夫妻一方赠与第三者财产的法律效力分析

王嫄雪

（华中科技大学 法学院，湖北 武汉430000）

一、问题的提出

随着改革开放的推进，民众物质生活水平得到极大的提高，大额夫妻共同财产不断出现。受西方文化的影响，我国传统婚恋观发生了不小的改变。同时，现代社交网站和手机交友软件的普及，无形之中为通奸、偷情、姘居、“找小三”、“包二奶”等现象提供了便利条件。有些人为了长期保持婚外同居关系，赠与第三者大额财产。这不仅是对社会主义道德风尚的腐蚀，更是对无过错配偶精神和物质的侵害。面对大额夫妻共同财产无偿流入第三者手中的情况，越来越多的无过错配偶选择了诉讼，要求第三者返还夫妻共同财产的案件频发。由于目前法律对此问题的规定不明，法官自由裁量权较大，各地法院对赠与合同是否有效以及第三者是否应当返还财产的判决各不相同。①南京市鼓楼区人民法院判决金晶诉刘云等赠与合同纠纷案中的赠与合同有效，重庆市第五中级人民法院判决黄筱诉邱堂永等赠与合同纠纷案中的赠与合同部分有效，北京市海淀区人民法院判决“小三”悉数返还多赠财产。为了遵循“同一原则”，维护司法尊严和公民的合法权益，达到实质公平的目标，有必要对此问题进行深入分析，权衡无过错配偶、过错配偶及第三者的利益，拟定妥当的利益保护先后顺序，指导司法审判实践。

二、目前的主要观点和判例

目前，学界及司法实务界关于夫妻一方赠与第三者财产的合同效力主要有全部有效说、部分有效说、无效说和附条件有效说四种学说四种观点。

（一）全部有效说

该说认为，赠与合同双方当事人意思表示一致，自愿达成合同，且合同内容不违反法律的强制性规定。该合同符合赠与合同的有效要件，理应有效。特别是夫妻一方赠与第三者的财产属于其个人财产时，该赠与合同为有效合同毫无疑义。囿于本文主旨，此处暂不讨论赠与个人财产的情形。支持该说的学者虽然也承认婚外同居行为违法，但他们认为，这种行为并不必然导致赠与合同无效。在金晶诉刘云等赠与合同纠纷案中，南京市鼓楼区人民法院判决驳回原告诉讼请求。法官认为：“婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为，各具独立性。婚外同居当事人之间的民事法律行为与其他人的民事法律行为一样，均应受到法律的同等保护。而且法律也没有‘当事人不能接受已婚者给予财产的禁止性规定’，所以被告有接受赠与的权利。”[1]叶金强教授认为，婚外同居违反公序良俗，属于“不法原因给付不得请求返还”的情形，给付的财产可以不予返还。[2]

有反对观点认为，赠与人属于无权处分人，赠与行为又得不到配偶的追认，赠与合同应无效。而梁慧星教授反驳道，无权处分是指一个人无权处分他人的财产，不包括共同共有人没有征得其他共有人同意处分财产的行为。所以，法律上认为该处分行为对外是有效的，只能由擅自处分人对其他共有人承担赔偿责任，而赠与合同本身全部有效。[3]刘桂祥法官认为，根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权，并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效。[4]

（二）部分有效说

该说的主要支持者是巫昌祯教授。她认为，夫妻一方无权处分如房产、汽车、大额现金等关系重大的、不属于一般家事代理权范围内的夫妻共同财产，因为这些财产有一半属于配偶，赠与方将配偶所有的财产赠与第三者的行为是无效的，而将自身所有的财产赠与第三者的行为是有效的。

在重庆市第五中级人民法院审理的黄筱诉邱堂永等赠与合同纠纷案中，法官认为，对于作为共同财产的金钱，由于双方都有份额，双方都有权参与处理。不能因夫妻财产上的混同否认双方人格上的独立，夫或妻都有权处分自己所有的财产。就本案而言，40万元不能实体分割，只能抽象地确定双方各拥有20万元。由于邱堂永的意思表示真实并已完成赠与，二审法院改判第三者只需返还受赠财产的一半，即20万元，这也是对第三者利益的保护。[5]

但是，反对观点认为，合同部分无效通常是指合同的部分条款或部分内容无效，而不是合同标的物部分有效、部分无效。在标的物部分无效时，标的物应为可分之物。如果标的物为不可分之物，就没有必要区分有效部分与无效部分。同时，根据民法原理，共同共有是指两个以上的人对全部共有财产不分份额地平等享有所有权。在共有关系终止前，不得自行划分个人份额。就夫妻共同财产而言，在婚姻关系存续期间，虽然双方享有平等处理财产的权利，但在解除婚姻关系之前，如无法定重大理由，是不能分割夫妻共同财产的。即使日后解除夫妻关系时要分割夫妻共同财产，虽然原则上是平等分割，但很多情况下也需要根据双方的具体情况确定各自的份额，可能因照顾子女与女方权益的原则或惩罚过错方等法律规定而作出差异分割。所以，不能简单地说夫妻一方有权处理一半份额的财产，也不能说此种赠与合同一半有效，一半无效。

（三）无效说

该说一直以来都是学界较具代表性的观点，也是我国司法审判实践经常采用的观点。①如四川省沪州市纳溪区人民法院审结的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。主张该说的学者提出了三种不同的理由：第一种理由是，婚外同居行为违背了公序良俗这一民法基本原则，导致赠与合同无效；第二种理由是，婚外同居行为违反了我国法律的强制性规定，赠与合同内容违法，因而无效；第三种理由是，夫妻一方无权处分夫妻双方的共同财产。

违反公序良俗是大多数支持无效说学者的理由。虽然订立赠与合同是当事人双方的真实意思表示，法律也没有禁止将财产赠与第三者，但赠与合同的实质是赠与人希望长期与第三者保持婚外同居关系，这有违我国传统的道德观念和社会主义和谐社会的精神。若认定该类合同有效，势必助长社会的不良风气。而且我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”大多数学者认为，此条为我国法律规定的公序良俗原则。显然，婚外同居是为我国道德风尚所不容的行为。夫妻一方为了长期保持同居关系而将夫妻共同财产赠与第三者的赠与合同实质上违反了我国民法的基本原则——公序良俗原则，因而此类合同无效。

第二种理由强调，赠与无效不是因为违背道德，而是因为该行为本身违反了法律的强制性规定。[6]我国《婚姻法》第3条规定：“禁止有配偶者与他人同居。”第4条还规定了夫妻间的忠实义务。所以，有配偶者与第三者持续地共同生活，是违反法律规定的行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第17条第2项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。”夫妻一方赠与第三者大额财产的行为显然不属于家事代理权的范畴。若未经过配偶同意，作出此类重要处理决定就是违反法律规定的。另外，《合同法》第52条第2项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”是导致合同无效的情形之一。显然，夫妻一方将夫妻共同财产赠与第三者是得不到配偶支持的，赠与行为也势必减少夫妻共同财产，损害无过错配偶的合法权益。综上，婚外同居行为违反我国法律的强制性规定，赠与合同内容违法，必然导致该类合同无效。

第三种理由强调夫妻一方无权处分共同财产，所以赠与合同无效。在夫妻之间未约定其他财产制的情况下，夫妻财产关系为共同共有关系。夫妻对共同财产享有平等的处分权；对于价值巨大的财产，应当协商一致后再进行处分，否则处分行为无效。事实上，夫妻一方赠与第三者财产是不可能与配偶协商，事后也不可能得到配偶的追认。所以，根据《合同法》第51条的规定，应当认定该赠与行为无效。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法利益。”主张该理由的学者认为，第三者不属于善意第三人，也并非有偿取得财产。所以，夫妻一方对第三者的赠与行为应属无效，配偶可以依据《物权法》第106条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”的规定，要求第三者返还受赠财产。实践中，大多数配偶以此为依据行使物上请求权，将赠与人和第三者作为共同被告，请求法院判令第三者返还财产。

（四）附条件有效说

该说认为，应当对婚外同居行为进行考察，不能因同居行为的违法性判定已婚者与其同居者之间的所有民事行为都无效，而应当区分当事人的动机，界定当事人之间的赠与行为是否真的违背公序良俗，再进一步判断赠与合同的效力问题。[7]支持该说的学者进一步提出，应该根据当事人的动机，将对第三者的赠与行为分为两类：一是具有性交易性质的赠与，赠与动机是为了维持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件；二是基于彼此之间的感情或共同生活的需要而将财产赠与对方，如双方在终止同居关系后，“为了纪念彼此曾经相依相伴的日子而为的赠与”，又如一方系单身，不知道对方已婚而与之同居生活并接受的赠与。[8]该说主张根据具体情况区分夫妻一方赠与第三者财物的行为，既不因赠与行为蒙上婚外同居的阴影而一概认定其无效，也不因维护当事人的意思自治而一概认定其有效，而是在考虑赠与动机后，对第一类赠与主张无效，对第二类赠与则倾向于承认其效力。

笔者较为赞同附条件有效说，即在考察赠与合同的性质、目的及第三者的主观心态的基础上判断赠与合同的效力。若赠与合同当事人一方是为了保持性关系，另一方是为了获得财物，甚至以此作为赠与合同的附带条件，则此类合同因赠与条件违反公序良俗原则而无效。第三者按主观心态可分为主观恶意的第三者和主观善意的第三者。对主观恶意的第三者的赠与合同无效，而对主观善意的第三者的赠与合同有效。其中，主观恶意的第三者是已知对方已婚而与之恋爱或同居，甚至与对方恶意串通，共同损害无过错配偶的财产权益的第三者；主观善意的第三者是不知对方已婚而与之恋爱或同居，或者虽然后来知道对方的已婚事实，但由于已投入较多感情，甚至生育子女，加之对方一再承诺会与配偶离婚而与其结婚，所以在知道对方的已婚状况后还愿意继续与之保持亲密关系的第三者。总之，主观善意的第三者不以破坏他人家庭、获得财产为目的，对他（她）的赠与并不必然违反社会公德。例如，在“泸州二奶遗赠纠纷案”中，与黄永彬同居多年并育有一女的第三者张学英，在黄永彬与配偶蒋伦芳感情早已破裂的情况下与黄永彬同居，悉心照顾黄永彬多年。黄永彬在患重病期间订立遗嘱，将财产赠与张学英。这不仅是情感上的馈赠，更是为今后二人共同子女的抚养尽责。所以，张学英成为受遗赠人符合情理，不违反公共秩序和善良风俗，也不违反我国《继承法》关于遗嘱继承的规定。

三、私法领域应当尊重意思自治

在私法领域强调“法不禁止即自由”。法律意义上的行为自由让行为人依其意志决定与什么人建立法律意义上的关系以及这种关系应当具有什么内容。这种行为自由被称为意思自治（私法自治）[9]。自19世纪以来，私法自治在民法中居于首要地位，[10]是最核心的价值理念。

现代社会是一个契约社会，私法领域的意思自治原则早已从合同领域延伸至婚姻、家庭领域。在承认私有财产合法的国家，行为人可以在法律没有明文禁止的范围内自由处分自己的私有财产，而赠与行为就是处分私有财产的法律行为方式。行为人可以将自己财产赠与给亲朋好友、老师同学、慈善机构，甚至萍水相逢的陌生人，法律对此并不加以干涉，除非恶意串通损害第三人利益。但对于遗赠，国内外立法都会明确限定遗赠的范围，如国外立法中“特留份”的规定和我国《继承法》第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定。换言之，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的情况下，遗赠才会受到限制（被撤销、宣告无效或部分无效）。可以看出，立法的原意是最大限度地尊重当事人的意思自治。在遗赠符合其他形式要件的前提下，即使遗嘱的内容违反道德，只要不存在上述情况，立法就应当认可其效力。

部分学者因遗赠人与受遗赠人存在一种不道德的同居事实状态而否定受遗赠人的受遗赠权，是没有任何法律根据的。如果一个人将其财产遗赠给他（她）的一名开赌场的朋友或当嫖客的朋友，人们还会认为该遗赠无效吗?[11]虽然与第三者同居的行为是违背婚姻家庭伦理的，但这只是情感方面的问题。法律只能赋予无过错配偶在因第三者插足造成的离婚诉讼中主张离婚过错损害赔偿的权利。

很多学者和司法审判实践都以对第三者的赠与行为违反公序良俗原则为由认定赠与合同无效。其实，公序良俗原则的判断对象不是当事人的行为，而是他们的法律行为。[12]例如，为与第三者同居而与他人签订的房屋租赁协议不因其用途是同居而被判定为无效。[13]赠与行为是设立财产权利转让的单方法律行为。如果赠与行为是当事人的真实意思表示，其内容和形式均符合法律规定，满足民事法律行为的生效要件，就应当认定其有效。第三者是具有独立民事主体资格的自然人，享有人格权、人身权、财产权等民事权利。[14]法律不能因为其存在与已婚者婚外同居的不道德行为而剥夺其接受赠与的权利，就如同法律不能剥夺罪犯的继承权一样。第三者有接受赠与的权利，能依法取得赠与财产的所有权。法院应当尊重当事人的处分行为，允许其依据意思自治处分自己的私人财产。所以笔者认为，在夫妻一方已赠与第三者财产的情况下，对于无过错方的返还诉求，只能依照法律规定和原理进行审判，不能受个人情感和社会舆论的影响，切忌以道德标准替代法律逻辑。

四、主观善意的第三者有信赖利益

所谓“信赖”，从字面上理解就是信任、依赖，[15]从法律上讲是指对合同有效性的信赖。[16]依据富勒的理论，自从有了合同，有了保护当事人权利义务关系的合同法，信赖原则便实实在在隐存于法律体系之中，成为既有法的重要部分。合同的法律效力本身就是信赖原则的体现。[17]而赠与合同是典型的单务合同和诺成合同。一旦双方意思表示达成一致，赠与财产的所有权转移，赠与就不能被撤销。当事人在获得赠与时依据自身与对方的亲密关系投入信任，并产生信赖感。这种关系紧密的当事人的主观心理感受不同于一般关系的不特定主体。如果该赠与行为因违反公序良俗原则而被认定无效，就挫伤了这一信赖，受害人必将产生精神上的损害，即信赖利益中对人身性质利益的损害。赠与财产一旦转移，所有权即归属受赠与人。受赠与人有权占有、使用、收益、处分赠与财产，为其创造经济利益。如果要求返还，受赠与人必将遭受物质损害，即信赖利益中对财产利益的损害。

虽然社会将第三者贴上了破坏他人家庭的标签，但并不是所有的第三者都是故意为之。事实上，主观善意的第三者往往也是受害者。例如，在金晶诉刘云等赠与合同纠纷案中，当时涉世未深的在校大学生刘云在企业高管汪洋的哄骗下与之同居并怀孕、堕胎。而汪洋向配偶坦白后，要求刘云返还收受的赠与钱款共计21万元。[18]与刘云相比，汪洋主观过错较大。认定赠与行为无效，要求受赠与人返还全部财产，显然是不公平的，也会造成巨大的负面影响。主观过错较大的一方损失较小，而那些不以获得财产为目的的主观善意的第三者，不仅陷入被爱人抛弃、被社会谴责的巨大心理压力和精神痛苦之中，还要全部返还受赠财产。这些财产可能已被使用，价值有所贬损，第三者还需填补差额。有些受赠与人已将受赠的房屋、商铺出租或者用于商业投资，一旦返还，还将蒙受巨大的经济损失。部分第三者返还财产后丧失了经济来源，甚至会滋生出报复社会的念头。

不难看出，主观善意的第三者并不以获得财物、破坏他人家庭为目的，而是受到了已婚者的欺骗。其已投入情感，信赖赠与行为是对方对自己的情感表达，主观上并无过错。较之有较大过错的已婚者，法律应当承认主观善意的第三者对于赠与合同有信赖利益，进而认定赠与合同有效，为相对弱势方提供法律上的保障，实现实质上的公平正义。

五、三者之间的利益衡量

利益衡量是在法律规定有漏洞或者不周延的情况下，法官根据案件的具体情况行使自由裁量权的结果。在此情况下，利益平衡实际上就是法官在司法过程中进行价值衡量和利益取舍，决定优先保护何种利益的过程。[19]

“第三者”是生活中民众对与已婚者保持恋爱关系，破坏他人婚姻的人的俗称，而在婚姻法上，其是指与有配偶者同居的人，即与有配偶者不以夫妻名义持续、稳定地共同居住的婚外异性。因我国实行一夫一妻制，不论是从法律角度还是从道德角度，第三者都受到了强烈的批判，许多涉及赠与第三者财产的案件的审理结果都受到了舆论的影响。法官在审判中往往注重对第三者的打击，忽视了对其正当利益的保护。如果一味依据公序良俗原则，带着强烈的个人感情色彩判断法律行为，不重视具体的法律规范和民法原理，就必将破坏法律本身的价值体系和法律之外的伦理秩序（善良风俗）。所以，笔者建议在审理夫妻一方赠与第三者财产的合同效力的案件时，法官应当合理、规范地适用利益衡量原则，以当事人的利益为出发点，反复、综合考量各方的利益诉求，依据过错程度、是否能够通过其他途径获得救济等因素，拟定妥当的利益保护先后顺序，使各方的利益损失降到最低。

（一）第三者的利益

随着社会的发展，处于复杂社会关系中的人们面对的诱惑越来越多。婚姻中的各种不稳定因素破坏了夫妻感情，影响了孩子的健康成长，很多人却将原因归结为第三者。加之电视剧、电影和媒体对无过错配偶及子女所受伤害的过度渲染，第三者的行径更加让公众感到厌恶。社会公众较少了解婚外同居关系的缘由，也不能容忍这些破坏他人家庭的人能合法享有对方赠与的财产。事实上，部分婚外同居关系的发生并不完全是第三者的过错。相对于有社会经验和社会地位的已婚者来说，第三者的过错可能较小，立法不能要求其承担所有的责任。

还有一类婚外赠与行为是出于双方的感情或共同生活及抚育共同子女的需要。例如，在“泸州二奶遗赠纠纷案”中，黄永彬经济并不宽裕，张学英并不贪图他的钱财。而在与张学英同居之前，黄永彬与妻子的家庭矛盾已深，不存在张学英破坏他人家庭一说。黄永彬在去世前立下遗赠，将自己的财产赠与陪伴自己多年的张学英，不违反《继承法》关于受遗赠人的规定，也不违反社会公德。一审、二审法院依据公序良俗原则判决遗赠行为无效。那么，在黄永彬去世之后，张学英的生活应如何保障？黄永彬之妻蒋伦芳多年不曾照料黄永彬，却得到了黄永彬的遗产，而还要抚养与黄永彬所生的女儿的张学英没有得到任何遗产，这显然是没有进行利益衡量的结果。

（二）过错配偶的利益

明知自己已婚还要与他人婚外同居，显然是具有重大过错的。但是，现实生活纷繁复杂，不能一刀切地认定有婚外同居行为的夫妻一方须承担全部责任。例如，所谓的“无过错方”长期离家，对配偶及孩子不闻不问，使夫妻感情消耗殆尽，婚姻家庭名存实亡。此时，与他人同居一方毫无疑问有过错，但不应承担婚姻破裂的全部责任。又如，“无过错方”为了达到离婚目的，在离婚诉讼中多分夫妻共同财产，可能会放纵或诱使配偶与他人同居。再如，“无过错方”有吸毒、嫖娼、酗酒、家庭暴力等恶习，且屡教不改。基于以上情形导致夫妻感情破裂，夫妻一方与第三者同居的，婚外同居一方虽然也有过错，但是程度较轻，可以减轻该方的责任，甚至实行过错相抵。因此，法官在判断与他人婚外同居的有配偶者的过错时，应当具体情况具体分析，充分考虑各种因素，进行利益衡量，而不是一味按照《婚姻法》第46条规定的损害赔偿责任，单方面追究过错方的责任，忽视所谓的“无过错方”的责任。

（三）无过错配偶的利益

毫无疑问，无过错配偶在另一半无偿赠与第三者大额财产时，要承受财产的损失和精神的打击。由于主观善意的第三者有权接受赠与，无过错配偶只能要求过错配偶弥补损失。而根据现行法律规定，其只能在离婚诉讼中，依据《婚姻法》第46条第2项请求离婚损害赔偿，使过错方配偶少分或者不分夫妻共同财产。《婚姻法解释一》第29条规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”那么，若无过错配偶念及夫妻感情、小孩成长、社会压力等原因，不选择离婚，其权益又应如何维护呢？

有学者指出，此时可以适用婚内损害赔偿制度，由过错配偶向无过错配偶赔偿相当于其向第三者赠与的财产价值的金钱。但是，在婚姻关系存续期间，夫妻任何一方无权请求分割共有财产。假如过错配偶有足够的婚前个人财产来填补夫妻共同财产的损失，此做法就具有可行性。我国目前绝大多数家庭实行法定财产制，即不分份额的共同共有。如果夫妻一方擅自赠与第三者财产，无过错配偶又不希望离婚，则在婚姻存续期间，夫妻均无权请求分割共同财产，无过错配偶无法维护自己的合法权益。

此时就需要引入夫妻非常财产制。非常财产制是指在出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方申请，由法院宣告，撤销原依法定或约定而成立的共同财产制，改采分别财产制。[20]其实质是当婚姻生活发生重大变化时，以不离婚为前提，请求法院宣告，对夫妻财产进行分割，即婚内财产分割。夫妻一方的个人财产不足以清偿其债务，通常就可以构成适用非常财产制的理由。该制度使另一方通过分割共同财产保护自己的权益，让夫妻一方单独承担债务成为可能。夫妻一方赠与第三者大额财产，就属于夫妻非常财产制的适用情形。这样不仅对过错配偶进行了惩罚，还对无过错配偶进行了实际补偿。

六、结论

夫妻一方赠与第三者财产的合同效力不因违反公序良俗原则而当然无效，也不因尊重当事人的意思自治而一律有效，需要具体情况具体分析，在当事人之间进行利益衡量。对于善意受赠与人，法律不能因婚外同居行为违反公序良俗原则而否定赠与合同的效力，其有权接受赠与。在此情况下应引入非常财产制，无过错配偶可以要求以过错配偶的个人财产填补夫妻共同财产的损失。对于恶意受赠与人，其与赠与人同居就是为了获得财物，保持同居关系不再只是赠与行为的动机，而是赠与行为所附的条件。它虽然不会像其他条件那样明示或写入合同，但双方当事人对此条件和所要达成的赠与目的都心知肚明，应属默示的条件。由于所附条件是双方意思表示的一部分，而保持婚外同居关系毫无疑问是违反公序良俗原则的，所以，该意思表示违反法律规定，赠与行为无效。①我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第75条规定：“附条件的民事法律行为，如果所附条件是违背法律规定或者是不可能发生的，就应当认定该民事法律行为无效。”配偶可以选择侵权损害赔偿或物上请求权中的一个诉因，要求恶意受赠与人返还赠与财产。

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