当事人意思自治在涉外婚姻家庭领域的适用问题探讨

一、关于国际私法上意思自治的含义

莱昂·狄骥认为意思自治是人们利用意思的行为，当这个行为具有合法目标时，以创立法律地位的权力。 [1]在国际私法领域的冲突法以及程序法中，意思自治分别具有不同的涵义。程序法中的意思自治更多的侧重于对法院的选择方面，即当事人得自由协商选择合同纠纷的管辖法院或者仲裁机构；冲突法中的意思自治侧重于法律的选择方面。意思自治的理论来源于杜摩兰，主要是指当事人在合同领域可以协商一致选择合同所适用的法律。由以上可知，意思自治在国际私法上始于合同，这已成为当今世界合同法律所适用的首要原则。随着国际之间交往的日益密切，意思自治原则逐渐突破合同范围的限制扩展到合同之外的领域，例如婚姻家庭领域等。在婚姻家庭领域各国均只对夫妻财产制和离婚的准据法允许意思自治。

二、意思自治原则在涉外夫妻财产制中的适用

（一）涉外夫妻财产制中适用意思自治原则的必要性

1525年，加内夫妇向杜摩兰提出相关婚姻财产关系的问题，杜摩兰在回答中认为应将夫妻婚姻财产关系看做是一种特殊的默示合同关系，加内夫妇将婚姻住所地最初定于巴黎，那么就默示认为巴黎的法律适用于他们的婚姻财产关系，从而确定适用夫妻共同居住地法律。到目前为止，仍有一些国家例如英国、法国、日本瑞士等国也将婚姻关系视为一种合同关系，那么同样适用合同中有关意思自治的内容，主张利用意思自治原则来处理夫妻婚姻财产关系所产生的法律冲突。

夫妻财产制是指具有合法婚姻关系的男女双方在婚姻财产中的权利义务关系，一般而言包括财产分割制和财产共同制。财产分割制是指夫妻双方各自保管各自的财产并不作为共同财产加以利用，例如英国。财产共同制是指将夫妻双方的财产作为家庭财产这个整体加以利用，主要是在大陆法系国家中采用，但各国规定共同财产的范围有不同：有的国家要求全部财产均应作为共同财产，有些国家规定部分财产作为共同财产。正是由于各国对于夫妻财产关系的规定不尽相同，不管是财产分割制还是共同制都导致了涉外夫妻财产关系的法律冲突；再加上国际交往越来越密切，涉外婚姻的案件也在逐年增加，法律冲突必将愈发激烈。

在婚姻存续期间往往不可避免的会发生连结点的变化，如果规定单一的连结点，必然会导致法律适用过于僵化，缺乏灵活性。 [2]在涉外夫妻财产关系中赋予当事人选择法律的自由，一定程度上避免了连结点确定的矛盾，增加准据法的确定的灵活性和方便性，更加符合国际私法的发展趋势。

（二）涉外夫妻财产制中意思自治原则的限制适用

1.限制意思自治的原因：夫妻财产制并不仅仅包括财产关系，它是以夫妻之间人身关系为基础，是夫妻人身关系的延伸，因此它与合同领域的意思自治并不相同。另外，婚姻家庭所反映的各个方面与本国的公共秩序紧密相连，公共秩序体现国家利益，如果准据法与法院地国的国家利益道德风尚相违背时拒绝适用，因此意思自治原则既要尊重当事人的意思自治，又要考虑本国的公共秩序。 [3]以我国为例，根据《涉外民事关系法律适用法》第三条规定当事人依照法律规定可以明示选择法律，那么可知选择准据法必须符合两个前提条件，一是符合法律规定，二是明示，其效力涵盖涉外婚姻家庭领域。由上可知，尽管意思自治赋予了夫妻在财产关系中选择法律的自由，但是这种自由并不是绝对的，是受到限制的。

2.法律选择方式的限制：一般而言，涉外夫妻财产制的法律选择方式包括以下三种情况。一是赋予当事人完全的意思自治，对其选择的法律方式不加任何规定，如法国的《法国民法典》第2310条第2款、《马达加斯加国际私法》第30条规定合同准合同和夫妻财产关系适用当事人选择的法律、《中非国际私法》第42条规定夫妻财产关系适用当事人所选择的法律。二是只承认书面选择，不承认默示选择，如《日本法例》要求夫妻财产制必须为书面方式并且有确定的日期。三是明示和默示都允许，如　《泰国国际私法》规定当事人国籍不同时依双方当事人意思所至的准据法或推定双方意思所指的准据法；《奥地利国际私法》规定夫妻财产如果没有当事人的明示选择时，依照结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律为准。

3.法律选择空间的限制：绝大多数国家均对当事人选择法律的空间范围作出了限制，大体上均以最密切联系原则为准则，主要包括当事人所属本国法、当事人经常居住地国家法律、不动产所在地法律等。只有极少数国家没有限制，如上面所说到的《中非国际私法》等。

4.法律选择时间的限制：与空间限制不同的是，除了比利时规定可在结婚之前或婚姻存续期间选择法律之外各国对于夫妻财产制的时间限制均未做出明确规定。

三、意思自治原则在涉外离婚中的适用

（一）涉外离婚中适用意思自治原则的必要性

现代法律越来越看重当事人自由权利的保护，婚姻家庭作为当事人私生活领域的体现，其自由也得到了法律的认可。如果将夫妻财产关系看做是一种特殊的合同，那么涉外离婚也就是解除合同，与夫妻财产关系一样适用意思自治原则。 [4]在涉外离婚中引入意思自治的目的和涉外夫妻财产制度大体相同，主要也是为了解决涉外离婚关系所导致的法律冲突，避免连结点确定的矛盾，增加法律适用的灵活性和方便性，此处就不再详细论述。

（二）涉外离婚中意思自治原则的限制适用

1.限制意思自治的原因：涉外离婚不同于涉外夫妻财产制，各国均对其做了限制。究其原因，主要是因为离婚的法律适用不仅仅包括离婚要件的准据法而且包括离婚效力的准据法，其范围之广涵盖了与夫妻相关的各个方面，包括人身财产关系、子女抚养问题等。在离婚领域适用意思自治原则当事人就可以选择对自己最为有利的法律，规避对自己不利的法律，从而达到自身利益的最大化，因此在涉外离婚领域对当事人选择法律加以适当的限制正是为了当事人意思自治更好的实现。

2.夫妻人身关系中的法律限制：由于财产关系上文已经进行了详述，此处专门论述夫妻人身关系的法律限制。夫妻人身关系涵盖了人格和身份有关的各种基本问题，大体包括各自在社会和家庭中的地位、同居、忠实等权利义务关系，因此离婚后双方当事人人身关系问题的解决十分的重要。夫妻之间的人身关系不同于财产关系的是它与国家基本国情相联系，正是由于各国基本国情的不同才导致了涉外夫妻人身关系准据法的法律冲突。各国对于夫妻人身关系的法律限制一般分为两种情况：一种观点认为根据夫妻人身关系的属性应该适用属人法，例如《德国民法施行法》第14条规定，在当事人没有共同国籍并且没有共同惯常居所地国国籍或双方的惯常居所地不再同一国家时，可以选择配偶一方所属国法律。另一种观点认为夫妻人身关系根据其属性对于法院地国家的道德风俗及公共秩序有较大影响，因此适用法院地法和属人法的结合。 [5]例如荷兰《国际离婚法》中规定，配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法，也可以选择适用他们双方共同的本国法，但是如果配偶一方当事人与他们共同的本国法缺乏有效的密切联系时，则不能适用配偶双方共同的本国法。

3.离婚损害赔偿准据法的限制：首先，关于离婚损害赔偿的性质各国均有不同的规定，大体分为两种观点：一种认为婚姻是一种特殊的合同，夫妻一方在婚姻期间不履行忠实扶助等义务就是违反合同的行为，另一方有权要求其赔偿损失。这就将离婚损害赔偿时一种违约责任，例如1998年俄国杜马颁布《家庭法典》就要求新婚夫妻订立合同而后必须遵守，对于违反合同一方，另一方有权请求法院作出裁决，赔偿其财产和精神两方面的损失。一种认为离婚损害赔偿是一种侵权之债，一方当事人违反婚姻关系中的权利义务，就是侵犯了另一方的权利，应当进行损害赔偿。其次，关于离婚损害赔偿主体的限制：对于请求权主体，如瑞士法国等认为仅限于无过错配偶，只有极少数国家如日本未限于无过错配偶。对于责任主体，绝大部分国家认为过错配偶和过错第三人都应承担赔偿责任，如美国、日本。最后，关于离婚损害赔偿的范围基本上包括精神损失和物质损失，那么是否包括期待利益损失各国有不同规定。如《瑞士民法典》第151条规定无过错的配偶一方在财产权或期待全方面遭受损失的，有过错的配偶应支付合理赔偿金。

四、意思自治原则在我国婚姻家庭领域的适用

我国关于涉外婚姻家庭的法律主要规定在《民法通则》、《民通意见》以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中，本文仅对《涉外民事关系法律适用法》加以论述。《涉外民事法律适用法》采用国际普遍做法，以最密切联系原则兜底，将经常居住地作为连结点，将意思自治纳入法律适用中，较前两部立法而言有十分大的突破。《涉外民事法律适用法》第23条规定了夫妻的人身关系，适用共同经常居住地法律，没有经常居住地的适用共同国籍国法律。此条完全排斥了意思自治的适用，若无共同国籍国则根据《涉外民事法律适用法》第2条规定适用涉外夫妻人身关系有最密切关系国家的法律。以最密切联系原则来兜底，虽然可以解决法律冲突问题，但是容易导致法官的自由裁量权无限扩大，由于其对法院地法律的熟知程度，适用最密切联系的最终结果可能是适用法院地法，从而影响结果的公正性。 [6]第24条将意思自治纳入，对于夫妻财产关系，可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，但是本条只对法律的空间选择进行了规定，却忽视了当事人选择法律的形式以及选择法律的时间问题，并且我国法律并未对于夫妻损害赔偿进行法律规定，属于法律空白。

五、结论

各国对于涉外婚姻家庭中意思自治的适用各有不同，不管是选择法律的方式、选择法律的时间还是法律选择空间都有所异，甚至一些国家在婚姻家庭领域都未引入意思自治原则。通过对各国法律的比较研究，可以理清意思自治原则在婚姻家庭领域的发展脉络，得出以下结论：意思自治原则在婚姻家庭中是有重大意义的，是符合国际社会发展趋势的，也必将越来越得到发展。