借鉴美国法学教育改革经验，提升中国大学法律实践教学的质量

宋锡祥 蔡建敏

(上海对外经贸大学法学院，上海 201620)



借鉴美国法学教育改革经验，提升中国大学法律实践教学的质量

宋锡祥 蔡建敏

(上海对外经贸大学法学院，上海 201620)

如何不断提高法学实践教育质量是当今各国法学教育竞争的重要课题之一。基于对美国法学院办学的长期跟踪研究和现场考察，作者聚焦于美国法学院近年来法律实践教学的创新成果和特点，包括建立全面、强制性、有保障的法律实践教学体系，营造出使学生在用法中学法的环境，设置的实践教学课程具有完整性和系统化，并进入法学院必修课程体系，组建实践教学部门和配备专门的师资队伍，设立与实践教学相关的各种模拟法庭比赛和奖励制度等。通过中美法学实践教学的系统比较与分析，梳理出我国在课程本身的设置、师资的配备以及在法律实习的效果等方面存在的不足与问题，并在此基础上，提出为我所用的有益经验。

法律实践教学；课程体系；美国律师协会

美国的法学院教育非常注重理论与实践的紧密结合，各法学院的实践教学具有完整的、系统的实践教学课程体系，并将其纳入到法学院课程设置的强制性规范之中。在师资安排上，美国的实践教学也配备了与实践教学相匹配的师资队伍。从实现课程设计的目标出发，美国法学院都开办了实践教学实体机构，并设立与实践教学相关的各种模拟法庭比赛和奖励制度。从中美法学教育中实践教学的比较审视，美国法学教育中突出实践教学，培养的法学毕业生贴近社会，注重课堂诊断式教学实践课程、专业技能培训、实践技能的训练与律师业务现场培训课程的设置，有助于与市场需求相契合，这无疑对我国法学教育的改革具有重要的启示和借鉴作用。

一、法学教育中实践教学的重要性

法律教育在性质上有很强的现实性，法律理论不是假设和推理，而是基于现实生活实际， 它随着现实的改变而改变，什么样的现实就决定了什么样的法律理论。

法律教育有很广泛的应用性，在社会生活的各个层面大到国家事务，如各级人大、法院的运作，小到家庭成员、邻里关系，鸡毛蒜皮，繁杂琐事的纠纷处理，都有它的踪影。

法律教育有重要的实践意义，法律教育所培养出来的人才，如果不能有效正确地把法律知识运用到具体实践，就如同战士有枪但不会用枪消灭敌人一样。就法学院的人才培养规格而言，学生的实务操作性能力是教学所关注的重要指标体系；就雇主对法律人的期待而言，良好的评价主要取决于对法律实务问题的处理和应用能力的培养，而不是仅仅以法律理论进行阐释；就学生的谋职倾向而言，有相当多的学生希望毕业后从事律师或公司法务工作，由此可见，法律的实务操作能力和具体解决问题的能力就显得愈发突出和重要。我们不难看出，法律教育中的现实性、应用性的特点，特别凸显了实践性教学的重要意义。

二、美国法学教育中实践教学的主要特点

美国的法学在总体上是司法人才的教育，注重于对律师、检察官等司法人才的培养，因此，在整个教育和教学体制上无不致力于课堂教学和业务实践的紧密结合。法学理论与法律实践有效的、有机的、高度的契合是美国法学教育的一个非常重要的特色。归结起来，主要体现在以下几个方面：

首先，把法律实践教学纳入到法学院课程设置的强制性规范中。众所周知，闻名遐迩的美国律师协会，其旗下设有一个理事会①(后称“美国律师协会理事会”)。该理事会接受美国政府委托对全美法学院法律教育进行管理。理事会的法学院行政管理规则②规定：法学院在课程设置上必须要有课外教学活动，诸如社会法律服务公益性课程和律师技能的培训课程。

由上可知，法学院是否开设实践性课程已经不是校方办学理念和学术自由的问题，而是国家管理的强制性规定。如果法学院无视实践性课程的规定，那么，该法学院的毕业生就会被美国律师协会剥夺参与州司法考试的资格。一个毕业生就读于没有律考资格的法学院在美国是无法生存的，因为就读期间绝大多数美国学生背负高额学费，高昂的就学成本，高学习压力，毕业时已负债累累，入不敷出。选择法学专业，毕业后就是为了能够找到高报酬的律师工作，还清贷款，大展事业宏图。如果法学院毕业的学生不能参加律考，就无法获得律师资格，这等同于似乎没修读过法学专业，除非该学生就读法学院原本就另谋其他出路或另有打算。

第二，美国法学院的实践教学具有完整的、系统的实践教学课程体系。归结起来，美国法学院的实践教学课程体系一般可分为三个教学层次和系列：(1)课堂专业技能培训课程(professional skills)；(2)诊断式教学实践课程(clinical experiences of in-house clinic and off-site client service)；(3)律师业务现场培训课程(in-house and off-site externship and field placement)。 具体内容如下：根据美国律师协会理事会《2002-2010年美国法学院课程巡查》(A survey of Law School Curricula 2002-2012)显示③，课堂内专业技能培训课程主要有：替代性争议解决方式(Alternative Dispute Resolution，简称ADR)④、上诉审庭辩(appeal advocacy)、仲裁、事实辩定实务(discovery practice)、面见当事人与咨询(interviewing and counseling)、调解、磋商谈判、争议解决谈判、诉前庭辩(pre-trial advocacy)、交易技巧、诉前庭辩基础(trial advocacy basic)、诉前庭辩基础精进(trial advocacy advanced)等课程。

诊断式教学实践课程有：民事权利、刑事辩护(criminal defense)、环境法、家庭法、政府利益(governmental benefits)、青少年法(juvenile law)、 物权法(property)、税法、 交易法(transactional)等课程；以事实简单的轻微的民商事真实案件作为教学基础，组织教学。

律师业务现场培训课程有：刑事起诉(criminal prosecution)、上诉法官(appellate judge)、公司法务咨询(corporate counsel office)、政府机构(government agency)、律师事务所、公诉人、公益辩护人(public defender)等课程。

诊断式教学实践课程与现场培训课程最大的不同是：在前者，法学院主导对案件的受理和办理，严格地说，属于事务性的教学活动；而在后者，则由司法机关或实务机关主导案件的进行，是在教师监督和指导下的司法或法律活动。

美国实践教学课程体系从课堂内培训到近乎实战的诊断式教学，再到完全实战的法庭等现场实战培训，课程的设置不断接近真实，有阶段性和层次感，使学生从书本一步一步地走向真正的法律现实。

第三，为了实现课程设计的目标，美国法学院都开办了实践教学实体机构，并设立与实践教学相关的各种模拟法庭比赛和奖励制度。以美国阿尔巴尼法学院(Albany Law School)为例，该学院的实践教学开设了各种法律教学诊断室(Clinics)，(相当于我国法学院的各个模拟的专业律师事务所)，如：家庭暴力诊断室、民事权利和残疾人权利诊断室、医患法律诊断室、诉讼入门诊断室(introduction to litigation clinic)、税务法律诊断室、实地训练诊断室(field replacement clinic)⑤。学生在具有律师执照的法律教授指导下进行具体案件实际操作。诊断室所承接的案子一般事实比较简单，学生容易实务操作。法学院对案件代理成功的学生在院内各种媒体上大肆表彰，形成了很强的崇尚实务的气氛。此外，学院还频繁地组织或参与全国地区和院内的各个部门法领域的模拟法庭比赛，并邀请在职法官一边审判一边指导学生进行比赛，教学效果非常突出。

值得指出的是，美国的在庭法官对于作为当事人代理身份出庭的学生，往往在其职权范围内会给与非常特别的关照和理解，在法庭休庭时还会主动地与学生打招呼，进行精神鼓励和关怀，法官在法庭内也表现的很有人情味。事实上，美国法庭和法学院互动频繁，法学院的教学需要法院的支持，同时，法庭也需要更多法学院学生到法院为众多无钱请律师的穷人免费代理，以提高和加快法院案件的处理速度和质量。

美国法学院的学生从课堂到社会，从教科书到实际案子，从模拟比赛到现场出庭，从学生身份到律师代理身份，从理论到实际，从实际再回到理论，法学院的实践教育给学生提供的是高强度的，全方位的非常职业化的训练。

第四，在师资安排上，美国的实践教学也配备了与实践教学相匹配的师资队伍。美国的法律实践教学的师资是一批具有实践专业素养，同时又具有法律职称和学位的人员组成。一般课堂教学的教授由于缺乏实践经验未必能够胜任，需要一定时间的事务的磨练方能担当。有许多师资则直接来自实务部门。

在实践教学领域，实务经验比书本知识更加重要，在法学院学生即将走出学校大门的关口，学院通过优良的师资给学生提供真正的职业化训练是学生迅速适应社会，进入职业角色的关键。由此，美国法学院专门从事实践教学的师资的人数不少，约占到整个学院用人人数的二分之一。⑥

三、中美法学教育中实践教学的比较与借鉴

参照美国法学教学的实践和经验，考察中国法学教育的体制和机制，检查对照我国法学教学的现实情况，依我们看来，至少有如下几方面值得我们特别关注和思考。

第一，从中美法学院的培养目标看法律实践教学的目标： 法律“见习”和法律“实习”的启示。从根本上说，美国法学院的法律实践教学高强度和宽广度，是由于美国法学院学生的主要出路是司法从职人员，而法律实践能力不但是律考的门槛，也是职业的必备职能; 而我国的法律教育体制不同，即便是多数中国法学院的学生希望毕业后成为律师、或公司法务或检察官⑦，但是，我国法学院仍然继续沿着既定的人才培养目标办学，不会把多数学生的愿望作为办学唯一的指导思想，而改变贸院法学院培养经济和贸易有关法律人才的办学方向，而转向纯法律人才培养的方向。在这一点上，我国与美国法学院的市场化办学有着天壤之别。

由此，与培养目标相适应的法律实践活动的场所就不会仅仅局限于司法领域。但问题是，我们在司法领域和非司法领域的实践教育又进行的如何呢？坦率地说，我们的实践教学主要还是着眼于法律领域，在广度和深度上比较美国同行差距很大，其中美国学生在教师监督下，独当一面的真正的法律实习，就比我们多数学生仅仅是做别人助手，或在一旁观察别人办案的法律见习要优越得多。

当然，我们不能照抄照搬美国的法学教育的一套模式，正确的做法是：一方面，既要汲取其合理的成分和有益的经验，为我所用。另一方面，也要经过坚持不懈的努力，研究和探索出一套符合我国实际情况的学生法律实习的机制。例如，法学院免费出租提供律师事务所办公室，作为交换，法学院学生到事务所深度介入案件或在有监督条件下的单独处理简单的民事纠纷。驻入的律师事务所必须保证一年的接案量和我们学生的参与量，法学院通过办公空间的免费出租，可以实现对律师事务所的部分有效的管理控制，保证我们学生在从法律事务方面进行深度实习，收到实效，而不是仅仅浮在表面上。长期以来，我国某些高校法学院的模拟法庭或模拟律师事务所利用率不高，有时经常处于闲置状态，应该考虑如何激活和充分有效地利用起来。

第二，实践教学的课程设置和课程体系的建立：如何认定我国法律学院实践教学课程的地位和作用。相比于美国同行的课程设计，我国法学院的实践教学课程还远远没有达到体系化的程度。对此问题，首先我们要自问，在我们的法学教育培养目标的大前提下有无必要使其体系化？

从我国法学院的实际情况上看，有效的实践课程的方式主要还是在传统的课堂教学中多揉进一些实务成分，例如案例释法，聘请校外专家承担课程部分内容等。本科大四长达十周和研究生一个学期的法律实习，实际上就是借名找工作、做论文；所谓学生的实习报告也就是校外特殊经历心得而已，与有板有眼的实践教学相距甚远。

美国实践教学的压力首先和主要是来自于市场的竞争，美国律师协会理事会的管理规则的硬性规定，也是由于市场对人才素质的特殊要求使然。虽然，中国法学院实践教学的压力有市场的因素，但不是全部。从全国范围看，有600多所高校有法学专业本科生，竞争压力不可为不大，结构性的过剩和结构性的短缺之间的矛盾日益显现出来。法学专业毕业生过剩的部分，大多无法适应市场对法学人才的需求，尤其是高端的涉外应用性人才每年约50%的速度在增长，这方面的人才却往往处于短缺状态，而我国不少法学院培养的法学专业仍拘泥于传统的法学教育和实践教学，不能适销对路，因为传统的法律服务每年仅增长10%左右。这种培养的规格难以与激烈的市场经济的需求相契合。目前，市场的竞争和压力还没有完全影响到法学院的生存；压力可能来自政府部门的要求，但政府部门对法学院的管理无法像美国律师协会理事会那样是贴身的管理，这方面国内既无法做到，也鞭长莫及；再加上市场对法学院毕业生的需求较大，我国法学院实践教学的内在推动力不足，对其重视程度不够。因此，课程体系化的问题似乎还属于非常前瞻性的问题，并没有将其摆在应有的位置。

总之，我国法学院实践课程体系化的问题还没有提到急需解决的议事日程上，而参考和借鉴美国的做法，结合我国的司法实践和现实需求，优化具有中国特色的实践教学的课程设置和课程体系势在必行。

第三，对实践教学师资的配备和师资的知识能力结构：从进人的标准看上贸院实践教学师资的短板。经教育部批准，上海贸易学院于2013年4月18日更名为上海对外经贸大学，法学院师资得到了扩充，新进了不少博士、副教授和教授，充实和优化了教师队伍。但从国外同行实践教学的角度上看，我们可以清楚地发现，法学院缺少理论和事务同时兼备的师资。早在上世纪80至90年代，上海贸易学院的《进出口贸易实务》课程得到同行的一致公认，并闻名于全国。这不仅仅是上贸院尽占上海作为中国对外贸易中心的地利之便，而是上贸院曾经汇聚了一批国内极为难得的、最有实践经验的外贸老法师。在他们的辛勤教学和笔耕之下，我们一度在全国确立了不可动摇的课程权威，上贸院一时车水马龙，趋之若鹜。当今上海对外经贸大学原有的师资人才优势已经不复存在，法律实践教学的师资由于偏重课堂教学，兼备理论和实务的师资也存在一定的缺口。也许有人认为这可以通过聘请校外专家的方式来解决。但是，美国的经验告诉我们：对于一项长期的事业和品牌的打造，临渴掘井绝不是处事之道；上贸院进出口贸易实务课程辉煌的历史也更有力地说明了这一点。基于上述分析，依笔者之见，法学院应要早早启动实务教学师资规划，在承受市场巨大压力到来之前做好充分准备。具体做法是让新近师资进行知识和能力结构转型，鼓励更多的年轻教师参加司法考试，获得律师资格；同时，仲裁机构也应适当考虑让部分符合仲裁员条件的教师进入仲裁员队伍，解决师资队伍理论与实践结合的问题，弥补司法实务欠缺与不足的短板。这种做法，较之直接从实务部门进人更合理，成效更快捷，因为新进大学法学教师一般均有国内外法学博士学位，具有扎实的法学基础理论和专业的知识水准，但是缺乏实务经验与技能，只要经过一段时间的集中培训，就能拓宽知识结构，解决包括经贸、司法实务和技能在内的不足，但需要花费一定的经费和时间上的投入。美国阿尔巴尼法学院也常用此法进行实践教学的师资结构的改造，实践证明，取得了不错的效果。上述各项建议还涉及到相关机制的再造，由于论题和篇幅所限这里不再赘述和展开讨论。

注 释：

① 即“法律教育和招生部”理事会(Section Legal Education and Admissions to the Bar)。美国教育部在1952年授权“美国律师协会”下的 该理事会对全美法学院进行行政管理， 换句话来说，就是对美国法学院JD(法律博士学位)的所有课程项目进行评审 。在美国高等教育政府行政管理体制中，美国的法学教育管理方式是很特殊的。 ②现行的规则是：2012年-2013年度美国法学院教育审批标准和程序 ， 英文全称是“2012-2013 ABA Standard and Rules of Procedure for Approval of law schools”。该标准是实际上是ABA法律教育和招生部的理事会有关美国法学院管理的规范集成，它不但规定有法学院办学标准、达标审查程序和法学院各类海外办学审查程序，同时还包括理事会审查行为约束和内部机构管理规范。此外它还包括理事会对美国基本教育理念的提倡和某些有争议概念的解释。 ③《2002-2010年美国法学院课程巡查》，是美国律师协会理事会主办的反映全美法学院课程设置和管理制度现状和变化的杂志。 ④ADR是“通过诉讼和仲裁之外的方法解决国际商事争议的各种程序的总称”。它既可适用于国内民事纠纷的解决，也适用于国际民商事争议的解决。 ⑤实地训练诊断室，就是进行高仿真实务专业技能专门训练。 ⑥在看到美国法学院实践教学长处的同时，我们还看到美国法学实践教学的极端化倾向，由于日益增加的市场压力，美国法学界出现了以更多的实践教学来替代纯理论教学的呼声。 ⑦我国法学院学生的这种毕业后的职业期待在研究生的层次上比较突出，本科生的职业选择更为宽泛。

2015-01-09

本文系上海市涉外卓越法律人才实验班项目和留学生示范课程项目阶段性成果。

宋锡祥(1956-)，男，教授，法学博士，中国法学教育研究会理事。研究方向：国际私法、国际经济法、港澳台法等；蔡建敏(1958-)，男，副教授。研究方向：国际贸易法、公司法等。