银行类余额宝产品的相关法律问题分析

银行类余额宝产品的相关法律问题分析

官琴

（中央财经大学法学院，北京100081）

摘要：余额宝面世后，我国金融业进入了全民金融、普惠金融的时代。面对余额宝的来势汹汹，传统商业银行推出了类似余额宝的产品，投向货币基金，与余额宝抗衡。类余额宝产品目前没有明确的定性，也存在与现行法规冲突之处。但究其实质，也是商业银行与客户之间的委托代理关系，双方之间的权利义务适用委托代理关系的相关规定。

关键词：互联网金融；类余额宝产品；理财产品；委托代理；损失承担

2013年诞生的余额宝揭开了互联网金融的序幕，我国金融业开始迈向互联网时代。自余额宝分流了一部分银行存款后，银行奋起抵抗，纷纷推出了类似于余额宝的产品。其特征是与基金公司合作，主要投向为货币基金，收益率较银行存款高，起点较低，随时可赎回。这样的类余额宝产品从2013年末开始在商业银行中兴起，今年陆续又有商业银行加入。截至目前，这类产品主要有：平安银行的“平安盈”、中国银行的“活期宝”、工商银行的“薪金宝”、“天天益”、民生银行的“如意宝”、兴业银行的“兴业宝”、交通银行的“快溢通”、招商银行的“溢财通”等等。

一、银行类余额宝产品的定性

各家银行的各类宝目前还没有明确的定性。在各家银行的网页上找到其各种宝的介绍，名称各不相同。如中国银行发行的“中银活期宝货币市场基金”明确表明其货币市场基金的身份；工行主页上对“薪金宝”的介绍是“工银薪金宝货币市场基金是一种收益与资金流动兼顾的理财产品”，本质似是理财产品；民生银行对如意宝的介绍是“中国民生银行直销银行与基金公司合作为客户电子账户活期余额完成自动申购、赎回货币基金的结算服务产品”，定性不明；交通银行“快溢通”推出“交行快溢通，理财更轻松”的标语，但是其出现在交行网站基金超市项下，风险提示也是关于货币基金的；兴业银行对“兴业宝”的介绍是“‘兴业宝’是兴业银行与基金公司合作推出的投资理财服务”①……如此种种定性不明、或被称为理财产品或被称作货币基金的产品，纷纷出现在各大银行的网页上。而对于投资者而言，他们往往只关注自己购买的产品的收益问题，关于其到底是何种产品，无人问津。

诚然，各类宝的定性对于投资者来说似乎不那么重要，但是作为一种金融产品，尽管其借着互联网金融时代的东风乘风而来，也不能逃避现行法律法规，肆意生长。业内人士认为，不论是余额宝还是“类余额宝”产品，本质都是货币基金。②从各类宝的学名来看，其名称确实都是货币基金，如“中银活期宝货币市场基金”（000539）、“民生加银现金宝货币市场基金”（000371）、“工行瑞信薪金货币市场基金”（000528）等等。对于银行来说，这些宝宝的投向都是货币市场基金，因此更倾向于定性为证券投资基金；但是对于投资者来说，其通过银行购买各类宝，方式是划拨账户中的一部分存款余额，交由银行打理，这样看来，更像是一种理财产品。加上银行虽然为各类宝冠以基金编码，但是在投资者能直观看到的网站上却冠以各种“理财”称谓。2005年银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二条对理财产品的界定是“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动”，而类余额宝产品正是商业银行将客户账户的资产以各类宝的方式为客户投向收益率更高的货币基金，是对客户提供的资产管理服务。因此，笔者认为银行的各种类余额宝产品是一种面向银行客户发行的主要投向货币市场基金的银行理财产品，应遵守监管机构关于银行理财产品和证券投资基金的规定，保障投资者权益。

二、存在的法律问题

（一）首次购买理财产品需面签

既然类余额宝产品不能逃避理财产品的定性，那么关于银行客户首次购买理财产品需要当面签字的规定就无法规避。2011年银监会《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条规定：“商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估。风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等······商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存。”这就是饱受争议的“首次购买银行理财产品需面签”的规定。实际操作中，客户购买各类宝产品均可以在网络上进行，银行并没有明确规定须到银行柜台面签才能购买。为探究这一操作的具体情况，笔者曾试图购买工行的“薪金宝”产品。在工行网站上找到“薪金宝”并点击购买后，出现了风险测评的选项。做完十几个风险测试后，网站给出了基于风险的投资者类型结果。随后，你需要开立一个“银行端基金交易账户”。经证实，在客户已经在柜台开立网上银行账户的情况下，这一基金购买账户可直接在网上开立。从这一操作程序来看，并未要求到银行柜台“面签”。但是开立“银行端基金交易账户”的前提是已经开立网银账户，这样才能在工行主页上从个人网银登陆入口找到“薪金宝”。网银账户是需要到银行柜台开立的，那么这样可不可以理解为银行在柜台为客户开立网银账户时已经赋予

了客户通过网银账户购买网上理财产品的权利？银行是否采用了“面签在前、风险评测在后”的特殊方式履行了首次购买理财产品需面签的规定？笔者认为是不妥的。如前所述，面签的一部分流程乃至主要流程就是进行风险评测，如果开立网银账户时没有进行风险评测、并不是为购买网络理财产品而开立，那么就称不上“面签”。事实上，大多数网银客户当初开立账户的目的是为了在网上购物，并没有网上理财的意识。“兴业宝”的购买体验则更为便捷，只要持有工行、建行、农行、招行、民生、中信、光大、平安等银行的任意一种银行卡，在兴业银行直销银行首页点选“兴业宝”频道，根据页面提示输入个人信息、短信验证、银行卡信息和购买金额等，便能一站式完成“兴业宝”的开户、转账和基金购买，没有任何面签的规定。

即使在互联网金融追求效率和普惠的形势下，监管机构也尚未明确废止这一条款，意味这一规定应当继续被遵守。监管机构做出这一规定的目的是核实客户身份、评估其是否具有购买相应理财产品的能力。货币基金的风险相对银行一般的理财产品小，被称作“准储蓄”产品，但并不意味着这一规定对于类余额宝产品不应适用。但是任何投资都有风险，货币基金也不例外，投资者应该明确其购买理财产品的行为会为其带来风险，“面签”不仅是银行确认投资者身份及投资能力的方式，也是使投资者明确其投资行为、谨慎风险的一种形式。虽然废止这一条款的呼声一直未停止，但是作为理财产品的底线，如果这一规定立即废止，那么大批互联网理财产品很可能蜂拥而至，投资者可以在虚拟的网络上购买各种理财产品；而多数互联网公司并不具备银行稳定的资产和良好的风险管理能力，其中的风险不言而喻。

不能面签可能导致的另一种风险就是反洗钱风险。《证券投资基金销售管理办法》第六十四条规定：“基金销售机构办理基金销售业务时应当根据反洗钱法规相关要求识别客户身份，核对客户的有效身份证件，登记客户身份基本信息，确保基金账户持有人名称与身份证明文件中记载的名称一致，并留存有效身份证件的复印件或者影印件。基金销售机构销售基金产品时委托其他机构进行客户身份识别的，应当通过合同、协议或者其他书面文件,明确双方在客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存与信息交换、大额交易和可疑交易报告等方面的反洗钱职责和程序。”客户在购买余额宝类银行产品时，无须和基金销售机构接触，如果银行不能在首次申购时对客户当面审核，确认其身份，就有可能导致不法分子通过“宝宝们”进行洗钱的风险。尽管涉及洗钱的金额一般较大，而商业银行的类余额宝产品一般是小额闲散资金的聚集地，但是其申购门槛只有下限没有上限，加上推出此类产品的银行众多，洗钱分子完全可以使用分散“投资”的方式、利用这种便捷的不易引起注意的方式进行洗钱活动。

（二）理财产品的五万元起点

银监会2008年《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》规定“商业银行应根据理财产品的风险状况和潜在客户群的风险偏好和风险承受能力，设置适当的销售起点金额，理财产品的销售起点金额不得低于5万元人民币（或等值外币）”，这是关于商业银行理财产品起点的规定。这一规定的主要目的是成本考虑。如果客户花一块钱、一百块钱去银行购买理财产品，银行的工作人员向客户介绍、推荐产品以及签订合同、风险提示等，就要花去很多时间。如果允许小额理财，银行为此付出的人力成本、时间成本可能远远大于由此获得的收益。银监会的规定并不旨在排除低收入群体进入银行理财领域，而是银行无法负担五万元以下的理财成本。

而余额宝类银行产品就不存在这个问题。在互联网金融的浪潮下，“宝宝们”的出生秉承了互联网金融重要的思维，即平等、共享、普惠等等。“宝宝们”的门槛低，很大程度上是由于银行与基金公司开发的这种网上申购基金的理财产品的认购成本降低了。在移动互联网普及的时代，人人都可以通过移动互联网终端实现瞬间转账或者赎回，成本大大降低。关键是在这种模式下，不论银行客户是用一元还是一百万元申购，成本是一样的。笔者认为，监管思维可以适当放松，五万元门槛对于传统银行面对面的理财业务是必须的，但是对互联网金融时代的普惠金融，在没有成本限制的情况下，完全可以放松门槛要求。

（三）宣传推介问题

银行系宝宝相比余额宝，低调了很多。不同于以前银行对各种理财产品的宣传，这次全民可购买的各种宝反倒刻意被银行忽略了。其中的原因不言而喻，宝宝类产品是在余额宝的强势进攻下不得已推出的，银行自然不愿意分流一部分存款让客户去购买没有申购金额限制、风险低的货币市场基金，而继续墨守成规必然有越来越多的存款搬家到余额宝。两害相权取其轻，银行在这种形势下选择了静悄悄地推出各种宝。不仅在各种公共场合看不到任何广告，就算知道了银行的这种产品，客户想购买也难以找到入口。在百度知道中有很多关于“如何购买某某银行的某某宝”的提问，充分表明这些宝的非公开性。

《证券投资基金销售管理办法》第三十五条规定：“基金宣传推介材料必须真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有下列情形：（1）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（2）预测基金的证券投资业绩；（3）违规承诺收益或者承担损失；（4）诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；（5）夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述；（6）登载单位或者个人的推荐性文字；（7）中国证监会规定的其他情形。”笔者在工行网站上辛苦找到了关于“薪金宝”的宣传文章。③这篇署名为“工行网站特约记者”的文章对薪金宝的优势进行了宣传如“其产品便捷流动性可与活期媲美，其收益不输与定期存款”、“认购费、申购费、赎回费均为零”、“安全性相对较高，具有“准储蓄”优势，也是银行存款替代品，属于现金管理工具，也是投资周转资金闲置期最好的避风港”，并采用广告性用语如“如果您是刚刚步入社会参加工作年轻人……”、“如果您家中有上不同年级的上学孩子……”、“如果您是经商者每天手中流量资金较多……”等，最后注明“本信息代表个人观点仅供参考，据此投资风险自负”。很显然，工行的宣传文章违反了第六项的规定登载个人的推荐性文字，同时相对于寥寥数字的“投资风险自负”，文章使用了大量的收益较高、安全性较高等用语。兴业

银行对“兴业宝”的介绍比较保守，只是对限额说明、支取规则、收益结算等进行业务介绍，但是存在的问题是对货币基金的风险说明极不显眼。④银行应该注意这些问题，按照相关法规的规定对产品予以宣传和介绍。

三、涉及的权利义务关系

（一）法律关系分析

商业银行类余额宝产品涉及的主体包括银行客户、银行和基金公司，客户购买银行的理财产品，银行用客户的资金申购货币基金。那么这其中的法律关系如何呢？就理财产品而言，我国监管机构尚无明文规定银行理财产品的法律性质，但银监会有关负责人在就2005年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问时曾表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。”这一界定是与监管机构的文件相一致的。《办法》第九条规定，“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”这也表明了监管机构的态度是认定理财产品为委托代理关系。⑤但是学界对理财产品的定性却不止于委托代理关系，认为理财产品具有储蓄关系（债务关系）、委托关系和信托关系的多重属性。⑥如固定收益类理财产品从本质上属于债务关系，⑦而监管法规中银行资产与客户资产分开管理的规定又强调了信托关系中重要的财产独立原则。⑧无论如何，对理财产品的普遍共识就是理财产品种类多样，对不同的理财产品可能有不同的定性。

具体到类余额宝产品中银行与客户之间的法律关系，笔者认为应属于委托代理关系。首先，客户购买某某宝的方式是与银行约定，由银行代为处理客户资产——申购基金。这一过程中客户没有直接和基金公司接触，而是通过银行的产品介绍说明、风险提示等明确自己的行为、与银行达成合意。这与合同法中对委托合同的定义是一致的。其次，客户在银行网页上输入申购数额的行为属于发出委托指令，委托银行以客户名义将存款账户内的资产申购货币基金，银行执行委托指令后得到的收益应属于客户。再次，处理委托事务的结果是不确定的。学界不同意委托代理关系说的原因之一就是有的理财产品有固定收益或者保证收益，不符合委托代理关系的特征，而类余额宝产品并没有保证收益。

（二）损失后果的承担问题

由于类余额宝产品产生的原因就是应对余额宝崛起产生的竞争，因而现在各商业银行的类余额宝产品基本都是不需要额外手续费的。这种看似无偿的委托合同一旦建立，若商业银行因系统问题或其他过失导致执行客户申购指令错误，那么对客户造成的损失该如何处理？合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”据此，商业银行因一般过失对客户造成的损失似乎可不予赔偿。但如此显失公平的结果似乎并不那么令人信服，究其原因，我们会发现，这种“无偿”委托合同并非完全无偿。我们平时理解的无偿委托合同类似于某甲在火车上口头委托邻座某乙帮忙看管自己的行李，某甲临时离开后，某乙因乏困至极打了个小盹，某甲的行李被人盗走。这样的无偿委托合同，某甲没有付出代价，因此自己会尽到一部分谨慎义务，及时回座；某乙没有收到报酬，要求其尽到高度注意义务也不合理。因此这种情况下某乙不需要承担损失后果。而银行客户与商业银行的委托关系则不同，看似无偿的背后实际上并非无偿。如上所述，类余额宝产品的产生是由于余额宝的兴起，银行存款被客户转移到余额宝等收益较高门槛较低的产品中，银行在大量存款流失的情况下两害相较取其轻，推出了类似余额宝的产品以留住客户。因此，在银行主动推出“挽留”产品的情况下，客户选择银行类余额宝产品，其隐含代价便是继续作为银行的存款客户，将存款提供给银行作为银行的资产业务来源之一。银行通过这种委托申购基金业务得到了利益回报，客户基于其银行债权人的身份自然相信其享有在银行办理其他业务一样的待遇和服务。再者，基金申购赎回过程中的时间差也为银行带来了可观的利息。银行通过类余额宝产品得到的利益并不能因表面上的“免手续费”就能被定义为无偿委托合同。客户基于债权债务关系及委托代理关系选择各种类余额宝产品，银行应谨慎处理客户资产，避免给客户造成损失。

注释：

①https://dbank.cib.com.cn/hall/payment/dispatchAction.do?hallId=01& channelNo=02&prodType=3&prodCode=null&chargeType=null&area Id=null&a_timestamp=1404283692000&checkValue=BB1B0C690C4 5E5404105E495FC64E827，2014年7月2日，14:52:31访问。

②常爱国：《“银行‘宝宝’谁最可人”》，载《科学新生活》，2014年15期。

③http://www.icbc.com.cn/icbc/网上理财/专家视点/工行理财新品种工银薪金宝问世.htm，2014年7月2日，15:01:11访问。

④https://dbank.cib.com.cn/hall/payment/agrement/queryAgrement.do?nam e=xybgmhy，2014年7月2日16:36:23访问。

⑤朱永利：《“我国商业银行理财产品法律性质探讨”》，载《武汉金融》，2012年第3期。

⑥胡云祥：《“商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析”》，载《上海金融》，2006年第9期。

⑦胡云祥：《“商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析”》，载《上海金融》，2006年第9期。

⑧朱永利：《“我国商业银行理财产品法律性质探讨”》，载《武汉金融》，2012年第3期。