反垄断行政诉讼中的若干问题探析

文 / 王岩

反垄断行政诉讼中的若干问题探析

文 / 王岩

在我国，与反垄断有关的行政诉讼主要表现为两种形式：一是对行政机关的反垄断执法行为提起的诉讼，即反垄断行政诉讼；二是对行政垄断提起的诉讼，即反行政垄断诉讼。本文拟对人民法院审理反垄断行政执法引发的行政案件中可能遇到的实体和程序问题做一探讨，以期对今后的审判实践能够有所裨益。

反垄断行政诉讼；实体问题；程序问题

在我国，与反垄断有关的行政诉讼主要表现为两种形式：一是对行政机关的反垄断执法行为提起的诉讼（以下简称“反垄断行政诉讼”）；二是对行政垄断提起的诉讼（以下简称“反行政垄断诉讼1. 行政垄断是指我国行政机关或者其授权的组织滥用行政职权排除、限制竞争的行为。此次行政诉讼法的修改将其也纳入了行政诉讼的受案范围。”）。本文研究的对象特指第一种形式——反垄断行政诉讼，即公民、法人和其他组织认为其他经营者在从事的经济活动中存在垄断行为，经我国反垄断行政执法机关调查核实，因对行政机关作出的处理决定不服提起行政诉讼，人民法院依法审理该类案件并作出裁判，保障经营者权益的活动和制度。笔者本文拟对人民法院在审理反垄断执法引发的行政案件中可能遇到的实体和程序问题做一探讨，以期对今后的审判实践能够有所裨益。

一、反垄断行政诉讼的被告

依照《中华人民共和国反垄断法》2. 2007年8月30日第10届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过，2008年8月1日起施行。（以下简称《反垄断法》），我国反垄断机构分为两个层次即反垄断委员会和国务院反垄断执法机构。其中，国务院反垄断执法机构具体负责反垄断执法，而反垄断委员会不具体执法，主要负责组织、协调工作，因此不能成为反垄断行政诉讼的被告。3. 反垄断委员会由国务院设立，《反垄断法》第9条规定了反垄断委员会的职责：具体负责组织、协调、指导反垄断工作，研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等等。商务部、国家发展改革委员会、工商总局是主要的反垄断执法机构。根据工作需要，上述三个机构还可以授权省、自治区、直辖市级人民政府相应部门进行反垄断执法。 经营者或利害关系人对上述反垄断执法机构作出的行政行为不服提起行政诉讼，应以做出行政行为的机构为被告。

（一）垄断协议和滥用市场支配地位4. 垄断协议，是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。滥用市场支配地位，又称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的滥用市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。滥用市场支配地位的表现形式有：不正当的价格行为、差别对待（主要指价格歧视）、强迫交易、搭售和附加不合理交易条件、掠夺性定价、独家交易（又称排他性交易）。

根据执法权限分配，国家工商行政管理总局和经授权的省、自治区、直辖市工商行政管理局负责垄断协议、滥用市场支配地位这两种垄断行为的反垄断执法工作。具体执法程序包括：工商管理部门在接到举报材料后，核查后作出立案查处的决定，并采取相应的调查措施；涉嫌垄断行为经调查核实后认定构成垄断行为的，工商管理部门应依法作出处罚决定。5. 《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第10条、第22条的规定。上述垄断行为涉及价格部分的调查处理由国家发展和改革委员会和经授权的省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门负责6. 职权依据为《反垄断法》第十二条、《国家发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》、国家发改委《关于反价格垄断执法授权的决定》发改价检[2008] 3509号。。因此，因垄断协议和滥用市场支配地位这两种垄断行为而引发行政诉讼的，其行政诉讼的被告为国家工商总局或经授权的省级 工商局。7. 国家工商总局和经授权的省级工商局的职责权限分工，参见《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第3条的规定。因价格垄断引发的行政诉讼，应列国家发改委为或经授权的省级 价格主管部门为被告。8. 国家发改委与省级价格管理部门的职责权限划分参见国家发改委《关于反价格垄断执法授权的决定》。省级价格主管部门对本行政区内的价格垄断行为具有行政处罚权，对于跨省、自治区、直辖市的价格垄断案件由国家发改委指定牵头办案或者联合办案，重大案件由国家发改委直接查处。

（二）排除、限制竞争的经营者集中9. 经营者集中，是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

经营者集中的效果是双重的：适度集中有利于发展规模经济，提高经营者的竞争能力；过度集中就会形成经营者的市场支配地位，限制竞争，损害效率。后者排除、限制竞争的经营者集中方属反垄断法规制的垄断行为。商务部是受理和审查经营者集中申报的执法机关，审查程序分为：1. 依法申报经营者集中的审查程序。商务部经核查后认为申报义务人提交的材料符合法定要求的，作出立案决定；经初步审查后，商务部应做出是否进一步审查的决定；经进一步审查后，商务部认为构成垄断行为的，在听取经营者抗辩意见后，依法做出是否禁止经营者集中的决定。10. 参见《经营者集中审查办法》第9条、第10条、第14条的规定。2. 未依法申报经营者集中的审查程序。有初步证据证明存在未依法申报嫌疑的，商务部即应立案调查；经初步调查后，决定是否需要进一步调查；经进一步调查认定经营者未依法申报而实施集中的，可给予其罚款处罚。11. 参见《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第7条、第8条第13条的规定。因此，商务部是因排除、限制竞争的经营者集中而引发的行政诉讼的被告。

二、反垄断行政诉讼事实审查和举证责任规则

（一）事实问题审查规则

反垄断行政诉讼遵循我国行政诉讼法，对行政机关认定的事实实行全面合法性审查审查标准，12. 我国对行政诉讼审查标准的规定主要体现在《行政诉讼法》第6条和第69条、第70条中。其中，第6条确立了行政诉讼的“合法性审查标准”。与此同时，第69条、第70条、第72条又规定了合法性审查的七项具体标准，包括：定案证据是否充分、适用法律是否正确、是否符合行政程序、有无滥用或超越行政职权的情形、处理结果是否客观公正、履责是否及时。既包括对程序事实的审查，又包括实体事实审查。程序事实主要是指行政机关作出事实认定所遵循的行政程序，实体事实是指行政机关经过事实调查所作出的判断和结论。行政诉讼法对程序事实的审查标准为符合法定程序，即对事实问题作出认定的步骤必须符合法律规定的程序要件，既不能随意将某一步骤提前或者推后。实体事实审查的标准是证据确凿、充分，这一标准规定的较为模糊，在实践中其具体认定需要运用行政诉讼证明标准。一般而言，除了限制人身自由的行政处罚案件适用“排除合理怀疑”的证明标准外，行政案件采取明显优势证明标准。该标准要求行政机关认定的事实证据是可靠的，而且要较相对人提供的证据具有绝对的优势证明力，无须排除其他可能性。这与国外其他国家的审查标准也是一致。13. 如我国广东和Sigma公司诉美国商务部案，判决参见http://www.uscit.govl. 我国广东公司系出口商，Sigma公司系美国进口商。需要特别指出的是，人民法院在审理与贸易有关的反垄断行政案件14. 在行政案件的分类中，该类案件属于国际贸易行政案件的范畴。时，因该类案件涉及大量国际贸易领域的专业知识和政策规定，与普通行政案件相比，在事实问题的审查上可采取有限审查的原则。即人民法院可仅基于行政机关提供的案卷记录进行合法性审查，而不再对案件事实重新进行认定。只要行政机关提供的案卷记录能够合理地推导出行政机关最后的认定结论，法院就应当认定涉诉行政行为事实认定部分是正确的。这一审查规则即为“行政记录原则”，或称为“案卷排他原则”。15. 2003年施行的《最高人民法院关于审理反倾销（反补贴）行政案件司法解释》第7条首次对行政记录原则予以规定确认，行政记录原则成为人民法院对国际贸易行政案件事实问题的审查标准。这一审查原则的确立一方面可以促使行政机关增强程序意识，遵循先调查取证，后进行裁决的行政程序；另一方面可以促使相对人增强证据意识，合法、合理地主张权利。此外，行政记录原则还有利于行政机关和司法机关各自发挥其职能优势16. 由于反倾销行政案件的复杂性，反倾销执法机关行政执法机关相较于法院在执法力量、专业人才储备和执法经验等方面都明显胜出，在证据的收集和事实认定上均具有优势，而法院在法律适用的审查上则更具有优势。。我国行政诉讼法及其解释虽然未对依照行政记录进行事实审查的原则作出明确规定，但是条文中由行政机关承担主要举证责任的要求亦从侧面体现了这种精神。

（二）举证责任分配规则

由行政机关对具体行政行为的合法性承担举证责任是我国行政诉讼举证责任分配的一般规则。行政诉讼法确立的是结果责任意义上的举证责任，即如果行政机关不能提供充分的证据证明其行为的合法性，就要承担败诉的风险。这种举证责任的分配主要考虑到行政法律关系的特殊性，行政机关处于优势地位，其享有行政执法权更容易收集证据，举证能力也更强一些，由其承担举证责任更有利于案件事实的查明。根据“先取证，后裁决”原则，在行政诉讼中，如果行政机关不能就行政程序中认定的事实提供充分的证据加以证明，或者提供的证据是在作出具体行政行为之后收集到，均不能作为人民法院认为被诉具体行为合法的依据。

但是，考虑到实践中可能出现的特殊情况，行政诉讼法也对原、被告举证责任分配做了例外规定。如，原告在诉讼中提出了行政程序中没提出的证据和反驳理由，行政机关可就其提供的新证据和反驳意见收集证据；被告提供的证据存在形式瑕疵，为了排除疑点可要求被告补证；此外，对于当事人没有争议，但案件事实涉及国家、公共利益或他人合法权益，法院也可依法要求双方当事人提供证据等。

根据“法无禁止即可为”的原则，垄断行为人既可以选择请求行政机关介入调查处理，又可不经行政程序直接提起民事诉讼。

三、反垄断行政和民事双轨救济的竞合与冲突

解决反垄断行政与民事救济竞合冲突问题，是解决反垄断民事和行政诉讼程序交叉竞合问题的前提。从《反垄断法》第50条的规定来看，该法并未明确规定行政前置是提起民事诉讼的前提条件，亦未禁止利益受损方直接提起民事诉讼。17. 《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，应依法承担民事责任。对此，学界曾存在两种不同的观点：一种观点认为需行政前置，即只有在反垄断执法机构对是否构成垄断行为进行认定之后，当事人方可提起民事诉讼；如果上述认定结论正经行政复议或诉讼，需根据复议或诉讼结果再启动或者恢复民事诉讼。这种观点与新加坡的做法较为相似，18. 新加坡的做法是：在行政程序结束之前，私人不能提起诉讼，如果存在复议，则必须等到最终的复议结果；如果没有发现违法，则不能提起民事诉讼。主要考虑到了垄断认定的专业性和政策性，由专门机构认定可避免标准和结论上的混乱。19. 史际春：《反垄断法理解与适用》，中国法制出版社2007年版，第305页。德国、日本、新加坡等国家规定行政前置程序，如日本《垄断禁止法》第26条第1款规定了损害赔偿请求权的诉讼主张限制，非于公正交易委员会做出有关的劝告审决、同意审决、审判审决或者责令缴纳课征金的审决后，受害人不能对此主张诉讼上的权利。另一种观点认为，利害关系人可不经行政程序，直接提起民事诉讼，20. 同美国做法，无须行政前置程序。依据美国法律规定任何反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的被发现或有代理机构的的地区向该地区法院提起诉讼。主要理由是：（1）这是法治国家民主司法的要求；（2）行政前置不符合国际惯例，由利害关系人直接起诉更为合理、有效；（3）有利于推进反垄断法的有效实施，受害人身处同一行业，对垄断行为比垄断机构更敏感、更熟悉，民事诉讼能够弥补执法不足，节约行政成本。21. 同注释19，第305—306页。

笔者赞同第二种观点。根据“法无禁止即可为”的原则，垄断行为人既可以选择请求行政机关介入调查处理，又可不经行政程序直接提起民事诉讼，即反垄断行政和民事双轨救济机制。这种双轨救济机制后续在最高法院审理反垄断民事案件司法解释中做了明确的规定。22. 2012年6月1日施行的《最高人民法院审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第2条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”换言之，当事人既可以直接向人民法院提起民事诉讼，又可以在反垄断执法机构作出构成垄断行为的行政决定之后，再向人民法院提起民事诉讼。从国外立法情况来看，取消“行政前置”是发展趋势，许多规定前置条件的国家后来也取消了这一限制。23. 私人提起民事诉讼起初是不被纳入反垄断法实施的主流框架中的。但随着“公法的实施也可保护私益”、“公共事务通过私人执行”等理论与实践的推广，以及私人诉讼的推动，越来越多的国家开始允许并鼓励私人提起反垄断民事诉讼。欧盟、澳大利亚、日本和韩国原来不主张反垄断私人诉讼的地区和国家也开始和美国一样积极支持私人诉讼。但是《反垄断法》考虑不同垄断行为的性质和对国家经济的影响程度也做了例外规定，如《反垄断法》第53条第1款针对经营者集中设定了两种复议前置的情形，即必须先申请行政复议，对复议不服的才能提起行政诉讼。24. 反垄断执法机构根据是否有利于竞争，是否有利于公共利益作出的禁止经营者集中决定、对经营者集中不予禁止的决定、附条件允许经营者集中的决定，利害关系人必须先经过行政复议，穷尽所有行政救济手段，才可提起行政诉讼。当事人直接起诉的，人民法院不予受理，告知其先行申请行政复议。对上述三种行为之外的行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政决定、行政审批等，由相对人可以自由选择或行政复议或行政诉讼。

在反垄断行政和民事双轨救济制度下，这就存在行政救济程序与民事诉讼程序竞合的问题。如对反垄断执法机构正在调查的涉嫌垄断的行为，或者行政程序认定不构成垄断，当事人能否提起民事诉讼？当事人先行提起民事诉讼，能否再启动行政程序要求向反垄断执法机构就涉嫌垄断行为进行调查？

针对上述两种程序衔接的问题，既然《反垄断法》允许行政调查程序与民事诉讼程序双轨并行，因此，不管在行政程序中，还是在民事诉讼程序中，权利人均可依法另行启动民事诉讼或者行政程序充分寻求救济。25. 有的学者以是否依据反垄断执法机构做出的调查结论提起民事或者行政诉讼，区分为跟进诉讼和单独诉讼。对于两种程序同时并行，民事诉讼应否中止的问题，笔者走访了部分法官，主要有两种不同的意见：一种意见认为，原则上可不中止民事诉讼。因为行政程序不是提起反垄断民事诉讼的前提。但是实践中是否中止可区分不同情况，对一些行政程序刚开始启动，且案情简单的垄断行为，当事人又有充分证据证明自己受到损害，法院不应中止民事诉讼程序。而对一些判断行为是否违法难度较大，或者行政程序进展到一定程度的案件，法院可视情况决定是否中止。此时，法院应当通知反垄断执法机关，可以要求其就本法的适用或其他必要事项提供意见。反垄断法执法机关也可在法院许可的情况下，主动就上述事项陈述意见。另一种意见认为，反垄断执法机关对是否构成垄断的事实认定部分更加专业，从程序协调以及节省资源的角度而言，为防止行政和司法对同样的案件做出不同的结论，法院的民事诉讼程序应当中止。民事诉讼程序需等到行政复议或诉讼等行政救济程序全部终结后再恢复。

笔者认为，由于反垄断领域的专业性、政策性和技术性较强、行政机关在这方面储备了较多的专家和技术人才，拥有一定的办案经验，能够及时掌握相关信息，因此对行政执法事实认定上更具有优势。相比之下，法官由于受人、财、物等客观条件的限制，且在案件数量和审理力量对比悬殊的情况下，立案受理相关民事案件分析甄别后，再作出是否中止程序的决定，不仅耗费了较多的资源和精力，也不利于纠纷的及时解决。相反，法院在受理当事人起诉之后，如果发现其同时在进行行政救济程序，可作出中止审理的裁定。在行政救济程序全部完结后，法院重新恢复相关民事案件的审理，不仅可以避免因信息不对称或者相关业务知识理解认知不一致导致的与行政机关处理结论上的冲突，而且有利于主审法官快速抓住争议焦点和审判要点，对重点和焦点问题展开全面审查，从稳妥、正确地作出裁判结论。

四、反垄断民事诉讼和行政诉讼程序的竞合

垄断行为会同时引发民事和行政法律关系，其纠纷的解决也会呈现民事和行政诉讼关联、交织的状态，这类案件在司法实践中被称为“民行交叉案件”26. 民行交叉案件，是指在案件审理过程中，同时存在需要解决的行政争议和民事争议，两种争议的内容具有关联性、处理结果互为因果或互为前提的案件。。比如在行政调查程序终结后，因同一垄断行为，受损害者以垄断行为人为被告向法院提起民事诉讼，而在该民事诉讼之前、之后或者同时垄断行为人又以反垄断执法机构或复议机关为被告提起行政诉讼。这里存在民事和行政诉讼孰先孰后的问题。在反垄断民事诉讼中，经营者的行为是否构成垄断是正确解决民事争议的前提。此时，反垄断执法部门作出的是否构成垄断的认定结论就成为民事诉讼的先决问题。

大陆法系国家和我国台湾地区对于行政行为先决问题的解决方式，可以归纳为以下几种：

1. 对于无效行政行为，民事诉讼可以否定其效力。

2. 对于无效行政行为以外的其他行政行为，主要可概括为三种做法：（1）法、德、奥等多数国家的做法：民事法院均无权对行政行为的效力问题作出判断，只能中止民事诉讼，由当事人向行政法院提起行政诉讼或者将行政行为的效力问题移交给行政法院解决；27. 在大陆法系，大多数国家在普通法院之外设立行政法院处理行政诉讼案件，而普通法院则负责审理民事案件。在法国对于暴力行为以外的行政行为，无论是行政条例还是行政处理，普通法院均无权判断其合法性，必须由行政法院裁决。在德国，民事法院遇到行政诉讼的先决问题时，必须中止文案民事诉讼，将有关先决问题送交行政法院裁判。主要理由是管辖权的相互尊重。参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第595页。（2）日本的做法：在行政行为的效力被撤销之前，法院在民事诉讼中不得作出与该行政行为效力相矛盾的判决。28. [日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第95页。（3）我国台湾地区的做法：民事法院是否可以判断行政行为的效力，取决于行政行为效力问题在进入民事法院之前是否已诉至行政法院。如果行政法院已经先于民事法院受理该争议，则民事法院应当中止民事诉讼，否则民事法院可以迳行对行政行为的效力作出判断。29. 台湾“行政诉讼法”第12条规定：“民事或行政诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。”

在我国大陆，如果行政行为的效力构成民事诉讼解决的前提，对这一问题的解决思路是原则上应先中止民事诉讼。主要理由为：每个审判业务庭的审判权限不同，法律亦未规定民事诉讼可对行政争议附带审查的情形，行政行为的效力只能行政诉讼来确定。30. 《行政诉讼法》倒是对部分行政裁决案件可以采取行政附带民事诉讼的审查方式做了明确规定。《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”而且反垄断执法机构作出的是否构成垄断的处理决定，是行政机关对有关事实进行全面调查，并结合相关专业知识进行综合判断得出的结论。该行政行为具有公定力，非经法定程序不能否定其效力。因此，在审理反垄断民行交叉案件时，还应遵循“谁前提，谁优先”的原则，当作为先决问题的行政行为处于行政诉讼程序时，应中止民事诉讼程序，待行政争议解决之后，再恢复民事案件的审理。31. 如宋治安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权民事案件，载最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报最高人民法院公报典型案例全集》，警官教育出版社，第743页。而在实践中困惑最大的是，民事诉讼发生时，行政行为尚未进入行政程序或行政诉讼程序对其效力进行确认，法院应该如何处理法律未有明确规定。笔者认为，法院对此情形的处理可以借鉴法、德、奥等国家的相关制度，当垄断引发的民事纠纷进入法院之后，法院应一律中止民事诉讼程序，由当事人就相关先决问题请求有权行政机关或提起行政诉讼先行解决，待先决问题解决后，在重新恢复民事诉讼程序。32. 如前所述，由于反垄断执法专业性、技术性很强，反垄断执法机构所作的决定和认定的事实具有较强的权威性。在经营者集中这专业性更强、对国民经济影响更大的领域内，我国《反垄断法》还专门规定了复议前置程序。在司法领域，国外立法广泛承认反垄断执法机构所作的事实认定对于法院具有拘束力。在我国，除有相反证据证明外，法院对反垄断执法机构所作认定的事实也是给予尊重的。

反垄断民行交叉案件的审理，应遵循“谁前提，谁优先”的原则。当作为先决问题的行政行为处于行政诉讼程序时，应中止民事诉讼程序。

THE DISCUSSION OF THE ANTI-MONOPOLY ADMINISTRATIVE LITIGATION WANGYAN

In China, There are two forms related to administrative litigation about anti-monopoly. The f rst is the litigation revolved around the antimonopoly action enforce the law which is made by the administrative or gans, that is to say the anti-monopoly administrative lit igation. The second is litigation revolved around the administrative monopoly, that is to say the anti-administrative monopoly litigation. This paper mainly discusses the substantive and procedural issues of the anti-monopoly administrative litigation of international trade disputes arising from the trials of cases, which provides a valuable reference to the trials of the anti-monopoly administrative cases.

Anti-monopoly administrative litigation; Substantive issues; Procedural issues

王岩，华东政法大学博士研究生，上海市高级人民法院审判员。