非婚生子女自愿认领制度之比较研究

王平生 ，陈秋玲

（衡阳师范学院 法学院 ，湖南 衡阳 421002）

一、问题的提出

随着社会多元化的纵深发展，试婚、非婚同居、婚外情等现象在我国不断地涌现，由此导致非婚生子女数量的骤增。有统计数据显示，在珠江三角洲地区，香港人在大陆非婚生而被遗弃的黑户子女中，单是珠三角地区就高达5万人［1］。然而在现实生活中，非婚生子女很难像婚生子女一样在一个和谐的家庭中健康成长。有调查显示，在对子女“情感温暖、理解”上，非婚生育家长的得分较低；在“严厉、惩罚”上得分较高；在“拒绝、否认”上也明显高于完整的家庭［2］。在社会上非婚生子女更是时常受到排挤和歧视，总是在嘲笑和讥讽中度日。很多学校里，有爸的孩子和没爸的孩子泾渭分明，非婚生子女这类没有爸爸的特殊孩子常被人称为“野孩子”，因父亲（或母亲）不详，非婚生子女一生都生活在疑惑中。正如日本学者我妻荣所言：“没有父亲的孩子即使不至于连生存的权利都得不到，但常常不能充分享受一个完全的社会分子所有的权利，他不是被挤在活人世界之外，也总是部分地被挤于社会之外。”［3］如此一来，自卑、耻辱、叛逆很容易占据非婚生子女的整个心灵，影响他们的正常成长，以至于长大后自暴自弃、无端产生报复心理，有些甚至走上违法犯罪的道路。在国外，非婚生子女的无因犯罪的比例达到1/3甚至50%［4］，给社会稳定带来严重危害。据报道，北京市发生一起非婚生子敲诈勒索案，十三岁的非婚生子由于自幼疏于家教，小学毕业便辍学在家，迫于无奈成立帮会组织，对周围的学生进行敲诈勒索，累计达8 000多元［5］。因此我国亟需建立非婚生子女认领制度，以便强化人们在生育问题上的责任感，从而间接地抑制非婚生子女的出生率，进而有助于社会的和谐稳定。而非婚生子女的认领制度包括自愿认领与强制认领，考虑篇幅，本文只对自愿认领制度进行研究。

二、域外法中非婚生子女自愿认领制度之比较

为了实现对非婚生子女合法权益的切实保护，很多国家都设立了非婚生子女自愿认领制度，但各国和地区由于存在立法价值上的差异，在具体的制度设计上也是各具特色。

（一）认领人

关于认领人的立法模式分为两种，一种是单一的生父认领制，这种立法认为非婚生子女的生母可依据生理上的出生分娩事实而直接确定，故无需生母认领，世界上大多数国家的法律采用此制；而另一种为复合的生父母认领制，如《日本民法典》第780条就规定：“对非婚生子女，其父或母可以认领。”《意大利民法典》第250条也规定：“可以由生父母共同进行认领，也可以由生父或生母分别进行认领。”

（二）被认领人

各国或各地区有关立法均规定被认领人为非婚生子女，但已被他人认领的或已经准正为婚生的子女，在法院判决解除原认领或准正的亲子关系前，不得认领。在此值得讨论的是已经死亡的子女和胎儿是否可以被认领，对此境外立法规定不一。意大利对此持肯定的意见，《意大利民法典》第251条规定：“被认领子女可以是未成年子女、成年子女、怀孕中的胎儿以及已经死亡的子女。”《日本民法典》第783条第1、2项也规定，“父亲对胎内的子女也可以认领。对此，须经其母亲承诺。父亲或母亲对已死亡的子女，以其有直系卑亲属为限，可以认领。此时，如果其直系卑亲属为成年人，须得到其承诺。”但《德国民法典》第1594条规定：“对被认可父亲身份的子女包括成年子女、未成年子女甚至出生之前的子女（胎儿）。”显然，此规定将已死亡之子女排除在认领之外。台湾地区否定说者也认为，认领已死亡之非婚生子女，流弊甚大，死者已无人格可言，“民法”未设肯定之明文，因此以为消极之解释。

（三）认领模式

自愿认领的模式分为两种：一是单独行为的自愿认领。这种认领的决定权在于生父，不依赖其他人的同意，此模式以法国、我国台湾和澳门地区为代表。二是以同意为条件的自愿认领。此认领模式依赖于母亲的同意，特殊情形下需要取得监护人或子女的同意。如《德国民法典》第1595条规定：“认可父亲身份，必须经母亲同意，如果母亲在此范围内不享有父母照顾权，认可还必须经子女同意。”《意大利民法典》第250条规定：“在子女年满16岁的情况下，未经子女同意的认领无效。未经已经认领了子女的生父或生母的同意，对未满16岁子女的认领无效。在认领符合子女利益的情况下，已经认领了子女的生父或生母不得拒绝同意。”

（四）认领方式

境外法均将认领规定为要式行为，且不得代理，但认领的方式各有不同，概括起来主要有三种方式：第一是公证认领。如《德国民法典》第1597条规定：“认领的认可与同意都必须制作成公证书，并将副本送交父亲、母亲、子女以及户籍官员。”第二是登记认领。如《日本民法典》第781条规定：“认领须向户籍部门申报认领或以遗嘱方式认领。”第三是事实认领。即生父已对非婚生子女进行事实上的抚养，并公开承认该子女系自己子女，视为认领。如我国台湾民法亲属编就规定非婚生子女是经生父抚育者，视为认领。

（五）认领的无效和撤销

认领的无效与撤销涉及认领的两个有效要件，一是认领人与被认领人间是否必须存在事实上的血缘关系，二是认领行为是否要求认领人的意思表示必须真实。对于前者，各国和各地区皆规定对违背血缘关系真实性的认领可以予以否认或直接规定为无效，对于后者则有两种相反的立法例，一种立法例认为只要认领人与被认领人间存在事实上的血缘关系则无需考虑认领人的意思表示是否真实，如我国台湾地区民法明确规定生父认领非婚生子女后不得撤销其认领。另外一种立法例则要求认领人的意思表示必须真实，如《意大利民法典》第265条规定：“在胁迫下作出认领决定的人，可以自停止胁迫之日起1年内提起否认认领之诉。”《韩国民法典》第861条也规定，“基于欺诈、胁迫或重大错误而认领时，自知道欺诈或错误之日起或自可摆脱胁迫之日起6个月内，经法院的许可而撤销。”另外，《埃塞俄比亚民法》还规定了一种认领的撤销，即无认领能力的未成年人，在未经其监护人的同意的情况下而为认领，未成年人在其无行为能力状态终止后1年内，可以撤销此等认领。

（六）认领的法律效力

法律效力，即认领的法律后果。我国台湾地区立法规定，子女经生父认领后，于亲属法上，视为婚生子女，与生父母或其血亲均发生法定亲属关系；于继承法上，与婚生子女享有同等法定权利。有的国家和地区立法规定，子女经生父认领后，仍然是非婚生子女，只有其生父母结婚才能取得婚生子女的地位，如日本。

三、构建我国非婚生子女自愿认领制度的设想

（一）认领人

笔者认为，我国应借鉴日本和意大利民法典的相关立法，规定自愿认领人既包括生父也包括生母。将生母也列为认领人的原因如下：首先，虽说一般而言，子女与其生母的关系比较容易确定，只要有分娩的事实（如医院的证明、出生登记等），就当然发生法律上的母子关系，正因如此大多数国家对母亲身份的确定未做具体规定。但是正如HarryD.Krarse所言：“出生使非婚生子女与生母之间的亲子身份得以确立，但要对其进行程序之证明也不是一件容易的事情。”［6］如出生证上未记载母亲的姓名而母亲又抛弃了子女、母亲被迫与子女分离等。在这些情形下，法律唯有规定母亲可通过自愿认领或由法院强制其认领子女，从而确立母亲与子女间的亲子关系；其次，从法律角度而言，母亲身份的明确是确定孩子父亲的前提，因此，在非婚生子女的生母不能通过出生证的登记或身份占有的事实而确定时，母亲身份就只能通过自愿认领或强制认领而确定。

（二）被认领人

虽然认领制度的主要目的在于使子女，特别是未成年子女得到父母的抚养、教育和保护，以保障未成年人身心的健康成长，但这并不是说对已死亡的非婚生子女或胎儿就无认领的必要，事实上这两类认领还是有现实意义的，将已死亡的非婚生子女作为被认领人，可以保护其直系卑亲属的代位继承权，以慰逝者。至于胎儿虽然其在母腹中还未具有法律上的独立人格，但是“胎儿就其利益视为己出”，因而应当保留胎儿作为被认领人的资格。由此可见，《意大利民法典》关于被认领人范围的规定较《德国民法典》更为务实，所以，我国在设计非婚生子女认领制度时应借鉴《意大利民法典》的规定，确认“未成年子女、成年子女、怀孕中的胎儿以及已经死亡的子女”均可作为被认领人。但为了防止认领人滥用其认领权，法律应对某些认领行为加以限制，如并未对非婚生子女尽到抚养教育之义务，而是为了继承已死亡非婚生子女的遗产而认领的或此类认领会损害已死亡的非婚生子女及其生母名誉的。

（三）认领模式

比较单独行为的自愿认领和以同意为条件的自愿认领这两种模式可以看出，前者只注重认领人的意思，只要存在真实的血缘关系，即使该认领不符合非婚生子女的利益，该子女或其监护人也不得拒绝。这种认领显然是以生父的恣意来确定是否发生法律上的父子（女）关系，含有浓厚的父权主义思想。而后者注重对非婚生子女利益的保护，亲子关系的确立与否需要同意权人的同意，这样可以防止一些不利于非婚生子女健康成长的认领的发生。因为“生母受胎的情况比较复杂，又可能是生母受伤害的结果（如系被强奸后受孕），如果在认领对生母、生子女均不利或有害的情况下，允许生父认领有可能产生不良后果。”［7］因此，我国应确立以同意为条件的认领模式，因为其更加符合非婚生子女的利益，与现代法上保护子女最大利益的原则相吻合。但是，如果认领请求不会危害非婚生子女的利益，同意权人却予以拒绝，可允许认领人提起亲子关系确认之诉，由法院授权认领。

（四）认领的方式

外国法关于认领的方式虽然有所不同，然均以认领为要式行为。但我国学界通说认为，认领为不要式行为，书面认领、口头认领皆可，但在采口头认领时应有两名无利害关系的见证人见证。此外，认领也可依遗嘱方式进行，于立遗嘱人死亡后生效。但笔者认为，从民法学来看，身份行为显然为要式行为，即亲属关系的发生、变更或终止必须履行特定的法律程序，如此方能获得一定的社会公信力。因为“亲属法上的法律行为对人的法律地位具有重要意义”，“遵循某种形式……可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出行为的严肃性”［8］。所以根据我国国情，非婚生子女的自愿认领宜采取书面认领方式，而且在认领后应办理户籍申报登记手续。

（五）认领的无效和撤销

笔者认为，在构建我国认领制度的无效之诉时，只应注重自然血缘的真实性，而无需考虑认领人是否具有完全的民事行为能力、认领的意思表示是否真实，只有不存在真实血缘关系的认领才归于无效，而且认领无效之诉不受时间限制。因为基于血缘而存在的亲子关系是客观存在、不容抹煞的，认领只是对认领人与被认领人之间的亲子关系的确认，所以只要认领人与该非婚生子女存在真实的血缘关系，一旦认领，即使认领人行为能力有欠缺或认领的意思表示是受胁迫所致，都不影响认领的效力。如此以来我国无需规定认领的撤销之诉，因为如果不存在真实的血缘关系，认领即是无效的行为，无需撤销。

（六）认领的法律效力

鉴于我国婚姻法第25条规定“非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，因此我们无需讨论非婚生子女经父母自愿认领后能否取得婚生子女的身份，在我国自愿认领的目的只在于确认子女与其生父母间的亲子关系，因此非婚生子女只要一经认领即应享有与婚生子女相同的权利义务，法律上关于父母与婚生子女关系的规定全部可以适用，任何限制认领效力的条款无效。且自愿认领具有溯及力，溯及于子女出生之时。至于为了保护胎儿的利益对其进行认领的，溯及力及于胎儿出生时发生。但在继承开始后，非婚生子女方因认领而成为继承人享有继承权而请求分割遗产时，若其他共同继承人对遗产已经作出处分行为，则规定非婚生子女只享有支付货币请求权为宜。

［1］环球时报.港人在大陆非婚生而遗弃子女在珠三角达5万人［N］.2006－11－19.

［2］刘宏，梁宜珍，庄慧林.游离于幸福边缘的群落——来自思明区妇联对非婚生育子女的状况调查［N］.http：//www.women.org.cn/allnews/02/534.html，2004－12－28.

［3］费孝通.乡土中国生育制度［M］.北京：北京大学出版社，1998：126.

［4］肖方.非婚生子女，一个伤痛的群体［J］.法律与生活，2005（1）：18.

［5］裴烨.我是谁——中国非婚生子女的生存现状案例报告［J］.啄木鸟，2006（3）：56.

［6］Harry D.Krarse.Family Law.WestGroup.Law Press.1999：171.

［7］陈明侠.关于父母子女、祖孙和兄弟姐妹关系制度的完善［J］.中华女子学院学报，2002（8）：37.

［8］ ［德］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.北京：法律出版社，2000：460－461.