分成五等，据《隋志》:“保定三年《大律》制罪，……四曰流刑五:流卫服，去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十。流要服，去皇畿三千里者，鞭一百，笞七十。流荒服，去皇畿三千五百里者，鞭一百，笞八十。流镇服，去皇畿四千里者，鞭一百，笞九十。流蕃服，去皇畿四千五百里者，鞭一百，笞一百。”则流刑按流放地离皇畿的里程分为五等，同时附加鞭刑和笞刑。北齐时则将死刑五等减为四等，杖刑减为三等。

较之于南朝死刑与其他刑罚差距过大的刑罚结构，北朝的刑罚结构则更合理，北魏律首次在死刑与徒刑间以流刑作为补充，北周律又将流刑按里数分成五等，极大地完善了刑罚阶梯的结构。北朝的立法对后世隋唐的影响非常重要，隋朝确立的封建制五刑基本上就是在北齐时期确定的刑罚结构基础上改动而来的。

四、刑罚结构的完成及进步发展时期

(一)隋唐

隋朝在《北齐律》的基础上于开皇元年制定的《开皇律》中规定刑罚结构为:死刑二，流刑三，徒刑五，杖刑五，笞刑五，确立了封建制五刑体系。五种刑罚由重至轻呈阶梯状排列形成了较完善的刑罚结构。

唐律在完全继承隋律的刑罚结构体系基础上，在流刑中增加了“加役流”适用于减死之刑。“武德中改为断趾，贞观六年改为加役流，谓常流唯役一年，此流役三年，故以‘加役’名焉。”［3］51加役流的出现进一步弥补了死刑和生刑之间的差距，使封建制五刑体系更加完善。

(二)宋至清

宋朝的刑罚结构虽然没有重大变化，但在具体实施上有了一些改变。杖刑实行折杖法，死刑中增加了凌迟刑，在死刑与流刑之间增加了配隶刑。《宋史·刑法志》载:“凡应配役者傅军籍，用重典者黥其面。会赦，则有司上其罪状，情轻者，纵之;重者，终身不释。”配隶刑是重于流刑轻于死刑的刑种，但与唐朝设置加役流不同，配隶刑是宋朝“重法”在刑罚中的体现，本质上是重刑的倾向而非唐律中轻刑的倾向。

元朝的笞杖刑实行以七为尾数的方法，这是刑罚在执行中的改变，并未动摇原笞杖刑的结构比例。此外，元朝还新增了“出军”刑。据《元典章·新集·刑制门》:“奴儿干出军条:强盗持杖，不曾伤人，但得财，一百七，出军……”此刑成为明朝充军刑的前身。元朝又设置了与流刑不同的迁徙刑。据《元史·文宗纪》:天历二年，更定迁徙法。此刑类似于唐朝时的移乡，即改变原籍不得迁回的刑罚。

在明朝的律典中，《大诰》只适用于朱元璋时期，虽然其中规定了许多酷刑，但非明朝的常刑。明律在刑罚结构中又新增了“杂犯斩绞准徒五年”及“杂犯流总徒四年”两种刑罚，作为判处死刑时但其情可矜的犯罪可以不执行死刑改判为五年和四年徒刑。这两种徒刑是明律宽于唐律的刑罚设置，是将原死刑改判为徒刑的刑罚设置。明律中还新增设了充军刑，据《明史·刑法志》:“流有安置，有迁徙，有口外为发，其重者充军。充军在明初唯边方屯种，后定制，分极边、烟瘴、边远、边卫、沿海、附近。军有终身、永远。”充军刑较唐律中的流刑刑罚要重，逐步体现出我国封建专制不断发展进程中刑罚不断加重的倾向。

清朝对笞杖刑又进行了改造，改为竹板行刑。将原来10～100 下的笞杖刑改为4～40 下的打板子。将充军定为重于流刑的刑罚种类，分为附近充军、近边充军、边远充军、极边充军、烟瘴充军五等号为五军。清朝特别创立的刑罚有发遣刑，是将罪犯发配至边疆地区给驻防八旗官兵当差为奴的刑罚，为仅次于死刑的重刑。清朝的死罪又分为绞监侯、斩监侯、绞立决、斩立决四种，在死刑分成两种的基础上又进行了区分。至清朝，我国古代刑罚结构已经非常完善，由重至轻形成了死刑立即执行、死刑监侯执行、发遣、充军、流刑、徒刑、板刑七等刑罚构成的刑罚阶梯，其中死刑与生刑之间的差距合理，各类刑罚已形成轻重比例适中的结构。

五、我国历史中刑罚结构的特点

(一)刑罚结构的设置体现立法思想

从西周设置刑罚开始，为了体现其“明德慎罚”思想，重视德育教化的作用，在西周开始设置“圜土之制”与“嘉石之制”。秦朝体现其“以法为本，事皆决于法”的思想，为各类具体事务都规定了处理办法，秦朝刑罚种类较之以往全面许多。汉初以“黄老思想”的休养生息为指导思想，在刑罚种类中废除了肉刑这一沿袭了两千年的刑种。汉武帝“独尊儒术”后，在儒家思想和前期废除肉刑的影响下，汉朝刑罚结构比例失调以轻刑为主。三国两晋南北朝时期是“法律儒家化”发展的关键时期，许多儒家思想成为法律原则，相应的刑罚结构趋于比例适中，且刑罚结构均以轻刑为主。唐代提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的治国思想，在隋律基础上形成了完善的刑罚结构体系。宋朝时封建专制进一步加强，以重法为立法趋势，在刑罚结构中则体现为在死刑中增加了凌迟刑并在流刑之上增设了配隶刑。明朝立法以“重其所重，轻其所轻”为特点，增加了充军刑，加大了重刑在刑罚结构中的比例。清朝沿用明朝的律典，满族统治者为缓和社会矛盾将轻刑中的笞杖刑改为更轻的板刑，将死刑案件中可矜可缓的设置监侯;但同时亦设置发遣刑等重刑作为维护封建极端统治的手段，形成了以重刑为主的刑罚结构。

纵观中国封建历史不难发现，各个朝代的立法思想都会直接影响刑罚结构的体系设置，虽然总体上刑罚由野蛮向文明发展，如文景时期废除了奴隶制时期野蛮的肉刑;但随着封建专制的加强，刑罚体系还是体现出向重刑化发展的倾向，甚至有些肉刑如墨刑在宋朝、清朝都适用。从宋朝开始，统治者对判处笞杖刑这类危害不大的犯罪都从宽处罚，如宋朝的折杖法和清朝改笞杖刑为板刑等，但轻刑在整体刑罚结构中所占的比例较小，而自宋以后新增设的如配隶、充军、发遣等重刑在刑罚整体结构中占有重要比例，导致我国封建社会刑罚结构呈现出重刑化的倾向。

(二)刑罚结构体系设置与刑法适用原则衔接密切

自西周起，我国古代刑罚结构设置与当时的刑罚适用原则即可密切衔接。以数罪并罚为例，西周时期的刑罚结构以肉刑和无期徒刑为主，其数罪并罚的原则为吸收原则，一方面是其“明德慎罚”思想的体现，另一方面在刑罚执行中，数个无期徒刑并罚时应用吸收原则更符合实际。秦朝数罪并罚则适用并科原则，既体现了其重刑思想，又与其刑罚结构较完备相关，秦朝已基本形成肉刑与无期徒刑与有期徒刑和罚金刑的刑罚阶梯，具备并科适用刑罚的量刑条件。唐朝则依数罪的不同等级分别适用并科原则、限制加重原则和吸收原则。再如减轻刑罚适用的原则，自西周确立“八辟立邦法”后，中国传统刑罚适用中一直存在适用于特权阶级的减轻刑罚适用的原则，唐朝时已经明确为“议、请、减、赎、免、官当”六种，每一种都针对特定的阶级，限制可以享受特权的刑种和刑度。如享受“议”的特权人物死罪可降为流罪，流罪以下例减一等。而“请”一级则对应处死刑者可依律定罪后上请皇帝裁决，流罪以下例减一等。“减”一级则没有减轻死罪的特权，只能在流罪以下例减一等。由此可见，唐朝时的减轻刑罚适用的原则正是在其刑罚“笞、杖、徒、流、死”的体系中完成的。

(三)死刑在刑罚结构中的变化

从我国刑罚结构历史发展中不难看出，死刑在我国古代始终是一项非常重要的刑罚措施，在历史发展中体现出两极化的发展趋势。一方面在死刑的方式上，死刑的执行从早期的脯、醢等残酷的方法渐渐定型为封建时期的斩、绞两类，至宋以后又加上凌迟刑，而至清朝时，又将不是必须立即执行死刑的犯罪设定斩监侯和绞监侯两类可以经秋审后改判其他刑罚的方式，表现出死刑方式的不断轻缓化的发展趋势。但另一方面在死刑的设定数量上则体现出不断上升的趋势。据沈家本考证，我国死刑之数为夏朝200、西周初期500、穆王时期200、汉朝武帝409、唐律233、宋律233、元朝135、明朝282、清朝813。［4］从整体趋势发展看，统治者对死刑的依赖是不断上升的，这其中还不包括古代社会中诸多特别法规对死刑的规定。

我国传统刑罚结构的设置是在当时的立法思想和刑法适用原则指导下构建的，适应了当时的法律实践，为当时国家的稳定和繁荣提供了坚实的保障。在我国现阶段，现有的主刑是由“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑”五种刑罚构成的刑罚结构，在刑罚设置上形成了轻重有序的刑罚体系。但在我国刑罚适用和执行过程中，由于减刑、假释在实践操作中的很多弊端使我国长期自由刑和生命刑之间不能有效衔接，从而导致生命刑的过度适用，即形成“生刑过轻，死刑过重”的刑罚适用缺陷。因此，若要实现死刑在我国减少适用直至废止，其中不可忽视的内容即是无期徒刑的真正实行，而不是“打折”的刑期，只有形成轻重有序的刑罚结构体系，才有可能找到取代死刑的刑种，才有可能获得民众的真心支持。吸取我国古代刑罚结构设置与其刑法适用原则密切配合的经验，在我国现阶段刑罚结构改革时亦应配合我国的刑法原则以及刑事政策的需要在立法和司法中设定轻重有序的刑罚结构。

［1］梁根林.刑罚结构论［M］.北京:北京大学出版社，1998:11.

［2］乔伟.五刑沿革考:上［J］.山东大学学报:哲学社会科学版，1988(4).

［3］沈家本.历代刑法考［M］.北京:中国检察出版社，2003.

［4］徐忠明.古典中国的死刑:一个文化史与思想史的考察［J］.中外法学，2006(3).