南京国民政府立法院民商事立法述评

徐 骏

(南京信息工程大学 法律系，江苏 南京 210044)

南京国民政府立法院民商事立法述评

徐 骏

(南京信息工程大学 法律系，江苏 南京 210044)

清末以来的法制现代化趋势，使民商事法律成为政府立法清单上的重要任务。成立于1928年的南京国民政府立法院，在胡汉民主持下，仅用两年时间就完成了民法典的立法；到1935年，商事立法亦告完竣。民商事立法既借鉴了西方的成功经验，也在一定程度上兼顾了中国的传统与现实，体现出鲜明的社会本位倾向。但是，民商事法律形式上的先进性与其时落后的社会经济条件发生了强烈的排斥反应，未能发挥理想中的实效，给近代立法留下了缺憾。

南京国民政府；立法院；民商事立法

民商事法律的法典化，是一国法制现代化的重要标志，也是立法院创建六法体系的重点工作之一，中国自清末以来就未放弃过制定民法典的努力。清末沈家本奉命起草民法，却因清亡而未及颁行；民国成立后，虽屡次着手起草，但因政权更迭无疾而终；1926年，北洋政府完成了民法起草，“惟适值政变，法统废弃后，此草案未能成为正式民法法典”〔1〕。

1928年南京国民政府成立后，按照孙中山先生的五权宪法理论，构建了五院政府。立法院自此成为法理上的专门立法机构，责无旁贷地担负起起草民商法典的重要职责。

一、民商事立法述要

(一)民法总则

立法院成立后，胡汉民即把制定民商法典列入立法计划，要求务必在一年内完成法典起草工作。立法院随即起草《民法典立法原则》，交中政会议决。该原则以民生主义为指导，以社会公正为目标，兼采各国民法之优点，体现了当时世界各国流行的社会立法思潮，并力求适合中国社会生活的实际状况。胡汉民据此总结出制定民法的四项原则：“(一)习惯之采用，仅能为法律之补充；盖以我国之习惯，良少窳多，如扩大其适用，有碍国民法治精神，而政治社会之进步，更将纡缓。(二)对国体利益之注重：凡公众所认为不良者，及其损于公共利益者，应须革除，以纠正个人主义之错误。至其不防社会之公益者，其个人行为、责任、财产，仍受法律保护。(三)男女平等：此为本党一贯政策，在法律条文中，只称为‘人’，而不分性别，无论男女，其行为能力之限制与保障，均属相同。(四)民法之编制：非仅理论的原则，且须事实之根据，凡总则所规定者，均可产生事实需要之条文。故须力求简要明显。”〔2〕

1929年1月26日，立法院举行第一届立法院第9次常会，全体立法委员无异议通过了傅秉常等五位委员的提议，指定立法委员对先订定之各法典分别列表，并限期草拟完成。在三天后的第10次常会上，又确定了各委员会的分工：由傅秉常等起草民法、马寅初等起草商法，并聘王宠惠、戴传贤为各法典的特聘顾问。主持民法典起草的傅秉常确立了几项指导性原则：第一，以配合党之社会改革为基本原则，必须进步开明；第二，必须切实可行，不能过分激进；第三，不宜过分复杂，以求能获普遍了解；第四，不宜过分简单，必要条文宁可备而不用。民法起草委员会五位委员每日开会，每人每日必须完成若干条文的推敲。委员还须负责筹备工作。史尚宽负责德、法、日文资料，林彬负责中国判例，傅秉常准备英文资料。〔3〕委员会紧张工作2个多月，先后开会30多次，至4月完成民法总则的起草。立法院随即于4月中旬连续召开三次会议，议决通过民法总则，并于5月23日公布，共计7章152条。为利于民法的普及和实施，立法院还专门编纂了一个民法总则说明书，对民事习惯适用、注重团体利益、男女平等以及民法典编制体例等四个问题进行了通俗的讲解。

(二)民法债编

民法总则公布后，胡汉民向中政会提请将民商合订为统一法典，不能合订的则分别制定单行法规，以保持法律体系的统一性，避免法典的杂糅。同时，立法院又提出《民法债权编立法原则》，交中政会议决。中政会指定王宠惠等人审查议决后，发交立法院拟定条文。〔4〕立法院遵照中政会议决之原则，参酌党的政策和纲领，并遵循民法总则编中贯穿民法全部的四项原则，先后开会150余次，历时5个月，完成起草工作。立法院举行第68次常会议决通过，共计2章604条，由国民政府于1929年11月22日公布。〔5〕

民法债编有两个特点，第一是实现民商合一式，将商法总则中经理人及代办商、商行为之交互计算、行纪、仓库、运转营业及承揽运送等一并编入，“其性质特异不能与民法合一者，如公司、票据、海商及保险等，则分别另订单行法”〔6〕。第二是体现了对弱者的保护精神，即胡汉民所谓的“王道”。如将该编的名称由债权编改为债编，就为避免民众产生该法专事保护债权人利益的误解；又如在雇佣关系、租赁关系、租佃关系、保管关系以及著作权等问题上，立法院在注重公平的前提下对受雇者、承租人、佃户、委托人以及著作权人予以特别的保护。

(三)民法物权编

1929年10月，立法院拟具物权编立法原则14条，提交中政会审议；中政会于第202次会议审查议决后，改为原则15条，交立法院起草。该原则确立了物权法定、不动产登记、排他性等原则，并规定了时效取得、无主财产、共有、佃权、典权、善意取得等制度。民法起草委员会先后开会40多次，完成了物权编起草工作。立法院第61次常会议决通过，共计10章210条，由国民政府于1929年11月30日公布。

物权编的起草既吸收了国外先进的立法例，又充分照顾了中国的传统和国情。其中典权的制度设计最为典型。物权编未采用西方的不动产质权制度，而是改良了植根于中国传统法律制度中的典权。按胡汉民的解释，不动产典权乃是中国固有的习惯，“照我国习惯，如典物价格低减，出典人抛弃了回赎权，便可免除负担；如果典物价格高涨，出典人还可向典权人找补……现在物权中保存了这种习惯，规定出典以对于典权人表示让与其典物之所有权时，典权人得按时价找贴，取得典物所有权，可是习惯上往往有迭次请求找贴，致发生纠葛的，所以又规定找贴只以一次为限”〔7〕。典权将中国传统伦理道德中济弱扶贫观念与现代民法理念中的公平原则有机地融合起来，可谓中国民法立法的一大创新。

(四)亲属编和继承编

亲属与继承两编的起草，相较于物权、债权更为复杂，更激烈地体现了现代民法精神与中国传统伦理及民间习惯的碰撞。立法院选择先易后难的路径，详细考察，反复斟酌，直到1930年7月才向中政会提交立法原则。经中政会第220次会议审查议决后，发交立法院起草草案。民法起草委员会认为亲属、继承两编关系党纲、国情、民俗，甚为重大，应详密研讨，审慎草订。于是一方面让统计处制作数种调查表册，发往各地，征集习惯；另一方面整理北洋政府时期司法部完成的民商事习惯调查报告，并将关于亲属、继承的重要问题分别交由各委员及顾问，完成立法例比较研究和资料整理工作。〔8〕起草委员会先后开会30多次，完成了上述两编草案，由立法院第120次常会议决通过，国民政府1930年12月6日公布。

亲属与继承编摒弃了传统的五服制亲属关系，确立了男女平等的基本原则。男女平等原则是现代亲属继承法律制度的基础与灵魂，这一原则的确立使中国传统家庭伦理和制度开始发生根本性的变革，全面转向现代民法制度。它标志着“在中国采用现代西方民法的进程中，国民党法典越过了最后一个难关”，“现代西方民法已全盘移植于20世纪中国”。〔9〕不过，考虑到传统力量的强大惯性，立法者仍在某些问题上进行了折中和妥协。典型者如妾之地位问题。如果纳妾合法，则有违男女平等的立法精神，“将为世界各国所耻笑”；但如果否认妾的地位，则难以调整当时仍普遍存在的纳妾行为。为此，立法院创造性地规定：“虽非亲属，而以共同生活为目的者，视为亲属。”在院会讨论时，女委员陶玄表示质疑，傅秉常对此解释为“中国家庭中往往赡养远房寡居之伯母、婶母等，此为我国之良好传统，允宜保留”，遂获得通过。〔10〕现代民法精神与传统中国现实的冲突与矛盾由此可见一斑。立法院充分运用自己的智慧，尽力实现二者之间的融通，保证了法律的现实性与可行性。

(五)商法

因采用民商合一的立法例，商法立法范围只包括商事习惯变动较为频繁、具有部分行政性质且已有立法基础的公司、票据、海商、保险等单行法。〔11〕相较于民事立法，商事立法受传统的制约要小很多，移植和借鉴成熟立法例的障碍也较小。因此，立法院的商事立法相对顺利。到1935年，立法院议决通过了《交易所法》、《票据法》、《保险法》、《公司法》、《银行法》、《船舶法》、《船舶登记法》、《合作社法》、《中央银行法》及《破产法》。《海商法》是在立法院成立之前制定的，因此未经立法院立法程序而予颁布。至此，立法院已构建了相对完整严密的商法体系，基本完成了商事立法的近代化，并形成了较为完善的立法模式，具备了比较成熟的立法技术。〔12〕

二、民商事立法简评

立法院在民商事立法方面取得了令人瞩目的成就。首先，充分借鉴了西方先进的立法经验。仔细比较，可见民法典中“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃糟粕，诚巨成也”〔13〕。 为实现法律体系与西方国家的接轨，以获得西方国家的认可，立法者“摒弃了民间习俗的某些方面并坚持某些从现代西方采用的原则。他们完全摒弃田面权的习俗及劳动者对土地所有权的要求，而坚持单元、排他的产权原则。他们摒弃继承和养老中的父系惯例，而坚持结婚、离婚以及继承中男女平等的原则。他们摒弃清代将妇女视为从属物的想法，亦即她们只能是要么同意要么抵抗对她们的侵犯，而坚持妇女能够而且应该以她们自己的意愿行事的原则”〔14〕。虽然上述移植的根植于市场经济之民商事法律，与中国传统的小农经济形成了强烈的反差，在一定阶段内给法律适用造成了障碍和不便，但它为经济生产方式和人们生活方式的现代化转型奠定了基础，并通过规则的适用和规制，逐步扭转了人们的思想观念和意识形态，顺应了社会的发展趋势。

其次，立法者还是尽可能地考虑到了中国的实际状况，以使法律切实可行。“民法虽有很多地方是以瑞士、德国、法国、日本的法制为参考，但亦有很多我们自己所独创的地方，里面的内容是富于王道精神，固有道德……民法的渊源除明文规定之外，还有习惯与法理，而且善良风俗与公共秩序并列，同为民事行为的最高判准。这样民法将‘法’、‘情’、‘理’三个要素，可说是兼容并蓄了。”〔15〕黄宗智描述了民法立法的现实性理念在法律适用中的实效，“他们基本重新采纳了清代有关典卖土地的条款，而因此认可了小农经济的生存伦理。在这样做的时候，他们实际上承认了小农经济永久土地持有的理念和对那些受生存危机所迫出卖土地的人予以特殊照顾的伦理。他们也像清代法典那样对农民贷款加以利率限制，而因此承认了农村社会中借贷的现实。而且他们规定，不管财产与收入如何，奉养年迈双亲乃绝对必需的义务。他们的指导思想实际上变得不再仅只是照搬西方模式，而是设法使西方模式与中国传统和现实互相适应”〔16〕。法律的进步与转型，必须依靠现实社会基础的支撑，更需要社会心理的认同与接受。对传统的重视与尊重，对民商事习惯的调研与采纳，将有利于法律实现更为稳健的转型，渐进地推动法律体系的完善与进步。

再次，民商事立法充分地考虑和保护了社会利益，体现了社会化立法的倾向。“此前立法政策，每受个人主义之影响。往往于个人私益，保护太周，而于社会公益，常置不顾。末流之弊，驯至只知有小我，不知有大我。其为贻害，宁可胜言。加以我国人民，素以自由放任散漫不堪闻于此。对此尤应及早防范，免陷覆辙。此次法案，关于此点，似已觉察，而为反覆致意，如对于设立法人之干涉，限制禁治产之宣告，缩短时效之时间等，似皆以社会公益为前提也。”〔17〕社会本位的立法理念既与当时流行于世界的社会化思潮相吻合，更是民生主义的内在要求。重视与保护社会利益之立法精神，使民商法这样的私法也具有了革命性质，证成了国民政府的合法性与进步性。

民商法在立法技术上也有了很大的进步。从形式上看，具有“法文之简括”与“法文之明晰”的优点〔18〕；此外，承认判例法，并把判例附在法典条文下作为补充与解释的立法技术，为民法典的发展提供了很大空间。〔19〕

但是，国民党政权的局限性使其无法彻底地推动社会革命，因此民商事法律也就无法彻底地贯彻社会本位理念。“胡的社会公正的考虑在国民党法律中仅得到有限的表达，这并不令人感到奇怪。作为赞成孙中山‘平均地权，节制资本’理想的一员，胡提议要求所有者以时价登记其土地财产，其后如果涨价超过20%将课以重税。他还提倡把地租减至37.5%。这两个观点都没有纳入民法典。虽然两者都纳入1930年的土地法中，但该法仅只在个别地区试行，一直拖到1946年才下令广泛施行。”〔20〕

三、民商事法律实效

立法院的立法成果产生于特定的历史背景之下：欧美日等西方国家在现代化进程中取得的成功，使其成为20世纪民族国家的模范，更成为现代化后发国家全方位学习的榜样。立法者大量地参考和移植西方法律的做法，成为当时立法工作的惯例和时髦。也正因此，立法院节约了大量的时间和精力，仅仅用不到十年的时间，就完成了三民主义法律体系的构建。各部门立法都呈现出较为完善的形式化特征，民商事法律的立法成果已不逊于当时西方先进国家的水平。六法体系的建立，标志着立法院取得了卓越的立法成果，这一智识结晶为中国的法制现代化进程奠定了坚实的基础，给后人留下了丰富的法律遗产。

但是，正如“乐器和演奏者变了，奏出的法律乐曲也会随之改变”一样，“法律的模仿——无论在大陆法系还是英美法系，与其原有的纯粹本土化制度相比……实践效果总是不尽如人意”〔21〕。成效卓异的立法成果，恰恰放大了其与实际生活的距离，加剧了法律形式与法律效果之间的紧张关系。更为不幸的是，立法院创造了前无古人的立法成就，却遭遇了频繁的战争、灾害、社会动荡和政治斗争，而未有机会从容地将法律制度付诸实施。现代性的立法理念与中国传统滞后的社会现状发生了激烈的碰撞，中国传统对植根于西方商品经济的民商法律不可避免地产生了拒斥。“正如建筑家在建立一座大厦之前，先要检查和勘测土壤，看它是否能担负建筑物的重量一样；明智的创制者也并不从制订良好的法律本身着手，而是事先要考察一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”〔22〕民国时期尚不具备现代商品经济的基础，也就难以具有现代民商法生根发芽的条件。中国是一个典型的农业社会，与薄弱的商品关系相比，自然经济占决定性优势。中国人的商品经济活动只限于一般的手工业品和农副产品的简单交换，几乎不存在以大机械为动力的制造业与加工业。此外，可以在社会经济活动中起调节作用的国家，几乎不干预经济行为，也缺乏外贸观念，无法承担起经济起步所必需的资源征集和建立经济组织以及建立与外部世界经济联系的责任，使得分散的商业力量无从集中。〔23〕即使在南京国民政府经历了所谓的“黄金十年”后，中国的文化教育水平仍十分低下，人民基本的温饱还未普遍实现。〔24〕*马寅初在1935年时，对中国的贫困现象有过生动的描述：“现在的乡下人还没有饭吃，还要讲什么礼仪廉耻！凡曾经到过西北者，都知道那一般同胞过的那种牛马生活。一个女孩子，一看到男子走来，马上就蹲下，等男子走过以后，马上又跑，不知原因者觉得十分奇怪，一经打听，原来她没有穿裤子，苦到这个地步，吃的东西就更不用提了。在开封也有平民住所，但是比之南京杭州的平民住所，真是地狱天堂，开封的平民住所破烂不堪，他们吃的是树叶子，哪里有闻到小米的气味。”因此，立法成果中能够得以适用，实现立法者预设目标者屈指可数。

虽然，法律传统并非一成不变，但经年累月形成的制度惯性也不得不依靠时间的力量来予以消解。民众对新型法律模式的接受，意味着在一定程度上改变乃至彻底放弃原有的生活方式，这必然需要一个长期的过程。滋贺秀三认为，“旨在实现法制近代化的中华民国法律与中国传统的生活样式有着深刻的断绝和价值观上的冲突，短期内法律很难浸透到社会中去。在这样的背景下，即便法律已经开始在一定程度上发挥影响，不难想象会出现许多法律与习惯之间发生摩擦以及人们对法律抱有反感的情形”〔25〕。如果假以时日，随着生产方式和社会交往模式的转变，现代法律当有融入社会，扭转旧习和传统的可能。可惜南京国民政府匆匆而逝，中断了这一良好的态势，也使中国法制现代化的进程走了许多的弯路。

〔1〕〔5〕〔8〕谢振民.中华民国立法史(下册)〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2000：747，793.

〔2〕蒋永敬.民国胡展堂先生汉民年谱〔M〕.台北:商务印书馆,1981：451.

〔3〕〔10〕沈云龙.傅秉常先生访问纪录〔M〕.台北:中央研究院近代史研究所,1993：75，76.

〔4〕陈之迈.中国政府(第二册)〔M〕.上海:商务印书馆,1946：105.

〔6〕孙科文集(第一册)〔M〕.台北:商务印书馆,1970：388.

〔7〕胡汉民先生文集(第四册)〔M〕.台北:中央文物供应社,1978：868.

〔9〕〔14〕〔16〕〔20〕黄宗智.法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较〔M〕.上海:上海书店出版社,2007：53，173.

〔11〕胡长清.中国民法总论〔M〕.上海:商务印书馆,1935：29.

〔12〕季立刚.民国商事立法研究(1912—1937)〔D〕.华东政法学院,2005.

〔13〕梅仲协.民法要义〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998：1.

〔15〕〔18〕吴经熊.法律哲学研究〔M〕.北京:清华大学出版社,2005：69，91.

〔17〕吴春桐.国府新颁民法总则编之立法沿革与批评〔J〕.东方杂志,1929(18).

〔19〕何勤华.大陆法系及其对中国的影响〔M〕.北京:法律出版社，2010：59.

〔21〕 〔美〕米尔吉安·R.达玛斯卡.比较法视野中的证据制度〔M〕.吴宏耀等译. 北京:中国人民公安大学出版社，2006：246.

〔22〕 〔法〕卢梭. 社会契约论〔M〕.何兆武译.北京:商务印书馆，2003：55.

〔23〕高华.革命年代〔M〕.广州:广东人民出版社,2010：4.

〔24〕马寅初.中国之经济建设〔J〕.交易所周刊,1935(41).

〔25〕〔日〕滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯〔A〕.王亚新，梁治平.明清时期的民事审判与民间契约〔C〕.北京:法律出版社,1998：83.

(责任编辑 王 勇)

Review on the Civil and Commercial Legislation by Legislature of Nanjing National Government

XU Jun

(Law Department, Nanjing University of Information Science & Technology, Nanjing, Jiangsu 210044)

The legal system modernization trend since the end of the Qing Dynasty has made the civil and commercial law become the important task of the legislature. Led by Hu Hanmin, Nanjing National Government legislature, which was founded in 1928, spent only two years on completion of the legislation of the civil code, commercial legislation was also reported completion in 1935. Legislation in civil and commercial matters not only referred to the successful experience of the west, also reflected the distinctive tendency of social standard in a certain extent both Chinese tradition and reality. However, there had been the strong rejection between the advanced nature of civil and commercial law and the social and economic conditions. As the result, the code failed to play an ideal effect,which left regrets to the modern legislation.

Nanjing national government, legislature, civil and commercial legislation

2015-05-06

本文是作者主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目(12YJC820120)的阶段性成果。

徐骏(1978-)，男，江苏金坛人，南京信息工程大学法律系副教授，法学博士，研究方向为宪法学。

DF09

A

1672-2663(2015)03-0104-04