从越南打砸抢烧事件看我国对外投资保护

陆宇豪

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

由于中越南海冲突日渐严峻，越南民众于2014年5月11日在首都河内中国大使馆前的大规模游行，最终于5月13日演变为群众暴动。越南民众前往各大外资厂商投资的工业区抗议，并对我国企业进行打砸抢烧，直接造成我国公民的人身伤亡以及重大经济损失。虽然越南政府承诺对损失进行赔偿，但是截止目前赔偿的数额非常有限。①近年来，由于我国与菲律宾、马来西亚、越南等东盟国家在南海主权上的冲突以及媒体的错误渲染，导致这些东盟国家反华情绪普遍高涨。在这样的国际环境下，我国在这些东盟国家的投资也受到当地暴乱或骚乱的冲击。

随着经济全球化进程的不断加速，全球投资自由化的趋势不断加强，我国对外直接投资规模不断扩大，仅上半年我国企业对外直接投资(非金融类，下同)就高达433．4亿美元。②投资规模的不断扩大在反映我国综合国力不断提高的同时，有关投资信用风险和市场风险、政治风险等也突显而出。因此，预先对我国对外投资的保护作出预判和对策，对我国在其他国家，特别是主张中国威胁论的仇华国家的对外投资进行国内投资保护与国际投资保护的合作就显得尤为重要。

一

对海外投资保护的法律规范主要是东道国和母国关于外资保护的国内法规范以及国际法规范。中国和越南投资保护涉及到的国内法规范在越南方面主要是越南2005年通过的《越南投资法》，它的出台取代了之前的《外国在越南投资法》，成为调节外商在越南投资保护的主要法律规范。而我国方面，对外资保护的法律主要是《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》。由于我国多年来强调自身的发展中国家地位和资本输入国地位，因此目前尚无专门的海外投资法，关于海外投资的法律规范，主要见诸于国务院各部委颁布的若干规章和条例。随着我国海外投资规模的扩大，早在2006年就有学者提出我国应当加快《中国对外投资法》的制定，支持我国大型企业实施“走出去”的战略建议。

海外投资保护法律制度的国际法规范方面主要分为双边投资条约与多边公约。在与越南投资保护方面，我国与越南签订的BIT有《中国和越南关于鼓励和相互保护投资协定》。该协定签署于1992年12月2日，并于1993年9月1日正式生效。按其第12条第一、二、三款规定:“本协定于缔约国双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后下一个月的第一天开始生效，有效期为十年。如缔约国任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约国另一方终止本协定，本协定将继续有效。本协定第一个十年有效期满后，缔约国任何一方可随时终止本协定，但至少应提前一年书面通知缔约国另一方。”鉴于我国与越南双方互相都未通知终止本协定，《中国和越南关于鼓励和相互保护投资协定》对我国与越南间的海外投资保护仍然具有约束力。公约第3条第一款规定:“缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资和与投资有关的活动应当受到公正与公平的待遇和保护。”很显然，此次越南发生的打砸抢烧事件违反了中越有关公平公正投资保护条款的约定。而公约第4条第三款规定:“缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资，如果由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，若缔约国后者一方采取有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。”但截止目前，我国企业并没有获得充分赔偿。

有关海外投资保护的多边公约保护主要包括:1988年4月12日正式生效的《多边投资担保机构公约》，1966年10月14日生效的《解决国家和他国国民间投资争端公约》以及世界贸易组织有关投资的四个协议，③即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs协议)，《服务贸易总协定》(简称GATS)，《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPs协议)，以及《补贴与反补贴措施协议》。这些协议是投资的国际法制的重要组成部分。同时，越南作为东盟十国的成员国以及中国和东盟自由贸易安排缔约国之一，理所当然的应当受到《中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议》的约束。

由于中国、马来西亚、越南、菲律宾都是MIGA的成员国，而其中越南、菲律宾都非ICSID的成员国，我国与越南之间关于私人海外投资争端提交ICSID不满足ICSID公约关于争端当事人适格的规定。按照ICSID公约第25条规定:“中心的管辖权适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国的任何下属单位或机构)与另一缔约国国民之间因直接投资而产生的任何法律争议。”越南并非ICSID的缔约国，所以在我国与越南缔结的BIT中关于争端解决的条款中并未规定可将争议提交ICSID争端解决中心，可参考《中国和越南关于鼓励和相互保护投资协定》第8条第五款的规定:“仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。”而在《中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议》第14条有关缔约方与投资者之间的争端条款第4款(二)(三)(四)规定:“如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为国际投资争端解决中心公约的成员，则可根据《国际投资争端解决中心公约》及《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》提交仲裁;如果争端所涉缔约方和非缔约方所涉缔约方其中之一为国际投资争端解决中心公约的成员，即可根据国际投资争端解决中心附加便利规则提交仲裁;或根据《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁;或由争端所涉方同意的任何其他仲裁机构或根据任何其他仲裁规则进行仲裁。”因此，按照中越投资协定，我国投资者无法将投资争议提交到ICSID争端解决中心，但由于我国作为ICSID缔约国之一，我国投资者可以依据《中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议》将投资争议提交ICSID争端解决中心仲裁。当然，由于中心要求仲裁需要得到双方当事人的同意，④在提交投资争议时就必须得到越南当事人的同意，因此，我国在越南海外私人投资想要依据ICSID公约得到仲裁保护的可能性是相当局限的。而且按照《中国与东盟全面经济合作协议投资协议》第14条规定:“……对于印尼、菲律宾、泰国和越南，一旦投资者将争端提交给其适格的法院和行政法庭，或根据本条第四款第(二)项、第(三)项、第(四)项或第(五)项规定的仲裁程序之一，则选定的程序是终局性的。”因此，我国在将对越南私人海外投资争端提交仲裁或提交东道国越南法院或行政法庭时需持谨慎态度。同时，按照ICSID公约第27条，我国投资者和越南如果按照与东盟投资协议规定的ICSID附加便利原则提交仲裁，就会丧失给予外交保护和提出任何国际请求的权利，除非越南不遵守和履行ICSID中心对此项争端所作出的裁决。

另外，MIGA作为与ICSID一样都是根据多边条约设立的专门处理国际私人直接投资活动的国际机构，前者是为从事海外私人直接投资的投资者提供政治风险的保证，而后者则是为解决外国投资者与东道国之间投资争议提供便利。MIGA承保的四种政治风险包括:货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险和政府违约险。按照公约的规定，战争和内乱险中的“内乱”通常是指直接针对政府的，旨在推翻该政府或将该政府驱逐出特定地区的有组织的暴力活动，包括革命、暴乱、叛乱、军事政变、骚乱、民变等，但有关内乱必须主要是由追求广泛的政治或思想目标的集团所引起或实施。而此次越南民众对外资企业的打砸抢烧事件主要是其国内越新组织旨在推翻越南政府而煽动，完全符合MIGA关于“内乱”的定义，因此符合MIGA公约关于战争内乱险的承保范围。另外，由于MIGA对投资项目的要求必须满足MIGA的“三大合格规则”，即合格的投资者(MIGA的适格投保者必须是非资本输入国投资者且其所属国家也为MIGA成员国)、合格的投资(必须是向资本输入国的生产性投资)、合格的资本输入国(外资所流向的、能够给外资提供公正平等和法律保护的发展中成员国)。在我国投资者对越南的海外私人投资中，我国作为MIGA的成员国且处于资本输出国地位，而且该投资也是向资本输入国越南的生产性投资，而越南虽为发展中国家但基于其《越南投资法》也可以给予我国投资者基本公正平等的法律保护。基于以上原因，我国投资者在以后的对越南等国家的海外私人投资中，完全可以投保MIGA所承保的四大险种，以减小在诸多东南亚国家的政治风险。

值得注意的是，按照ICSID公约第25条第4款的规定:“任何缔约国可以在批准、接受或认可公约时，或在此后的任何时候，把它将考虑或者不考虑通知‘中心’管辖的一类或几类争端通知‘中心’。”按照此规定，我国在1993年7月1日递交批准公约文件时，通知中心中国仅考虑把征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交中心管辖。这极大地限制了我国私人海外投资者基于《中国与东盟全面经济合作协议投资协议》第14条第4款(三)项依据国际投资争端解决中心附加便利规则将有关投资争端提交仲裁的范围，也不利于对我国私人海外投资的保护。因此，笔者建议我国扩大中心投资争端管辖权的范围，将越南此次打砸抢烧事件所涉的损失赔偿请求权纳入中心管辖。而对于MIGA，需要注意的是，虽然其承保四种政治风险，但在下列情况下MIGA可以免除其保险责任:“投保人认可或负有责任的资本输入国政府的任何行为或懈怠导致的损失;在MIGA签订保险合同前，资本输入国政府的任何行为或懈怠或其他任何事件已经发生并导致了损失……”此次越南打砸抢烧事件涉及影响之广损失之大，很难说与越南政府的故意放任或懈怠没有任何关系，这点在中国投资者承保MIGA时应特别注意。

二

在经济全球化和投资自由化高速发展的今天，积极合理有效地鼓励和支持对外投资是我国未来外资法的重要立法导向。虽然我国入世已经十三年，但我国有关对外投资的法律体系还远未建立，我国鼓励对外投资很大程度还只是在口头上。虽然我国在对外投资的法律体制上进行了一系列努力，但我国目前外资法律体系混乱和政策法规之间相互矛盾的问题还没有得到根本解决。我国目前还没有一部《对外投资法》，对于对外投资的规定仅仅依靠国务院各部委之间的内部文件进行调节，既违背透明度原则，也不利于我国对外资的监管和科学引导。因此，应及时出台《中国对外投资法》《中国对外投资保护法》《中国鼓励对外投资目录》等相关的法律法规，为我国企业实现“走出去”提供切实的法律保障，这或许是保障我国私人海外投资治标又治本的最好选择。

就投资争议解决条款方面，笔者建议学习美国对外投资法超前的争端解决制度。在BITs的具体实践中，投资争端解决条款一般区分缔约国双方关于BITs的解释和适用问题的争议，以及缔约国一方与缔约国另一方国民之间的投资争议，分别适用BIT或ICSID等不同的解决方式。越来越多的BITs允许外国投资者单方面诉诸国际仲裁机构而给外国投资者以高水平的具有强制力的保护。按照美国范本B节第24条第3款的规定，除了援用NAFTA三种规则外还可以是双方同意的其他规则，根据不同仲裁规则组成的仲裁庭应该是独立的，只针对具体个案存在，作出判决时在法律上也不受先例的约束。同时范本第25条规定，东道国如果在BIT中表示同意后，外国投资者可以直接将争端提交国际仲裁庭而无需东道国专门同意。我国虽然不存在先例原则，但是在制定我国自己的对外投资法和签订BIT或者MAI的过程中，可以以美国范本为参考，降低我国对外投资进行高水平具有强制力的保护的仲裁门槛。

注释:

①截止发稿越南赔偿外企共700万美元，而中资企业仅获22万美元。这点赔偿对于外企数十亿美元的损失来说可以说是杯水车薪。

②数据引自中国商务部网站公告。

③目前GATT/WTO投资方面的国际公约等只涉及争议解决和政治风险保险问题，对于投资实体规则的条约规范仅限于现存的双边或地区性投资条约。

④Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States。