一般累犯规范表述的时间结构展示

徐 静

（南京森林警察学院，江苏 南京210023）

一、引言：一般累犯规范之时间架构

研究累犯制度的中文文献可谓汗牛充栋，但几乎都没有注意到累犯规范的时序及结构。本文仅以一般累犯规范表述为例，对其中的时间序列予以展开。

一般累犯的规范表述在刑法第65条，计有两款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。①限于篇幅，本文不探讨第二款。

对一般累犯的通常解说方式是两罪结构，即前罪与后罪，连结两个罪的中介因素是时间的自然经过。若认为此自然经过的时间，即期限富有刑法上定限及规范评价意义，则必须勾勒出其起止时点。因此，粗略看来，累犯至少有三重时间结构：一是前罪与后罪各自在时间上拥有的自我封闭的结构，二是前罪与后罪在时间间隔上的结构。如果进一步细究，就会发现，尽管前罪与后罪都各有其自行封闭的时序，但两者的时间表示及意义却完全不同，而且前罪出现在表述结构中的必要性也值得认真探究。

研究一般累犯规范表述时间结构的主要目的在于，一是为剔除通说中的前后两罪的表达结构而展示其不足，因为就前罪而言，仅仅“贡献”出一个特定的犯罪记录，②严格而言，所有经审判最终确认的犯罪行为，都会留下犯罪记录，但相对于一般累犯而言，其要求的犯罪记录范围相对狭窄。所以本文将其界定为特定类型。除此之外，与累犯规范再无任何关联；在犯罪记录制度业已建立，并有效运作的情形下，应该在刑法中直接引入该制度。二是理顺其相对错乱的时序排列，将其中的“犯罪分子”直接与所谓的“后罪”挂钩，进而既符合逻辑、亦符合事理地重新整合其规范表达，并给出拟定的模本，以供指正。三是明晰所谓的后罪绝非刑法实体意义上的犯罪，而是正处于刑事诉讼程序中的罪，其原因就在于累犯并非身份，亦非犯罪规范，而是一个与任何犯罪事实具象都不相干的抽象犯罪架构的纯粹刑罚规范，其惟一的功能就在于刑罚上的依附性加重。

需要说明的是，对一般累犯规范的细腻解析，进而展现其可能存在的问题，绝非等同于对刑法的批判。刑法固然不能动辄予以批判，但假定刑法已经圆满无须批判，或虽有不足，但认定可以通过刑法解释技术使所有可能的不足都得以弥补，也是不可取的。③张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载于2006年第2期《政法论坛》。“批判”的本义也许被文革搅乱，只留下从根本上否定，甚至基于道德或价值层面予以丑化被批判对象的本来面目，践踏其固有的人格或风格的昭彰恶名，①参见陈兴良为邓子滨著《中国刑法实质观批判》（法律出版社2008年版）一书所作的序言。良好的刑法批判是建立在尊重刑法原貌，领受刑法意旨、融会贯通于刑法解释理路等基础上，并基于建设更好的刑法典和更有效地实践于刑事领域等目标，而展开的认真严肃的学术省思与研判。

二、累犯作为犯罪分子的根据及时间隐含：前罪抑或后罪

认真地基于文本搜索，就会发现刑法典正文中出现“犯罪分子”一词达64次，其中总则出现的次数为57次，而在第三章刑罚中有54次。这可能表明，犯罪分子出现在刑罚之章节中，是适宜之表述，但若说每一处之表述都是“淡妆浓抹总相宜”，则未必尽然。笔者以第65条为例展开分析。选择“犯罪分子”作为一般累犯时间结构展示的起始处，原因既简单也复杂，简单的一面就是累犯似乎是犯罪分子的一种，且犯罪分子为本条之主题词，复杂在于被描述为犯罪分子的自然人究竟是基于前罪，还是源自后罪，则并不容易识别。

以“的”字表明作为“犯罪分子”修饰性限定的前缀语是“被判处有期徒刑以上刑罚”；显然，如果某自然人“被判处有期徒刑以上刑罚”，无疑当为犯罪分子，因此，基于这样的修饰性表述，某自然人被称为“犯罪分子”当以前罪为根据。此前罪即为“被判处有期徒刑以上刑罚”所致。

但如果联系紧随其后的表述“刑罚执行完毕或者赦免以后”，对“犯罪分子”作进一步理解，就会发现此“犯罪分子”之得名，并非与其“的”字前面的修饰性表述“被判处有期徒刑以上刑罚”有什么渊源或联系。“刑罚执行完毕或者赦免以后”中的“刑罚”，显然就是“被判处有期徒刑以上刑罚”中的“刑罚”，而此“被判处有期徒刑以上”即为此“刑罚”的实质性内容。

既然这样的刑罚在时间上业已成为“过去完成时”，在刑法意义上即已显示其不再存在，而只成为刑事受罚记录之内容，那么至少说明两件事。一是此人业已不再在监狱里服刑，而是生活在牢狱之外的社会中；此人亦不再处于犯罪结构之中。因此，如果非要将此人与“罪”和“刑”相连，那么最多只能称其为曾经犯过罪而服过刑的“刑满释放人”，而不是刑满释放“犯”；二是此人在任何意义上可能都是自由的社会人。②当然有可能其政治权利依然会被剥夺，但对大多数普通中国人而言，政治权利其实是一些奢侈到显得有点多余的权利束，因而此处之犯罪不包含剥夺政治权利之附加刑罚。如果是基于前罪——严格说来“前罪”已然完全不再是罪，在罪的任何意义上都是如此，最多可以说是曾经发生过犯罪，但现在业已不存在，只是基于通行的表述，在作为名称的符号而非实质性意义上，依然称为前罪——称呼这样的自由自然人为“犯罪分子”，那么就不能说笔者是在词句上反对词句，追求政治正确之无谓之举。③参见朱苏力：《制度是怎样形成的》，北京大学出版社2007年版，第36页以下。至少，这里的分析表明，在这样的语境里，称呼某个自然人为“犯罪分子”的根据不得是“前罪”。如果认可“犯罪分子”之称谓并无不当，那么它只能根源于后罪。但将基于后罪而生成的“犯罪分子”，用完全已经蜕变为历史，仅有些微记录的前次犯罪经历来限定自然人的此社会身份，至少在时序上是晨昏颠倒，不合时间逻辑。即此“犯罪分子”之前不能冠以“被判处有期徒刑以上刑罚的”这样的修饰性限定词组。

更加令人费解的是，对前罪的描述仅限于其给出的刑罚，且此刑罚在表述上表现为业已完结——或者是实际执行完毕，或者是赦免，这样的表述，本身就意味着从此完结之日起，至下文将要论述的“再犯”之时止，不论其间时限多长——当然不超过五年，或者多短，被一般累犯规范称呼为“犯罪分子”的自然人，无论从事实上，还是从规范上，均可认为是一个完全处于无罪状态下的自由的社会人，为什么会被“有意转换”成“犯罪分子”？对此作出合理的解释或回答，还得有赖于“后罪”的研判。

在展开后罪时序结构之前，有必要对五年期限的起止时点予以初步勾勒。

“在五年以内”前接“刑罚执行完毕或赦免以后”，二者连为一句就是“刑罚执行完毕或赦免以后五年以内”，这说明五年以内的起算时点就是前罪刑罚执行期满日的次日。五年自此“次日”开始计时，④张明楷教授认为应是“当日”，否则就会发生数罪并罚问题。张明楷著《刑法学》，2011年版，第515页。笔者以为此种争论意义不大，不论是数罪并罚，还是累犯，所谓前罪的时限只有一天，无论怎样并或是加，不过就是多一天或几个小时罢了。不论有无事情发生，它都会必然地走满五年时限。因此，自然时间序列上的五年之内与五年之外，并无值得追究的意义，除了时间的经过，再无其它。除非找到其时序内某个事件的发生于刑法上有规范意义，否则此五年以内时段之刻意标记并无意义。①通常的累犯介绍至此处时，会加上如下的话语：五年期满后，再犯新罪的，就不能以累犯处。笔者以为这纯属多余。理由极简单，刑法规范根本未作规定，因而作这样的扩展性阐述本身就毫无意义，除非认真地勾描并清理这种思考，也包括这样去判断的背后意图，否则这同样属于为词句完整写作而写作时必得添加的赘语（tautology）。思考刑法不能以违反刑法规定的方式予以展开，哪怕在头脑里仅仅作如此之想，并不表露于“语”里行间亦为不妥。

更为重要的是，正是五年以内所发生的事情，才使得五年作为记录性连接符号出现在一般累犯的规范表述中。②以下若无特别明示，累犯在本文中就是指一般累犯。作为一个完整的分句，紧接着“五年以内”而出现在累犯表述句群的是“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。要全面把握累犯意境，必须将注意力放在此句子上。

二、一般累犯规范蕴含时限揭密：复合时间架构展开

首先，它是对累犯架构中“后罪”的规定与描述。“再犯”之“再”表明“犯”下之罪是位于“前罪”之刑罚执行完毕后五年内之时序中；③因赦免未有发生，下文略去"赦免"情形。与前罪的联系，亦通过此“再”义得以建立，尽管前后两罪基本无任何关联性意义。“犯”之宾语是此句中之“罪”，“有期徒刑以上刑罚”即为此“再犯之罪”所产生的法律后果，亦是对此“罪”义的自我限定，此种限定是基于刑罚视角。但是此“有期徒刑以上刑罚”作为宾语紧随“应当判处”之后，而此“应当判处”在句子结构中，又处于“再犯”之后，这就将“后罪”时间结构中的时序性弄得异常错综复杂。

其次，要弄清“再犯”与“之罪”的时间顺序。根据罪刑法定的基本含义，只有先有犯罪行为及其规范认定，才会出现与此认定的犯罪行为对应的刑罚措施，是谓先有罪后有刑，刑以罪立，罪致刑生。因此，“再犯”之时序位于“之罪”之先。这种先行发生的时序并非单纯地显示其自然时序之先，它还有在定罪处刑规范意境中的事项之先这一语义。“有期徒刑以上刑罚”是对其后的“罪”认定其成立后的结果；即句子表述结构中排在“之罪”前的“有期徒刑以上刑罚”，在事理逻辑顺序上，必须且只能排位于“罪”之依法确定之后，无论取“罪”的哪种含义，都是如此。为什么要将在“罪”之后才会出现的，诸如“有期徒刑以上”的“刑罚”用来限定性修饰作为其前提的“罪”，这种颠倒时序来组合语义的表述，值得探究。

另外，展示“再犯”、“之罪”之先后时序，还需解析“犯”与“罪”间的事实与规范意义两个层面的关联，即无论是“犯”还是“罪”，不仅有各自独立的事实结构与规范意蕴，而且还各有其自我封闭的时序，这些时序与其内容相连，会展示其中的过程性结构。

在刑法语境里，一个自然人从其着手实施犯罪行为之始时，至其被法定机关依法认定为犯罪之终时，需要经历一个较长的耗时过程。行为人触犯刑法的行为开始，只是“犯”字在此过程中的一义，此种意义下的“犯”即为作（亦含有不作，是谓应作而不作，在事实上确实存在不作之状态），是谓不及物动词。行为人触犯刑法的行为实施完毕，客观意义上的犯罪行为及其结果已经凝固成一种社会事实，此种意义下的“犯”就是指犯罪事实的完成。行为人业已实施完毕的犯罪行为，或因有受害人或见证人，而作为已知事实被引介至立案机关，此种意义下的犯罪，就在事实层面开始过渡至其规范层面，因而兼有一种感受和评价意义下的犯罪认知。立案机关展开侦查，在报案人认知基础上，需要认真查知行为人“犯”了哪些事，是如何犯的，犯的后果与状态如何，哪些材料能够提供充分合理的证明，此种意义下的“犯”义，就是在查证“犯事和犯事人”，以在“犯事的人与所犯之事”间建立刑事意义上的关联，尤其是排它性的因果联系。公诉机关则针对侦查成果进行全面审查，对照犯罪规范，以确认“犯行和犯果”之真实性与验证其合理性，从而决定应否公诉“该人犯”，并代表国家以责其“所犯之行”。审判机关则应公诉机关的诉求而开庭，以审“该人犯”，通过审判以决定是否以及如何惩其“犯行与犯果”。至此，刑法完全意义上的“犯”与“罪”才真正在事实与规范合致的境界上得以圆满完全。

如果完全不理会犯罪和罪犯形成的时序流程，只从“瞬时的或‘永恒’的静态观点来看”，④[英]杰弗里·M·霍奇逊：《经济学是如何忘记历史的：社会科学中的历史特性问题》，高伟等译，中国人民大学出版社2008年版，第156页。就容易相信罪有“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”那种速生速灭之特质。罪源自于犯（行），“犯”有极为严密的时间结构，而不是仅仅与某个时点相关。行为人做完可归结为罪的“犯事”后，在此时序结构里对此犯事是按照罪来处理的。因此，务要明白刑法中的“罪”也是一个富含时序结构的名词，即最终与刑罚配对的罪是一个在诉讼程序里，逐渐经由此过程“生产”出来的。这样动态地、过程性地理解刑法上的罪及罪名，是极有必要的。这种基于犯与罪渐进产生并得以确认之时序思维模式，有助于刑法学人学会从程序视角来理解刑事实体规范中包含的时序结构及时际联系。

在弄清“犯”与“罪”时序上的结构与关联基础上，归纳如下，在犯罪行为作为事实或一种社会现象的客观意义上，“犯”作为行为的表述，①在这样的意义上，犯罪即可由“犯”义单独表述，所谓“犯”即是犯罪。在古代汉语里，犯是动词，其多数情形下的内含就是“罪”，如犯跸、犯陵、犯干、犯阙、犯色、犯颜、犯夜等，而罪则多为名词，以示“犯”这一行为所包含的内容，如罪戾、罪目、罪尤、罪不容诛等，参见《古代汉语词典》，商务印书馆2008年版，第386页、2081页。事实上，在现代刑法语境里，也经常出现以“犯”来代替罪或罪犯，如教唆犯、共犯、杀人犯、囚犯、劳改犯等。其发生的时点早于“罪”的成立的时点，同时，犯既是行为的描述，则其自身含有相对封闭独立的时间结构，有其起始时刻，亦有其终止时刻，从起至止，即是犯罪作为“行为”之自含时间，是犯罪行为的事实性构成要素；即便此具有事实属性的犯罪行为，从其酝酿至完毕，在行为人认知语境中，早就被定性为违反法律的犯罪行为，但只要法规范的评价机制未经由公权力启动，进入至对犯罪行为的规范性操作，即完成对其在规范上定性为犯罪行为的流程，就只能属于事实性构成。②其实将犯罪行为置于事实与规范的范式中认知，难以妥当解释下列问题，即犯罪行为人在行为之前、之中和之后，尽管其所作的都是事实性举动，但其内心有可能认为是违反法律的犯罪行为。只有行为人犯下的事情，即行为及其后果进入此流程，其运作程序的每一意义环节，都在逐渐加深其罪的痕迹与属性，那么其作为与规范紧密相联的罪义才会产生。

考虑到累犯位于总则之刑罚章节里，同时累犯又与犯罪嫌疑人之既有犯罪记录紧密相连，可初步认为在有权获取并使用此犯罪记录，并认定犯罪嫌疑人是否与累犯相关之法定主体，可能并不限于法院一家，而是与立案侦查部门及提起公诉部门也有密切关系。这表明，累犯的时序性是“与生俱来”的。

因此，在“再犯”、“有期徒刑以上刑罚”、“之罪”这三个词汇中，“再犯”时序排于“之罪”之先，“有期徒刑以上刑罚”则位于“之罪”之后。“有期徒刑以上”应该位于“刑罚”之后。这种时序既是事实性的，亦是规范性的。考虑到刑法典面世既久，刑法分则条文几乎都是罪规范与刑规范并立设置，其作为罪与刑的规范集成易被世人所知，而这也是一种客观的社会事实，那么在定罪规范适用之际，其处罚规范也几乎同时被随即适用。至少在思考的结构里，定罪规范与处刑规范是形影不离，只有极小间隔的先后时序。因此，其时序虽可能看不出有明显的间隔，但若从程序视角来考察，就易发现在侦查阶段、公诉阶段、审判阶段，对罪与刑的先后还是有所差异的。这种不同时段呈现出的差异，在将“应当判处”纳入时序展示语境中时，会表现得更加明显。

三、一般累犯之后罪时间要素展示：尚在形成之罪

“判处有期徒刑以上刑罚”是仅限于法院的特有权力，因此只能发生在审判过程中，而且还应居于此过程的最终阶段。③包括庭审完毕择日宣判之情形。但如果在“判处有期徒刑以上刑罚”之前，加上“应当”，那么至少可从三个角度加以理解。一是虽然将“判处”之主体仍限定于一审法院，但并非是对该法院最终判处结果之表达，而是基于案情的预判断，因为无论怎么理解“应当”，它都不表示其最终出来的结果就是如此；它既可能是对判案法官的规范性约束，也可能是其了解案件全貌后自我心证形成的预判，而这种预判其实也就落实了规范的硬约束性。二是也可能是立案侦查部门和提起公诉部门本着案件事实和规范的匹配性，对法院对此案将作出何种处理的第三方预先判断，即是对法院工作结果的预测；基于此预测，开始着手对此犯罪嫌疑人之既往犯罪记录进行搜集，以使其具备可能启用累犯规范的事实条件，因为犯罪记录直接由法院来搜集调用是不可能的。④参见两高、公安部、国安部、司法部联合发布的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》。三，也是最为重要的，如果是基于法院视角来理解此“应当”，那么在时序上切实而明晰地显示累犯尽管关乎刑罚的加增，但它实实在在还是一个程序性规范，即只有在刑事审判过程中才能予以使用。累犯规范的程序性并未被既有刑法研究文献揭示。⑤如有著述认为累犯是“一种犯罪行为”、“一种犯罪人类型”、“一种法定量刑情节”等，但就是未提及它还是一种程序性规范。参见苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民大学出版社2002年版，第20页。这种缺失，使得累犯的知识体系存在着较大的欠缺。

笔者认为，累犯表述中“应当判处”包含着上述三种意蕴，尤重第三义。第三义的存在，使得累犯规范的适用具有依附性，从属性、其依附和从属的本体就是其时序性，此时序性完全融化在所谓的“后罪”中。

后罪不仅具有完整独立的犯罪构成要素，判处刑罚的犯罪情节，而且就其对应的刑罚规范来说也是完全独立的：既有作为判罚依据的刑种，亦有自我封闭的量刑情节，如果不考虑累犯加刑效应，其宣告刑亦可得出具体量值，即其基准刑、宣告刑可自行产生。但如果符合累犯适用要件，那么累犯加重实际上是指以后罪基准刑为本，加重程度为其10%~40%。①参见《人民法院量刑指导意见（试行）》第三部分第11条。即只有先确定后罪作为本罪的刑罚量后，才能启用累犯。这是其依附性所在。

其从属性表现在累犯只能在基于对本罪的定罪处刑程序中才得以使用，不可单独用之。不惟在审判阶段要适用，在立案侦查和提起公诉也得予以适用，只不过各有所用：立案侦查与提起公诉是要查清犯罪嫌疑人之犯罪记录，并判断是否存有符合累犯要件之所谓“前罪”。而审判阶段不仅要审查犯罪记录，而且在判定要件符合之基础上，将其加重借助本罪之本有刑罚予以量值化。这是其从属性表现。

累犯适用的依附性与从属性有时以混合性呈示。在判决书中，法官不见得会具体明示后罪作为本罪应该给予的刑罚数量，而是将其和累犯加重后的结果直接给出，那么依据其宣判及其说明，只能确知在最终定型的刑罚含量中，有累犯加重的贡献值。

一旦明了“应当判处”在时序上只能处于业已开始但尚未完结的刑事诉讼程序中，就会明白所谓“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”中“罪”其实可能属于刑事诉讼法意义上的“罪”，而非刑事实体法上确实之“罪”，或者只能说是刑事实体法上的“罪”正待“生产”之中。所谓“生产”，就是说后罪正在展开的刑事程序的某个阶段中，以得到终极意义确认与审判。将正待“生产”之罪可能产生的后果用来修饰该“罪”，时序就会严重错乱。此种有意造成的错乱，除非是为了表述特别含义，否则就需要反思。

这种表述的实际功能可能在于，立案机关经由侦查，将整个案件事实完全弄清后，尽管犯罪嫌疑人应受什么样的刑罚不由它说了算，但基本上有个总体上正确不生过大误差的猜测，因而提醒其在注意查清后罪的整个案件事实的同时，关注犯罪嫌疑人的犯罪记录也是其侦查工作的必须事项。

另外，刑法分则中绝大多数罪刑合一的条文中，刑罚的设置不都是只有有期徒刑这一个刑种的单一列举。以有期徒刑为界，既有高于有期徒刑的如死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑的设置，也有如三年或五年以下有期徒刑、拘役、管制等表述。若是前种列举，那么适用累犯不会产生什么刑种上的变换——当然如果后罪判处的刑罚是死刑或无期徒刑，累犯即便能用，也无意义；若是后种列举，可能单纯就本罪只判处拘役或管制就足够，但考虑到累犯情形必须利用，那么可能就转换为有期徒刑以适用累犯。因此，累犯有时不仅可能加重刑量，而且有可能改变刑种，从而实质性双层加重。②尽管《人民法院量刑指导意见》规定，即使判处拘役和管制，也可能是量刑情节上的从重与从轻，但真要这么做，似乎又有点浪费司法资源，以解决类似一个针尖上能够站立多少个天使这样小而难的问题。

在确认“后罪”与“应当判处”之共有时序结构之后，现在需要讨论连接“前罪”与“后罪”的时间跨度，即“五年以内”。显然，此五年以内必须包含“再犯”之行为在此期间出现这一语义，否则，由其自然经过，并无实义。以此“再犯”中哪个时点作为其不足五年之计量止点，以确保其符合五年以内？对此的说法几乎统一为“后罪发生的时间”。③参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第515页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第268页。笔者以为，这些说法有些模糊。

在犯罪行为这一结构中，本身就包含着一个封闭完整的时序，它包含从犯罪行为的着手，至实施，至实施完毕，即出现或者犯罪行为的完成这一结果，或者出现犯罪行为所追求的后果这一终局等所必须配置的全部时间，那么“后罪发生的时间”是指这一时段，还是指此时段的始点，抑或终点，并不明晰。

更为重要的是，无论是哪个时点，这一时段本身就是犯罪行为的固有构成因子，其构成性甚至远强于由此行为所反映出来的犯罪故意。因为任何行为都离不开时间，不仅是需要时间供行为人为实施和完成此行为，在此时段完成的行为，就意味着该时间与该行为业已结成一体不可分离。行为人以外的外界若需要了解此时间，就必须了解此犯罪行为。

就公权力机构而言，若要了解此犯罪行为，就需要先将此行为视为需要查处的犯罪行为予以立案，即立案是此行为得以被公权力机关了解的先决条件。也只有此行为进入公权力视野，才有刑法对其予以规范之必要。因此，包含立案并从其始，刑法的运用才展开。①刑法不同于民法等实体法的特点在于，这里不存在公民及其他社会组织和团体，自觉积极地以自身的行为去运用刑法，而是参照刑法的规定，不去做属于刑法调整的行为，或参与其中。因此，不存在民间使用刑法的可能，但若出现需要刑法调整的行为，利害关系人和当事人用刑法私了，那又是另一回事。但可以肯定它不是在追究刑事责任，而是有责任了结方式予以替代之。

如果将五年以内的标志性事件定格为犯罪行为作为犯罪立案，并以此立案这一客观事实对应的时点作为小于五年时间的止点，使犯罪行为构成累犯适用的可能，那么有两个问题需要予以讨论；一是犯罪行为完成的最后时刻，至立案时点间的时限，在一般情形中可能有多长；二是为什么要将对犯罪立案的时点作为累犯规范中“五年以内”的最后时间点。

就有可能适用累犯的犯罪而言，一般情形下是会有受害人的。受害人的受害结果一般就是犯罪行为完成，或其行为所生后果而导致的。因此，受害人会在承受犯罪后果的很短时间内即报案。这应该是一般情形。这种一般情形就预示着犯罪行为完成的最后时刻，与侦查机关立案的起始时点之间，并非有较长时限，以使应该适用累犯的人因时间差而逃脱。如果没有犯罪行为所致的受害人，就意味着犯罪后果并非那么严重，因此，即使后来阴差阳错以其它原因导致立案时点远远滞后于犯罪行为完成的最后时刻，使得本应受累犯处置的人犯免于加重的惩处，也并非什么特别不公平的事情。因为毕竟没有受害人，就罪行而言，应该不为严重。尽管没有数据显示以立案为最后时点，只要此点在五年时序之内，会减少还是不影响累犯规范的适用，但至少这个终止时点的提出，有助于和缓累犯的加重适用。毕竟将犯人在牢房里多关一段时间既非善策亦非善事。

笔者将犯罪立案的时点作为累犯规范中“五年以内”的标志性时点的理由，还在于即便犯罪嫌疑人免于累犯加重的处罚，也不意味着不受刑罚。因为犯罪行为本身所对应的刑罚不因累犯加重之弃用而不用，或得以减轻，遑论免除。有针对此本罪之本罚，即可能足够予以制裁之。

因此，笔者认为，宜将犯罪行为的立案时点，作为累犯“五年以内”的标志性时刻。将所谓“前罪”之刑罚完结之次日，作为五年的起始计时，将所谓“后罪”立案之日，作为与五年之自然期满之日比较的时点，如果此时点落在五年以内，那么适用累犯；如果不在五年以内，即期满五年，则单独对“后罪”予以判处。至于立案则应予以广义的理解，一切向公权力机构报告犯罪行为的方式，都可以视为立案，甚至包括应该立案而未予立案之应该日期。

四、结语：错位的时序与意义混搭——应当改进一般累犯规范表述

行文至此，总结全文。刑法累犯规范表述时序多处错乱，搭配失序。其原因在于它坚持将累犯置于前后两罪的结构之中，以在“罪”的时序上显得有序。殊不知这是强人所难，规范颠倒。首先，所谓的“前罪”，因人业已刑满释放回归社会，相对于其在监狱服刑之时，已是完全自由的社会人，因此，在其重归社会之后，又犯新罪之前，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”，压根儿就不是什么犯罪人，而是经由改造成为合格的社会人，与“罪”不沾边。如果非要从“罪”的角度来表明该人身份，则充其量仅为留有犯罪记录之自由人。

这样的自由人身份，就表明在其重新实施犯罪行为之前这一段时期里，是谓无罪之身。所谓的前罪，除了留下犯罪记录之外，于累犯之建构别无贡献。因此，不能将累犯规范置于这样的前罪背景中。

而所谓的“后罪”是一个尚未审结得出最终结论，处于刑事诉讼进程中正待形成之罪。于立案侦查阶段，只是所犯之事与犯事之人联结的寻找与证立；于提起公诉之际，则为认定其有罪并以需审判予以定罪处刑之必要，完成起诉；进入法院审判环节后，至多只为应该认定其有罪且宜判处有期徒刑以上刑罚的法官自我判断，或其感知的规范之职业约束必得迫使其这样行判，方合正道。②其实，如果认真探究，这里的应当应有可能与必须之双义。将累犯“置身”于这样的开放性、结果待定的程序进展中，并不等效于这样的进展就是罪的终极架构，而是其生产的中间流程。因此，累犯只能处于这样的架构中，而不能在“后罪”的要件上。因不存在所谓的前罪，那么命名这样的罪之架构为“后罪”自当是不妥之举。

将自由之身上带有的犯罪记录与重新犯罪的行为连接起来，是一个该行为必得发生于五年以内之时限。此时限以导致犯罪记录产生的犯罪所受徒刑完结之次日为起始，至该重新犯罪的行为完成后被立案之日为终止。它有助于谦抑性适用累犯加重规范。而有限度地采用累犯加重，并不必然意味着对重新犯罪行为的处罚会有所减轻，只是有所选择地有轻有重。

正是考虑到累犯上述时序表述中的混乱，与改进之必要，笔者建议改善对累犯的表述，比经由解释使累犯适用知所进退，可能更为可取。建议的改善性表述如下：

“累犯应当从重处罚。凡留有犯罪记录，于徒刑完结之日起，①就刑法而言，“之日”与“之次日”在多数情形下，并无实质差异，尤其是它们只涉及刑罚之给予时，更是如此。因此，可以互换。再犯经判断当处有期徒刑之罪，至其立案之日在五年以内的，是累犯。过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

累犯是量刑规范，因此在本条之首，就得亮明累犯与刑罚适用之关联。同时，意义重要的表述放置在句子之先位，是通常的行文规矩。因此，将“累犯应当从重”提于句首，当无疑义。其后是对累犯的立法性定义，也显妥当。最后是对累犯的例外性排除之明示，意义清晰不生歧义。

累犯规范的构成要件，依其本义，其要素有三：一是犯罪记录的产生是基于判处有期徒刑以上之刑罚的犯罪，且此刑罚业已或者实际执行完毕，或者执行期中碰到赦免而不再执行余下刑期，或者假释之期满后，未执行的刑罚不予执行；二是刑满释放后回归社会，再犯可能判处有期徒刑之罪；三是此犯罪行为被察觉后，其发生的时间在上次徒刑完结之次日起，在五年以内的。

本文建议的完善性表述对有些要件予以简化，有些作了改写。其中“凡留有犯罪记录”表明所述之罪的“重新”，即“再犯”。“于徒刑完结之日起”——徒刑完结，等效于刑罚执行完毕或赦免，或假释期满，因而可以省略第二款表述。反正就其实际后果而言，就是刑罚已经不再存在了，或消失在“流逝的时光之海中”。徒刑就是有期徒刑之缩略语。如果实际判处的是死缓、无期徒刑，那么若最后能够回归社会，最终一定也是以改判为有期徒刑，即徒刑之方式来结束其刑罚的。徒刑完结之日是一个可以从外观识别的时间计时点，有其客观存在的记录容易辨认，那么从此日起计算五年以内相对清晰。

“再犯”之“再”，表明所犯之罪是在徒刑完结之日起后的某个时点，符合五年时光流逝的自然时序。至此为止，现有表述中此部分相对错乱的时序就得以纠正，也易于理解。“再犯”之“犯”，既可以指行为，也可以指行为所生的结果，这种结果会导致受害人若有伤害，就启动报案机制；立案后，就可以查处这种“所犯之事”和“犯事之人”，查处机关会在工作中结合所查事实和人物的特定情况，与相应的犯罪规范匹配，判断其可能受处的刑罚为有期徒刑，这是可能的也是可行的。如果此立案之日，与“徒刑完结之日”之间经过的自然时间不足五年，则累犯规范起用之两个要件齐备。将此“至其立案之日五年以内”放在“之罪”之后，尽管不全符合时间流逝的自然顺序，但考虑到以累犯规范计，则是一个完整的封闭时序结构。

不在“有期徒刑”之后接“以上刑罚”，是因为如果新的犯罪行为当处无期徒刑或死刑，那么没有运用累犯的余地与必要。由于对犯罪记录的获取并非法院义务，而是立案侦查机关和公诉机关在工作上有必要触及或提交的事项，因此公诉机关对案情与法律的融合，也会下一个当处什么样刑罚的判断，哪怕它有建议处刑的权力，亦无法律效力，因而也是可能和可行的。即如果他们认为有适用累犯从重的必要，那么会事先备好符合累犯某一要件的事实，即犯罪记录的特定性（只有处罚有期徒刑以上刑罚后刑满释放的才符合）。所以用“判断”包含了此两类机构工作的主观能动性。

至审判阶段，因累犯的适用处于再犯之罪的审判进程中，该罪的本刑尚未完全产生，只是审案法官自我认知的预先判断，是一个开放性结构，并非一个完整圆满的犯罪，而是一个“生产犯罪，产生相应刑罚”程序性进展的中间架构，且亦未到其终局。从规范上讲，累犯作为刑罚规范，其适用当在本刑产生之后，即基准刑出现、宣告刑确立之前这一诉讼时段。因此，若认为“之罪”为法院最终以判决方式确立的犯罪，那么从“再”、“犯”“经判断当处有期徒刑”、“之罪”间的时序，完全与时间的自然流逝顺序相同。

因此，本文建议的完善性表述，富有生命力。