挪用公款罪三疏两议

鲍新则

(华东政法大学法律学院，上海200042)

一、挪用公款罪中“归个人使用”的形式和实质辨析

根据《刑法》第384条：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用”至此是挪用公款罪的行为方式，之后“进行非法活动的”或者“挪用公款数额较大、进行营利活动的”或者“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”是“使用”的具体内容。“这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据”［1］。2002年全国人大常委会关于挪用公款罪立法解释中的“归个人使用”其实是为了修正以前司法解释“归个人”还是“归单位”的纷争，而将重心建构在挪用的方式上。将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，即“个人→个人”；以个人名义将公款供其他单位使用的，即“个人→单位”；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，即“个人→单位”。故在“归个人使用”中是不存在“单位→单位”这种犯罪模式的。在形式主义的观点中，超越职权范围的以单位名义来实施的挪用行为应当被作为一种滥用职权的行为而不是挪用公款的行为。“只有进行形式主义的理解，才能够将‘以个人名义’与‘以单位名义’作出协调性的界定”［2］。

有观点认为，“只有既为了私利又以个人名义将公款挪用给其他单位使用的，才属于‘归个人使用’，这就把为了私利而以本单位名义将公款挪用给其他单位使用的行为，不算作‘归个人使用’，从而不适当地缩小了既侵害职务廉洁性又侵害公款使用权行为的犯罪化范围”［3］。“归个人使用”理论上存在四种类型，即个人决定以个人名义，个人决定以单位名义，单位决定以个人名义，单位决定以单位名义。第一种对应立法解释的第一项和第二项，第二种对应司法解释第三项，且须谋取个人私利，第四种不能以挪用公款罪论处。争议较大的是第三种类型，如单位为逃避债务，决定将单位公款移至个人账户，个人随后将这笔公款进行证券投资等活动的，能否追究个人挪用公款的刑事责任?笔者认为，不能构成挪用公款罪，因为行为人没有挪用公款的客观行为，而挪用公款的主体是单位，个人在这里充当了公款保管人的角色，拒不退还可能构成侵占罪，而将该笔公款作为筹码进行营利活动是民法上的不当得利，如进行违法、犯罪活动以从事相关活动内容追究刑事责任。综上，对“个人决定”可以作实质解释包括在职权范围内和超越职权范围外决定，禁止性规范才不可以作不利于被告人的扩大解释，显然这不属于禁止性规范；“以个人名义或以单位名义”只能进行形式解释，因为后者要求谋取个人私利，而前者无上述要求。

周光权教授指出，“在单位的有关人员作为单位成员参与单位集体决策，与单位其他成员一起决定或同意将公款挪出的场合，不属于利用职务上的便利条件挪用公款”［4］。笔者认为这一结论是妥当的。但此处如何区分“单位决定为了单位利益”和“个人决定以单位名义谋取私利”两者之间的界限，则可以借鉴2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八项：挪用公款转化为贪污的认定中2和3的规定。虽然该项是通过描述客观行为来推定非法占有目的，但我们可以进行正面理解，即单位决定挪用公款后没有采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，将所挪用的公款按规定入账，使所挪用的公款已在单位财务账目上反映出来，或者将所挪用的公款作为单位福利分发给个人的，不宜以挪用公款罪论处。现代通讯信息十分快捷和方便，既然单位决定为单位谋取利益，必然能够在单位的财务账目上得到体现，即使之后这笔公款流向扩大经营或者私分给个人都是有据可查，经得起推敲和检验的。对比个人决定以单位名义谋取私利的挪用行为，行为人对公款必然采取秘密手段将单位有关账目填平，而私利就通过其他渠道进入个人账户，相比于盗窃被害人一只鸡而言，这是一种“借鸡生蛋”、“扣蛋还鸡”的行为模式，民法上蛋还是所有权人的自然孳息，但涉及到一般等价物公款的范畴就是刑法调整的法律关系。

二、挪用公款罪中“挪”和“用”的关系

挪用公款罪侵犯的对象毫无疑问是公款，公款者专款专用也，其中很大一部分是纳税人的钱，而国家工作人员随意动用纳税人缴纳给国家的税款，普通公民的感情是接受不了的，长此以往，社会契约论的大厦将轰然倒塌，公民和国家之间的信誉和信任将荡然无存，这一颠覆性的后果是不堪设想的。国家工作人员职务行为的廉洁性只是我们人为赋予挪用公款罪主体的道德标准，从与挪用资金罪的对比中就不言自明了，难道公司、企业或者其他单位工作人员就没有职务行为的廉洁性吗?还有一种观点认为该罪侵犯的客体是公共财产的占用权(占有和使用)。诚如上述，既然本罪的犯罪对象是公款①切不可望文生义将挪用公共财物变卖之后的价款理解为公款，这一不利于被告人的扩大解释违反罪刑法定原则，该原则的实质是有利于被告人。，行为人通过职务上的行为将公款据为己有之际已然实现对公款的支配权，占有和使用是支配公款的题中应有之义，如果始终纠结于此罪犯罪客体，则公款的权能岂止占用权?“我国刑法上的挪用公款罪侧重于详细解释‘用’字的立法现状无法反映挪用行为本身的含义和特征，司法中也在不断修正重‘用’轻‘挪’的挪用公款罪的犯罪构成”［5］。“行为人挪用公款归个人进行一般性使用的，主要应考虑挪用的时间，不论行为人出于本人的意志还是意志以外的原因，只要挪用公款未超过三个月的，就不构成犯罪；如果挪用公款已超过三个月的，应根据是否出于行为人本人的意志分别定犯罪中止或犯罪未遂”［6］。

笔者对上述见解不敢苟同，论者在超过挪用时间构成中止和未遂区分的标准上也语焉不详、一笔带过。挪用公款罪每一类用途的构成要件要素均不同，其下设挪用公款进行非法活动，刑法条文没有数额较大和占用时间的要求，但司法解释②1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，下文立案数额均出自该条款。以5000至1万元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款进行营利活动，数额较大的起点是1万元至3万元，没有占用时间的限制；挪用公款进行其他活动(营利和非法除外)，数额较大的起点也是1万元至3万元，时间条件是三个月。司法解释中的营利活动和非法活动已经涵盖了行为人可能挪用公款的所有犯罪目的，诚然营利活动的对立面是非营利活动，但人都有趋利避害的本性所使然，难怪司马迁一语中的地指出“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。

普遍认为经济学的前提是理性人假设，法学的逻辑起点又何尝不是理性人假设，就刑法而言，法条中已经明文规定将未满14周岁的人、完全不能辨认和控制自己行为能力的人以及正当防卫的当事人排除在犯罪圈外。在理论上挪用公款进行非营利活动是难以想象的，也不符合理性人假设，但不排除在司法实践中，有江湖救急之需挪用公款为他人雪中送炭等情况的发生，需要注意的是“雪中送炭”行为已经被规制在第三种模式中，即立法者同样考虑到为了缩小打击面，在第三种模式的构成要件要素中增加了超过三个月未还这一限定性条件。2003年司法解释第七项挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定印证了这一思路，即挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

非法活动的反面是合法活动，但行为人挪用公款绝大多数从事合法活动中的营利活动，这一思路与第二种立法模式是一脉相承的。第一种和第二种立法模式是不存在未遂和中止形态的，既然我们认可营利活动和非法活动是该罪的构成要件要素，那必须有以上两种活动形式或内容的出现，才能构成该罪的既遂。由于近年来受德国刑法学思潮的影响，国内刑法学界越发达成共识，即犯罪论的逻辑起点是实行行为。其实可以将上述两种活动视为是挪用公款后产生的结果，当构成要件中有结果要素的规定，行为人的主观罪过形式是一种概括故意，即对挪用公款是直接故意，进行以上两种活动是需要结果来证明的未必(间接)故意。

立法者在前两种模式下增加了一款“兜底”模式，即挪用公款数额较大、超过三个月未还的。对于所谓挪而未用，或者挪用公款之后主动放弃或被动放弃使用，或者江湖救急等营利和非法活动之外的情形都可以纳入第三种模式中，但法律设定三个月的硬性标准，并且公款从单位划出的时间在银行账户上也是固定的；分几次划出的，以最后一次划出的时间为准；行为人在三个月内平账的，依然可以在所属银行的单位账户上找到根据，故只要行为人有如实如数还款行为，且钱款在单位账目上显示出来，应认定行为人已经归还。所以，第一种和第二种模式下的中止和未遂形态可能触犯第三种模式，法律不是为发现犯罪而设置，是为规制(规范和制裁)犯罪应运而生的。

三、挪用公款罪中的共同犯罪

1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。在自然人单独犯罪中，挪用公款罪是特殊主体的犯罪，单位亦不能构成挪用公款罪，但纵观贪污罪、受贿罪和非国家工作人员受贿罪中有关共犯的规定，在上述共同犯罪中国家工作人员和非国家工作人员可以构成只有国家工作人员才能构成的犯罪，而这一立法上的指导思想是在共同犯罪中身份是可以借用的。

诚然，将有身份者和无身份者共同认定为有身份者才能构成的罪名，第一，符合想象竞合犯的原理，我国刑法分则很多罪名在客观行为方式上几乎一模一样，区别仅是一般主体还是特殊主体，而在法定刑的设置上，特殊主体罪名的法定起点刑和最高刑较一般主体构成的罪名偏重；第二，统一认定便于司法机关在实践活动中定罪量刑，贪污罪的司法解释表述为按照主犯的性质定罪量刑，如果双方各自分别利用职务上的便利的，分别定罪量刑，而非国家工作人员受贿罪的司法解释规定按照实行犯的标准定罪量刑，分别利用各自的职务便利的，按照主犯的性质追究刑事责任，该款对非身份犯有从重的立法倾向。

贪污罪的司法解释是以共犯人在共同犯罪中的作用为主要依据，而非国家工作人员受贿罪的司法解释是以共犯人在共同犯罪中的分工为主要标准的。及至挪用公款罪的司法解释却采用了模糊立法的方式，我们不难发现，挪用公款罪共犯中的非国家工作人员是不可能利用职务上的便利实现该罪的全部构成要件的，故非身份者在该罪中只能是教唆犯或帮助犯。但这里值得讨论的是挪用人明知的公款用途和使用人明知的内容不一致的情形。针对挪用人以为是营利目的，使用人实际上是非法目的或挪用人以为是非法目的，使用人实际上是营利目的的场合，由于非法活动和营利活动的数额起点不一，而两者构成共同犯罪是不存在异议的，笔者认为应以挪用人利用职务上的便利占有公款的行为联合使用人实际从事的活动综合认定，换言之，使用人实施营利活动，以1万元起算，使用人从事非法活动，以5000元起算。挪用人对公款的用途是未必故意，使用人对公款的用途是直接故意，最终以使用人的行为定夺均不违背挪用人的意愿。

同理，挪用人以为是营利或非法活动的目的，而使用人实际从事其他活动，数额较大，超过三个月未还的构成挪用公款罪的共同犯罪。由于单独自然人犯罪的入罪条件中有数额较大和超过三个月未还的条件，比较复杂的是挪用人挪用公款数额较大，且在三个月内归还公款，使用人却从事营利或非法活动的情形。如甲向乙谎称为亲人治病需借用公款20万元，乙信以为真挪用20万元给甲，甲将此笔款项用于扩大生产经营，获利5万元，在1个月后归还。有观点认为此时乙是挪用公款罪的间接正犯［7］，虽然甲的行为缺乏挪用公款罪的构成要件要素，但甲和乙在共同故意挪用公款这一事实上是互相知晓的，而乙的行为是甲挪用之后使用行为的延续。强调参与人之间的违法连带性，并不意味着各参与人之间不存在违法性的量上的差异和责任的个别作用。“所以，共犯的成立与处罚不可混同。换言之，在违法的层面上将某一违法结果归责于各参与人而肯定共同犯罪成立的场合，有的参与人可能因为违法性程度低或者责任情况的差异，不承担罪责或者承担较轻的罪责”［8］。

与此同时，98年司法解释第二条也规定：挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过3月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。上述甲和乙构成挪用公款罪的共同犯罪，但甲和乙入罪的事由不同，这也符合我国刑法总则对共同犯罪概念中“故意”是对危害结果的明知而不是刑法分则具体罪名中对行为方式、内容或对象等的明知。

四、挪用公款罪中的“转化”规定

2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中(八)挪用公款转化为贪污的认定：1．行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分；2．行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；3．行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；4．有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。这一司法解释暗含存在转化的贪污犯这一情形。而张明楷教授认为，“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。换言之，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成”［9］。

司法解释仅从主观罪过形式和客观结果来推定行为人非法占有公款的故意，但忽略了两罪在客观行为上的差异。该规定只强调两罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的，但两罪在客观行为方面也存在诸多不同，贪污是侵吞、窃取、骗取或者用其他手段非法占有财物，与侵犯财产罪中的侵占、盗窃、诈骗等仅是犯罪主体的差别，而挪用公款与借用公款最主要的区别在于是否经过批准，两者都有归还公款的义务；如若不归还前者可能构成挪用公款罪，后者可能涉嫌渎职犯罪或行政责任。

陈兴良教授将转化犯分为标准的转化犯(罪与罪之间的转化)和拟制的转化犯(从非罪向罪的转化，应该称之为准犯)。他进一步指出，准犯的性质是对不完全符合标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处，从而解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。而转化犯的性质是对实施此罪时出现超出这一犯罪的主客观构成事实，而完全吻合彼罪的构成要件，从而以彼罪论处的情形。纵观司法解释规定的四种转化行为，并非均属真正意义上标准的转化犯。

第一种携带挪用的公款潜逃的，属于不可罚的事后行为，法律对行为人没有期待可能性。携带挪用的公款逃跑与贪污罪的构成要件不吻合，而司法解释却将这一行为拟制为贪污罪，法律拟制是立法者的权限，司法者擅自僭越立法者的职权范围，对国民的预测可能性造成极大的信任危机。况且盗窃、诈骗或抢夺后潜逃的并不转化为抢劫罪，不能因为公款的性质就任意上纲上线将此一行为先推定为具有非法占有目的，从而构成贪污罪。

第二种和第三种行为符合贪污罪的构成要件。“行为人利用职务之便利以侵吞、盗窃、骗取等方式非法占有公款，具体地表现为行为人在非法占有公款时不会留下对证实贪污有关键意义的证据，即占有公款行为具有秘密性”［10］。两者只是在掩饰行为和取得公款的顺序上有所不同，贪污是先秘密掩饰后取得公款，而此处的挪用公款是先取得公款后秘密掩饰，但两者殊途同归都符合贪污罪的构成要件。此时主观上的非法占有目的已经寄寓于客观行为中，故这两种情形属于标准的转化犯。

第四种有能力归还而拒不归还，并隐瞒公款去向的。此一规定似乎变相鼓励行为人肆意挥霍公款反而法定起点刑轻于贪污罪或者顶多与贪污罪处罚相当。《刑法》384条和98年司法第五条规定，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。进行非法活动不存在数额巨大，只有情节严重；进行营利活动或超过三个月未还数额巨大的标准是15万元至20万元，而贪污10万元以上的处十年以上有期徒刑或无期徒刑。如甲挪用公款12万元有能力归还而拒不归还，并隐瞒公款去向的，构成贪污罪，处十年以上有期徒刑，但甲将12万元公款挥霍殆尽只构成挪用公款罪，属情节严重，处五年以上有期徒刑。此外，拒不归还与隐瞒去向是认罪态度的表现，不能因为被告人拒绝与司法机关配合调查就随意出入他罪甚至加重行为人的刑事责任。“既然如实供述是一项法定的从轻甚至减轻处罚的情节，那么不如实供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受这种从宽的待遇，而应当按照基准刑量刑”［1］。1997年刑法修订后最大的亮点是将罪刑法定原则这一舶来品首次在刑法典中予以明文规定，并且废除了曾经我们引以为豪的类推解释，但该司法解释中的第一种和第四种所谓的转化行为明显带有类推解释的滥觞和残留。

五、挪用公款罪中的数额认定

由于挪用公款罪行为方式的多样性导致司法实践中如何认定公款的数额一直是困扰实务界的难题，笔者通过案例的方式逐一进行剖析。根据98年司法解释的规定，挪用公款进行营利活动或超过三个月未还的，以最低标准1万元为“数额较大”的起点，挪用公款情节严重的包括“数额巨大”以15万元为起点；挪用公款进行非法活动的以5000元追究刑事责任，5万元以上的属于情节严重的情形之一。

例1：甲挪用公款3000元用于非法活动，6000元进行营利活动，挪用公款4000元进行其他活动，且均超过三个月未还。对此，应认定甲挪用公款13000元进行其他活动，构成挪用公款罪。刑法条文是按照公款用途的风险依次递减排序的，而风险大小又取决于实际的使用途径。换言之，挪用公款罪下设的三种公款用途构成法条竞合，诚如上述所言，该罪其实可以被拆分成三个子罪名，因此在认定数额时，优先着眼于非法活动的数额，如果该数额符合入罪门槛，直接以挪用公款进行非法活动定罪量刑，后续的挪用数额可以作为量刑情节，这亦是法官行使自由裁量权的幅度范围，不然我们的法官形同虚设。而本例中非法活动的入罪标准不符合，就将其视为营利活动的数额与实际进行营利活动的数额相加符合营利数额的标准就构成挪用公款罪，如果依然不满足退而求其次将前两者的总和视为进行其他活动，与超过三个月未还的情形相加符合入罪门槛的构成挪用公款罪，本例即如是。

例2：乙挪用公款4000元用于非法活动，5000元进行营利活动，都三个月内归还，6000元进行其他活动，超过三个月未还，依然构成挪用公款15000元进行其他活动。首先，非法活动的起点刑不符合；其次，与营利活动相加之后的数额也不满足营利活动的入罪标准，而且都在三个月内归还，似乎不能与超过三个月未还的6000元相加，否则与例1相比对例2中的被告人不公平。行为人在实际使用途径的选择上是一种概括故意，仅就非法活动和营利活动不存在时间的限制，其他活动要求超过三个月未还这一构成要件要素在立法上是为了限制和缩小该罪的打击范围。然而，行为人的使用途径一旦是混合模式，在司法上我们不能放任不管、听之任之。立法上的规定是单一模式下的限制条件是兜底条款，而在司法上复合模式下的挪用公款实际上已经将第三种模式视为第一种和第一种模式的预备行为或者说未遂行为，不然将成为立法的空白地带。

一言以蔽之，重行为的数额可以计算在轻行为的数额内。此处要注意三点：第一，在司法上，混合行为不受超过三个月未还的影响，数额累加，数额巨大的适用情节严重的法定刑，但需要特别提醒的是该罪的数额分类只有较大和巨大，没有特别巨大这一法定刑档次，故不存在所谓数额特别巨大适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑法定刑的说法；第二，三类实际使用途径在认定上应“先局部后整体”，换言之，非法活动4000元，营利活动12000元，其他活动6000元，优先认定挪用公款12000元进行营利活动，构成挪用公款罪，而剩余的10000元属于量刑情节；第三，如果混合行为中的其他活动在三个月内已归还，不应再次将该笔数额计算在其他活动中。如：非法活动3000元，营利活动5000元，其他活动8000元，在三个月内归还内8000元的，则该行为人不构成犯罪，在三个月内归还6000元的，符合其他活动1万元的入罪标准，构成挪用公款罪。

98年司法解释第四条：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后此挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。司法解释的观点是“挪用总数-归还总数=未还数额”，此外还有累计计算数额说、末次挪用数额说、实际使用数额说、可能全部清偿的观点①累计计算数额说是中国人民大学法学院肖中华教授的观点。末次挪用数额说参见毛晓玲《多次挪用公款数额认定质疑》，《上海检察调研》1999年第3期。实际使用数额说参见刘金林、于书峰《多次挪用公款的数额计算》，《中国刑事法杂志》2005年第1期。可能全部清偿的观点参见周琪《以后次挪用的公款归还前次挪用数不应以案发时未归还的实际数额认定》，《检察日报》2004年第3期。。“以罪刑均衡原则为标准，多次挪用公款并以后次挪用款项归还前次挪用款项的数额计算标准应严格区分挪用款的目的和用途，并将“归还”和挪用时间作为量刑情节”［11］。

综上，司法解释还是兼顾了理论与实际，累计计算从单位损失的角度而言有重复评价的嫌疑，容易导致实际施加行为人的刑罚量远远大于行为造成的损害结果。末次挪用数额论缺乏理论依据，并有客观结果归罪的倾向，没有充分兼顾到犯罪人的整体行为。质疑声的担忧是多虑的，如果全部还清就很难在实践中被查处，此时刑法也没有必要将触角前置于国家工作人员的违规行为，毕竟违法行为和犯罪行为不仅有量的程度，还有质的区别，而在司法实践中被彻查往往是亡羊补牢仍有漏洞的案件，并且未归还的部分肯定高于或等于此前任何一次挪用公款的数额，故司法解释的规定是合理的。需要特别指出的是这种归还相抵扣的行为仅限于进行其他活动，如果涉嫌非法活动或营利活动，数额仍应累计计算，已经归还的公款数额可以作为量刑情节。

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