商业秘密法律保护研究

□文/陈 昊

（中共漯河市委党校 河南·漯河）

一、商业秘密的含义及特征

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般而言，现有的商业秘密主要包括交易秘密、经营秘密、管理秘密和技术秘密。商业秘密的主要特征有以下四个方面：

（一）秘密性。秘密性，是指该信息是不能通过公开渠道直接获取的。某一技术信息或者经营信息处于一种不为公众所知悉的状态，即商业信息的秘密性是构成商业秘密的核心要件。在决定信息是否属于商业秘密时，秘密性是最为重要的因素。我国《反不正当竞争法》中规定的“不为公众所知悉”描述的即是处于秘密状态的要求，即某项技术信息或经营信息尚未进入公有领域，属于非“公共信息”或“公知技术”。基于《反不正当竞争法》的目的及其所提供的保护，其对商业秘密的秘密性要求不是绝对的，而是“相对秘密”的标准——“不为公众所知悉”中的“公众”是指通常涉及该信息所属领域的相关人员，而不是一般的社会公众。

（二）价值性。能为权利人带来经济利益，是指一项商业信息能在市场中为其权利人带来实际的或潜在的经济价值或者竞争优势。商业秘密的价值性是商业秘密获得法律保护的必备要件，也是对商业秘密提供法律保护的利益基础。我国《反不正当竞争法》体现商业秘密的价值性主要有两个方面：一方面是经济利益；另一方面是竞争优势。不管是现实的、可直接使用的商业秘密，还是正处在研究、试制、开发等过程中而具有潜在价值的信息；不管是技术性信息还是经营性信息；也不论是对生产、销售、技术开发等生产经营活动直接有用的信息，还是间接有用的信息，如失败的实验报告，都可以构成商业秘密。

（三）实用性。商业秘密应具有实际的或潜在的使用价值，无论其在权利人手中或是被窃后在除权利人以外的其他人手中都能够被应用。同样也能是他人获得同样或是更大的经济价值或是竞争优势，所以实用性也是商业秘密必不可少的特征。同时法律保护的商业秘密在质量上必须达到一定水平的新颖性和较长时期内不易被他人总结、研究而掌握，所有人可据此降低成本、增加产量或提高产品质量，能够带来一定竞争优势。

（四）保密管理性。商业秘密作为一种智力成果权，其生命在于它的“秘密性”，而要维持商业秘密的秘密性，就需要权利人为使其商业秘密处于秘密状态而采取保密措施。如果有关人不通过保密措施证明自己主张权利，从法律上来说，就没有占有该商业秘密的主观意图，不能成为权利人。而权利人只有通过采取保密措施，表明了商业秘密的存在，才能通过进行控制商业秘密而主张其权利。换言之，权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意图，同时还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护。

二、加强对商业秘密保护的必要性

（一）有利于维护企业的竞争权利，鼓励企业积极进行技术改造与创新。商业秘密对于企业来说是一笔无形财富，是进行市场竞争的有效“利器”。但商业秘密的获取来之不易，它蕴含着企业的巨大投入，是企业或其权利人投入大量的时间、金钱而开发出来或获得的。现代市场经济竞争异常激烈，各种“经济间谍”层出不穷，如果法律对商业秘密保护不力或不够充分，他人可能就会任意披露、使用或以其他方式侵犯权利人的商业秘密，企业的合法收益因得不到有效保障而遭受重大经济损失，这样就会打击企业进行技术创新的积极性，不利于企业技术水平的提高。反之，如果法律重视对于商业秘密的保护，无疑会激发企业积极进行技术创新以使其更具有竞争力。

（二）有利于促进市场主体公平竞争，营造良好的市场竞争环境。竞争作为市场经济资源配置的重要机制，是市场充满活力与创新的重要力量源泉，也是市场经济的本质属性之一。市场竞争应当是一种公正、有序、合法的竞争。商业秘密的保护对于市场竞争秩序的形成至关重要。如果不对商业秘密有效保护，基于“经济人”的本性，任何企业均可不经持有人许可而肆意剽窃或使用他人的商业秘密，这样将会导致合法的商业秘密持有人在竞争中处于不利地位。由于合法者的经济权益难以受到有效保护，而违法者因违法行为却能获得非法收益，这种使“守法者吃亏、违法者获利”的混乱状态有违市场竞争的真正本意，使市场竞争失去公平公正的基本属性。

（三）加强对商业秘密的法律保护是顺应国际竞争与发展趋势的基本要求。现代市场经济早已突破一国界限，经济全球化使市场竞争资源在全球范围内不断流动。国际贸易的发展与国际市场的拓展使各国企业在全球范围内的竞争日趋激烈，甚至达到“白炽化”状态。而各国企业往往将商业秘密作为击败竞争对手的“杀手锏”，为在国际竞争中处于优势地位，各国政府十分重视对于商业秘密的立法保护。我国加强对商业秘密的法律保护也是参与国际竞争的需要，这样有利于我国有效参与国际市场竞争，维护我国的国际经济利益。

三、我国商业秘密法律保护的不足

（一）立法模式存在缺陷。从目前来看，我国现行的商业秘密保护法律法规主要分散于《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动合同法》以及《劳动法》之中。这些法律法规虽然对商业秘密的构成要件和侵害行为的制裁等均有提及，但对于如何保护商业秘密还是显得过于分散。这种立法分散主要存在两个弊端：一方面导致法律适用和执行力度差，法出多门必将造成执行上的困难；另一方面导致立法内容片面，从而造成判决不一，甚至无法可依。另外，商业秘密的相关立法层次性很差，法律体系内部效力方面经常会出现冲突，这进一步恶化了我国无法可依的现状。

（二）保护范围阐述不清。商业秘密的范围比较宽泛，它既包括技术秘密，也包括经营秘密，它遍布开发、生产、销售、经营的各个环节和各种行业领域，由此造成商业秘密往往是动态的、不断充实完善的，因此其保护边界往往不够清楚。我国《反不正当竞争法》第十一条明确规定了商业秘密的含义，并通过大量实例予以解释和说明，这种例证加概括的立法方式虽然将商业秘密的保护范围规定得很清楚，实则不然。很多时候，市场主体不知道根据哪个规定处理商业秘密侵权问题。

（三）侵权主体范围界定不准确。《合同法》规定侵犯商业秘密的主体为“合同当事人”；《劳动法》和《劳动合同法》将“被侵犯单位的劳动者”规定为侵犯商业秘密的主体，而对于个人侵犯商业秘密，以及被侵权单位之外的主体行为未作相应规定；《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体为“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，没有做相应规定。这种种法律法规看似都对侵权主体范围做出明确规定，实则不然。在我们的现实生活中，侵犯商业秘密的主体可能来自于竞争对手，又可能来自于第三人，而不仅仅限于本企业员工。

（四）缺乏惩罚性的赔偿金机制。现行《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密损失的赔偿额的规定是侵犯期间通过侵权行为所获取的利润，而并非以被侵害方所受到的实际损失来作为赔偿依据，而实际损失里包含了权利方进行商业秘密开发的成本，由于被侵犯导致的利润减少，调查侵害方侵权行为所投入的合理费用成本，为诉讼所投入的合理费用成本等，这些损失要远远超出侵权方在侵权阶段所获取的利润额。

四、现行商业秘密法律保护的完善措施

（一）完善商业秘密的权利主体与义务主体。在权利主体方面，现行立法将侵犯商业秘密的权利主体限定为经营者与用人单位，而将从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，这样严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。因此，应对侵犯商业秘密的权利主体加以明确。在义务主体方面，我国可以借鉴国外的规定，扩大商业秘密义务主体的范围，除现有规定之外，义务主体还应包括任何有可能知悉商业秘密的在职、离职员工和与企业有业务往来的人以及依法负有技术合同管理职能的国家机关工作人员。这样，基本上解决了侵害商业秘密的刑事责任主体与民事责任主体不一致的矛盾，从而有效地保护商业秘密。

（二）扩大商业秘密的保护范围。“TRIPS协议”中将商业秘密界定为：“本法所称商业秘密，是指符合下列条件的技术信息、经营信息和其他有经济价值的信息：不为通常触及该信息领域的人普遍知悉；具有实际或潜在的经济价值；权利人对该信息采取了合理的保密措施；不违反国家法律，不损害社会公共利益和他人的合法权益。”国外发达国家也纷纷将商业秘密保护的范围不断扩展，以维护本国企业的竞争优势。因此，为了与国际接轨，参与国际竞争，我国在修改《反不正当竞争法》时可以借鉴“TRIPS协议”和发达国家立法中的规定，加大对于商业秘密保护的范围。

（三）增设惩罚性赔偿责任。我国《反不正当竞争法》在对侵犯商业秘密行为进行民事制裁时，采取的是赔偿直接损失的“补偿性”原则。从现实来看，商业秘密对企业经济利益的损害是无法准确估量的，不仅仅是当前的经济利益损失。商业秘密侵害行为还造成企业丧失市场竞争机会和份额，这种损失是无法统计的，也是巨大的。我们目前采用的赔偿直接损失的做法通常是以受害人的利润乘以侵权人侵权产品的销售量，以此作为赔偿额，这种赔偿方式对权利人的合法利益保护是有限的，对侵权行为的其他不确定因素也难以估量。从国际上看，一般采取“补偿性”与“惩罚性”相结合的赔偿办法。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要受到处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。我们也应该借鉴国际经验，在《反不正当竞争法》中加入惩罚性赔偿金的相关法律规定，以更好地惩戒商业秘密侵权人、加强对商业秘密权利主体的保护。

（四）规定不视为侵犯商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为进行了规定，但对哪些不应被视为侵犯商业秘密的行为没有详细列举。目前仅见的也就是最高人民法院通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中。因此，我们应该参照国外有关保护商业秘密的立法，在对《反不正当竞争法》进行修改时，补充规定不属于侵犯商业秘密的几种免责情形，为司法实践提供严谨的法律依据：1、通过独立开发研究得到的与他人商业秘密相同或相似的商业秘密；2、接受其他合法持有人转让或通过商业秘密权利人明示或默示转让得到相同或相似商业秘密；3、通过对公开文献、资料、信息的研究得到的商业秘密；4、通过其他合法途径获得商业秘密等。

（五）完善禁令救济制度。商业秘密的禁令救济制度是一项重要的商业秘密救济制度，尤其在商业秘密没有被公开的时候更是经济社会发展的实际需要。有关部门在实施禁令后及时通知侵权人，可以避免侵权人可能的转移、隐匿、销毁等行为给禁令实施带来妨碍，从而大大增强保护力度。此外，禁令救济制度主要面向未来而又不与侵权停止请求权冲突，通过禁令救济可以使得受侵害的商业秘密在一定范围内继续处于一种秘密状态而保有其价值性。因此，我们也可以借鉴国外先进经验，参照美国的做法，临时禁令和初步禁令，增加当事人申请禁令的次数，使其在临时禁令即将届满而申请初步禁令时，能够更充分地掂量手中的证据，考虑胜诉的几率，决定是否起诉。总之，通过完善我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护，赋予商业秘密权利人在诉讼前、诉讼期间拥有请求发布禁令的权利。■