“口袋罪”的背景分析、价值探讨及应对机制

赵运锋，赵亚梅

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 201701)

一、“口袋罪”的历史沿革及背景分析

“口袋罪”是指对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，被冠名为“口袋罪”。从表面上看，“口袋罪”有利于惩治危害行为，保障社会稳定，但有以道德规范、社会政策替代法律规定，将违法行为当做刑事犯罪的嫌疑，是一种神秘威慑和不教而诛，是公权力的扩张和私权利的萎缩，与法治文明和司法民主相去甚远。

(一)“口袋罪”的历史沿革

1979 年刑法制定时，在“宜粗不宜细”的立法思想指导下，总共不到200 个条文中，共规定有130 多种罪名，其中投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪，因立法笼统，内容宽泛，被称为“三大‘口袋罪’”。随着时间的推移，社会转型的加快，各种社会矛盾开始凸显和激化，于是，为了推进社会稳定，“口袋罪”中“口袋”的容量变得越来越大。当然，“口袋罪”为司法主体处理那些法律界限不清、罪行性质复杂的案件提供了极为方便的法律工具，与此同时，也逐渐滋生刑事司法的随意性和侵犯公民权利的危险性。理论界对“口袋罪”自身的不足和弊端进行了反思和质疑，并提出各种建议去改善或弱化因“口袋罪”的适用而带来的司法风险。

为解决立法粗疏的弊端，实现罪刑法定，1997年刑法修订直指流氓罪、玩忽职守罪与投机倒把罪等三大“口袋罪”。现在看来，分解“口袋罪”是1997 年刑法修订在立法理念、立法观念及立法技术方面取得巨大进步的一个影像。在新刑法实施之后，旧的“口袋罪”虽然消失了，新的“口袋罪”却又产生了，大的“口袋罪”虽然没有了，小的“口袋罪”却仍然存在。比如，1997 年新刑法取消了投机倒把罪，却留下了非法经营罪，取消了流氓罪，却留下了寻衅滋事罪，取消了玩忽职守罪，却产生了以危险方法危害公共安全罪。以非法经营罪来说，非法经营罪这个所谓的小“口袋罪”其实并不小，因为“兜底条款”本身的性能与我国现有的刑事法治状况决定了该“口袋”具有较大的可拉伸性。其他如寻衅滋事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、以危险方法危害公共安全罪，甚至诽谤罪等也存在类似问题，其涵盖的行为类型呈逐年递增趋势，口袋化的嫌疑日益浓厚。结果是，不但保障人权的立法宗旨没有达到，反而造成司法行为对刑法典的持续背离和突破。

(二)“口袋罪”的背景分析

“口袋罪”的出现往往具有较为复杂的原因。当然，如果想全方位梳理“口袋罪”的正负价值，就需对“口袋罪”的原因做较为全面、深刻及客观的探析。当下来看，探究“口袋罪”滋生的背景，需从立法层面、语言层面、社会层面几个维度入手:

1．立法层面

第一，罪名抽象。罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称，是对犯罪行为最本质特征和主要特征的高度概括。根据个罪罪名，往往能较为容易地判断出其涵盖的规制范畴，能辨析出其与其他罪名之间的界限。不过，分析“口袋罪”的罪名可知，其往往具有高度的概括性，涵盖了广泛的类型性行为，致使罪名本身很难反映个罪的本质特征，以罪名很难判断其犯罪行为的具体内容［1］。从立法技术上看，是源于立法主体在厘定各具体的“口袋罪”时，并未做较为翔实、科学、合理的考量和论证，导致立法效果大打折扣。或者是，立法主体在厘定罪名时，出于其他考虑而故意使罪名显得抽象，借此达到某种立法目的。当然，也有一种可能，规范用语涵盖的逻辑内涵在不同社会下发生变迁，导致规范内涵从确定性向流动性转化，或者从流动性向更加流动性转化。

第二，罪状含糊。罪状是犯罪构成的载体，或者说是犯罪构成的规范表现形式。通过对罪状的剖析，可以掌握个罪的构成特征，明确如何区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。考察各“口袋罪”的罪状可知，立法主体在罪状的表述上，一般会呈现以下特点:罪状属于空白罪状与罪状当中使用弹性条款。空白罪状又称参见罪状，是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该犯罪构成需要参照的其他法律、法规的规定。弹性条款也称为“兜底条款”，是指刑法条文在明确列举相关行为或者具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。就空白罪状与“兜底条款”而言，虽然对坚持罪刑法定原则不利，但却是一种立法手段，在我国的刑法当中也普遍存在。正如哈特指出的，任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，都会在某一点发生适用上的问题，表现出不确定性。至此，就立法而言，我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了［2］127。

总的看来，“口袋罪”的存在既可能与立法技术有关，也可能与立法宗旨有关。易言之，“口袋罪”的存在并非无本之木，一定程度上，是立法主体故意为之，或者是立法主体无心插柳，或者是语言结构的固有属性等因素，导致刑法文本中“口袋罪”的存在。由此，不管立法主体主观意向如何，想在立法层面上完全祛除“口袋罪”滋生的因素似乎是不可行的。

2．语言层面

语言是人类最重要的交际工具，是人们进行沟通和交流的各种表达符号。首先，在规范层面上，语言往往被词语替代。虽然从语言学的角度看，词语与语言并无区别，但是刑法规范当中，使用词语这个概念更为习惯。词语的逻辑结构较为复杂。根据哈特对语言结构的阐述，词语含义所指往往由两个方面构成:核心内涵与边缘内涵。词语的核心内涵相对确定，易于解读和认识，不过，词语的边缘内涵却具有开放性，致使规范的解读和适用呈现出不确定性。对语言结构的空缺性及由此带来的司法不便，哈特曾做过精辟的阐释:“在所有的经验领域，不只是规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。”［2］126“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类语词都需要付出的代价。”［2］127其次，立法主体在厘定规范文本时，其赋予文本的含义和词语承载的含义之间往往存在距离。鉴于其和文本之间的距离，立法主体在规范中表达宗旨和意图，或者不被司法主体所认知，或者被司法主体过度解读，但不管结果如何，都会导致刑法条文误用之效果。再次，语言承载的内涵是特定社会时代的反映，是社会特定发展阶段的凝练和浓缩，所以语言具有鲜明的时代性和空间性。故而，当立法主体使用特定时空下的语言固定刑法规范内涵时，希望借此达到垂范久远的目的并不可靠，因为语言流变性的特征注定，规范内涵会在社会发展中被注入新的因子。最后，作为语言的载体，词语与词语之间的关系较为复杂。从语义逻辑结构考察，总的来看，词语关系可分为三种情况:上下义词关系、总分词关系、类义词关系等三种形态。上下义词和总分词之间存在隶属关系，类义词之间互不隶属，是读者在解读刑法文本时需倚重的方法，对判断词语的边界及词语之间的种属关系非常有利。

综上，由语言构筑的刑法规范在内涵上具有模糊性、变动性的一面，加之规范解读过程中对词语内涵之有意、无意的添加、限缩，都会让刑法规范的司法适用充满变数和不确定性。考察刑法典中的几个“口袋罪”，其口袋化的形成，一定程度上，何尝不是语言结构的特性使然?

3．社会层面

从社会层面分析“口袋罪”的成因，需分析自由和秩序之间的关系，也即，公权力与私权利之间的紧张和平衡。根据“口袋罪”的属性来分析，“口袋罪”的形成往往是公权力和私权利博弈之结果。在实践中，如果某个罪转变成“口袋罪”，就表明在诸多法益的保护上，由私权利让位于公权力。在社会平稳时期，刑法规范的适用相对宽缓，代表公权力的刑法对司法领域并不会表现出过多的兴趣。但是，如果社会由平稳状态进入到转型阶段，则既有的平衡就会被打破，传统的社会关系就会发生变革，社会矛盾就会呈现多元化趋向，社会民众的权利需求也会发生大的转变。同时，鉴于对秩序稳定性的需求，决策者对社会秩序的关注就会逐渐超过对公民自由的关注，对公权力的介入领域也开始呈现出规模化增长。从决策者到刑法观的转变，连接的纽带就是司法政策，决策者的思想和意图都会借助于司法政策的推行而贯彻和执行，并继而影响到公民的具体行为和权利。

在司法实践中，首当其冲承担犯罪圈扩大化使命的就是“口袋罪”条文。近年来，为了保护社会主义市场经济秩序，非法经营罪将其规制范畴一扩再扩;为了推动公共安全的健康发展，以危险方法危害公共安全罪惩治的对象也不断蔓延;为了维护社会秩序，寻衅滋事罪的入罪标准也在不断下调。总之，在社会转型期，社会矛盾的多元化，公民权利诉求的集约化，以及冲突解决机制的滞后化，会使决策者将更多的关注投向权力的扩张，强化秩序保护的概念。与此同时，公民权利则会萎缩，自由保障的概念也会持续弱化。这些都会强烈地反映在“口袋罪”的频繁适用当中。

二、“口袋罪”的负向价值梳理

“口袋罪”的价值包括正价值和负价值。“口袋罪”的正价值主要是指，因“口袋罪”适用带来的规范灵活性、能动司法及社会效果等。不过，这些价值存在并不足以抵消因“口袋罪”适用而带来的风险和危害。因此，笔者不再介绍其正向价值，而是对其负价值进行重点介绍，主要包括“口袋罪”侵害公民行为预期、“口袋罪”有违立法民主、“口袋罪”忽视法治系统后果等几个方面。

(一)“口袋罪”适用侵害行为预期

根据刑法规范的指引，在通常情况下，社会公众对其行为是否构成犯罪都有较为明确的预期。所以，在刑事法治下，刑法规范的确定性和明确性非常重要，既可以起到制约司法权力的作用，还可以最大程度地保障公民的自由和权利。但是，“口袋罪”的出现却打破了这种平衡与和谐。在“口袋罪”的刑法规范中，语词的内涵属性有了流动性，语词的逻辑结构也较为复杂，于是，刑法规范的规制范畴往往变得不很清晰，且具有相对性，规范之间的边界也不再明确。具体到实践当中，就是本来并非触犯刑法的行为可能会被涵盖到“口袋罪”的规制范畴，本来属于轻罪的行为也会被认定为属于重罪的“口袋罪”。鉴于“口袋罪”的抽象性与模糊性特征，实践上对其适用也缺乏一贯性和常态性的理解和做法，结果是，不但会导致类推解释假借“口袋罪”在司法实践上得以复活，更让社会民众不知应如何实施行为，既侵害到罪刑法定的基本原则，又严重伤害公民的行为预期。“如果法官们可以在任何时候轻易转向新的方向，那么人们就很难计划自己的活动。”［3］在法治社会里，任何公民在实施行为时都有权知道其行为的法律属性，也应该知道其行为应否遭受刑法的规制。但是，“口袋罪”的存在却改变了这种基本常识和权利，它将公民行为的合法与否置于不确定的状态下，继而让公民行为的基本权利变得不可捉摸和变化不定。当然，这不是法治社会的应有之义，更不符合法治社会下社会大众的法感情、法认同和法信仰。

(二)“口袋罪”适用有违立法民主

在法治社会中，立法和司法分属不同主体，前者是立法主体的使命，后者则是司法主体的责任。考察立法过程可知，立法是民主的，因为法律的产生过程就是民主的展示过程。从立法主体的产生，到法律规范的产生，都蕴含着民主的价值。司法则是完全不同的一个过程，这个过程展示的是司法共同体抑或法律精英群体对刑法规范的解读和适用。虽然这个过程也可能会出现一些民主的因素，比如合议庭或者审判委员会的运行机制，但是，这些和立法民主是完全不同的，因为司法民主只是如何适用刑法规范的民主，而立法民主则是如何产生刑法规范的民主。鉴于这些不同，在司法程序中不应该出现立法式的民主，否则，就会出现法官造法或者司法立法的现象。不过，分析“口袋罪”的司法适用过程可知，其间经常能发现司法主体将其个体意志转化为立法意志的情况。比如，将轻微的危害经济秩序的行为解释为构成非法经营罪，将轻微的强拿硬要行为界定为寻衅滋事罪。其实，上述行为都不具有严重的社会危害性，并不符合个罪的犯罪构成，但是，司法主体却通过扩大“口袋罪”的适用范围继而将上述行为纳入到刑法的规制范畴。这已经不是在行使司法权，而是在实施立法权，是对社会行为赋予新的法律属性，结果是在司法程序中完成法律创制。于是，在这个过程中，法官对个案的裁判缺少了规范性意蕴，呈现出实用主义色彩。更有甚者，通过立法完成的法律创造，若法律有缺陷或者滞后，则可以通过立法修正完成对规范的修改和完善。然而，就司法立法而言，由于缺乏法定的监督机制和应对措施，很难对该种准立法形式做到合理、合法的监督与纠错。导致的结果就是，虽然明知是错误的或欠妥的，却缺乏解决的方法。

(三)“口袋罪”适用忽视系统后果

在法治系统当中，有一对概念不可忽视，即个案后果与系统后果，前者是指个案的影响，后者是指案件的长远影响。法治的个案后果往往与司法主体关注实质正义相关，却忽略了对形式理性的充分考量，致使案件处理显得短视，经不起时间的检验。法治的系统后果则是，司法主体在处理个案时，不但考虑到现时的境况，还能兼顾到长远的需求，既能关注实践理性，还能考虑形式理性。总之，相比法治的个案后果，法治的系统后果显得更为合理、科学。法治社会的构建，在关注个案后果的同时，更应该重视系统后果，这应是我们建设法治社会过程中秉持的观念和精神。但是，考察“口袋罪”的司法适用可知，司法主体在使用“口袋罪”将更多的行为进行刑法规制时，或者将轻罪行为上升为重罪行为时，要么是考虑政策需求，要么是考虑民众诉求，要么是虑及政治判断，等等，于是对刑法文本做出了类推性解释和适用。比如方玄昌、方舟子遇袭案［4］就是“口袋罪”肆意扩大化的征表。当然，从短期来看，这种司法行为满足了社会需要，并为社会民众所认可和接受，或者这种司法判决契合社会之需，符合政策之需，并在一定期间内取得了较好的社会效果。但是，法治社会的构建是一个长期的过程，而非朝夕之功，这种对短期社会效果的追求是否符合法治精神还有待商榷。其实，根据“口袋罪”的适用现状可知，其是在不断扩大刑法个罪的规制范畴，借助类推解释将非罪行为界定为犯罪行为，将轻罪行为上升为重罪行为，这种司法行为在短期内满足了社会的需求，并产生了较好的秩序维护效应。但从长期看，这种司法行为却是对法治精神的严重背离，是对公民自由的严重侵犯，更是对形式理性的严重偏离。由此，“口袋罪”的司法适用在不断满足个案正义的同时，也在一次一次地侵害形式正义，在侧重法治的个案后果的同时，却忽略了法治的系统后果。

三、“口袋罪”的应对机制

解决“口袋罪”的问题，是构建法治社会的应有之义。虽然某种程度上，“口袋罪”的出现有其社会背景、立法技术等因素，但是，“口袋罪”毕竟与刑法当中的罪刑法定原则和规范明确性特征相背离，所以，解决“口袋罪”问题应该是法治社会追求的目标。鉴于“口袋罪”的滋生与立法、司法皆有关联，因此，需从立法、司法两个维度入手解决“口袋罪”问题。

(一)解决“口袋罪”之立法渠道的评析

若从立法上解决“口袋罪”问题，有学者从罪名与罪状两个角度入手，质言之，对“口袋罪”的罪名进行细化，收窄其涵盖行为领域的广泛性;对“口袋罪”的罪状进行具体化，减少弹性条款的立法规定，或者对弹性条款进行解释。“立法机关要尽量缩小“口袋罪”的范围，使得“口袋罪”尽量变成罪状和范围明确的一般罪，尽量缩小其弹性限度。”［5］更为极端的主张则是取消“口袋罪”，发挥刑法规范当中的其他罪名替代“口袋罪”的规制功能。目前来看，第一种观点相对温和，也较为合理;第二种观点相对极端，合理性不足。首先，从当下理论界对“口袋罪”的主流态度看，主要是针对“口袋罪”的消极影响而进行的反思，如何能使“口袋罪”的司法适用更为合理，而非直接将其逐出刑法文本，这与流氓罪、投机倒把罪当年曾遭遇的状况完全不同。其次，从司法实践看，“口袋罪”的存在具有一定程度的合理性，与当下我国转型社会相契合，是对社会秩序与公民权利之间的紧张的一种平衡，更是社会秩序稳定的有力工具。所以理论上虽然不断有学者从各个方面对“口袋罪”的不足进行指责，可是，各“口袋罪”的适用步伐并没有慢下来，而是借助社会政策与现实需要的推动，不断在扩展适用范围。再次，从语言的内在属性看，做到完全精确并不现实。就刑法条文而言，其并不天然具有“口袋罪”的特性，而是与司法主体的解读和阐释密切相关。正如有的学者指出的:条文字面的含糊并不足以导致“口袋罪”的出现，是否成为“口袋罪”的关键在于司法中如何理解“其他”的范围，如何信守罪刑法定原则，如何根据条文的内在涵义和逻辑进行解释［6］。

根据上述分析可知，解决“口袋罪”的问题，对刑法条文立法修改不是主要方向，而是应将关注的重点转向司法领域。要真正实现良性刑事法治，立法只是第一步，观念的变革、执法机制和执法环境的改进等同样重要。

(二)解决“口袋罪”之司法机制的构建

解决“口袋罪”问题更多需倚重司法途径，也即，在司法阶段构筑堤坝以防止个罪规范演化为“口袋罪”。目前来看，主要需从三个维度着手解决“口袋罪”问题，分别是:“口袋罪”适用的必要性判断、“口袋罪”适用的符合性判断及“口袋罪”适用的程序性判断。

1．“口袋罪”适用的必要性判断

“口袋罪”适用的必要性是基于二次违法性的判断。刑法的谦抑性决定刑法的最后法与保障法属性。换言之，仅当其他部门法不能达到规制违法行为之目的时，才有动用刑法资源的必要。鉴于此，司法主体在适用刑法规范对危害行为予以规制前，需对危害行为的规范属性进行判断。关于这个刑法规范适用的过程，理论上称之为二次违法性判断。在刑法文本中，诸如经济犯罪、职务犯罪及行政犯罪等类罪适用前都需先做二次违法考察。即如果发现危害行为没有违反前置法，就无需考虑后位法的适用;如果根据前置法就能对危害行为做到合理处置，则也无需动用刑法。在实践中，这种观点也得到一些司法机关的支持。其实，从犯罪行为与违法行为或越轨行为的关系看，任何一个犯罪行为的构成都是基于对其他社会规范的突破，包括道德规范、民法规范、行政法规范等，由此，二次违法判断并不局限于行政犯罪、经济犯罪及职务犯罪。在所有的个罪构成符合性判断前，都应对行为的前置规范违法属性进行考察，唯此，才可以做到对危害行为法律属性的准确判断［7］。

在实践中，司法主体对于犯罪的二次违法属性关注不够，或者是基于社会政策、民众诉求、社会形势等因素的考虑而有意忽略二次违法的判断。源于此，因前置规范考虑不足而导致刑法提前介入的事例不胜枚举。尤其就理论界口诛笔伐的“口袋罪”而言，这种状况更是相当普遍。比如，在浙江某地发生的幼儿园教师虐童案［8］，当地司法部门未做认真考虑，就匆忙以涉嫌寻衅滋事罪逮捕当事人，并向检察机关移送审查起诉。虽然司法机关最后对行为人予以无罪释放，但在整个过程中体现的司法思维倾向是令人深思的。就司法个罪而言，之所以成为“口袋罪”并遭受指责和批评，与司法主体的司法适用有密切关系。如果司法主体在适用上述条文之前，对危害行为做二次违法判断，也就不会屡屡出现刑法规范的提前介入问题了。

2．“口袋罪”适用的符合性判断

无论立法主体多么睿智，也不能在刑法文本中将所有危害行为罗列完毕，不过，为了充分维护秩序安全，尤其是随着风险社会的发展，在刑法典中厘定堵截式罪名或堵截式条款显得合理，这也是“口袋罪”出现的立法原因。如今，该类罪名的广泛适用还带来了一些新的风险，比如，对罪刑法定原则的突破、对法治精神的侵蚀、对公民权利的损害等，这不能不引起我们的关注。为了保证以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”适用的合法性，需从构成要件符合性判断入手。也即，在司法实践上，若要达到对上述个罪的适用合理之目的，则需对适用过程进行规范论证。很多时候，“做出结论本身……不需要我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提”［9］。下文以“以危险方法危害公共安全罪”为范本进行具体分析，阐释对“口袋罪”予以构成要件符合性论证的重要性。

首先，行为人需有报复社会的动机。由于该罪名危害的客体是公共安全，行为人对社会具有一定的怨恨，因此，采取危害公共安全的方法报复社会。所以考察一个行为是否符合以危险方法危害公共安全的犯罪构成，应考察行为人的动机如何，即行为人是否具有报复社会的动机。其次，危害对象是不特定的或者多数的。传统刑法理论认为，该罪的行为对象是不特定多数人的生命、健康安全或财产安全。对这里的不特定多数应做合理解读，不应将其局限于行为对象的不特定性，而是行为对象的多数性，否则，就会造成侵害特定多数人的危害行为不能做危害公共安全的刑法认定。再次，危险方法应与防火、爆炸、投放危险物质等行为具有同质性。因此，在司法实践中，对那些没有严重危害性与紧迫性的危害行为不能归入危险方法当中。最后，危险方法与危害公共安全的后果之间应具有直接的因果关系。从因果关系的角度考察，一般而言，直接因果关系影响司法定性，间接因果关系则影响行为量刑，而不是相反。“刑法中的因果关系都是行为所产生的直接结果(偶然因果例外)，不考量直接危险或危害将会使行为与结果脱节，造成因果关系无所适从。”［10］所以，在司法实践中，司法主体不宜直接根据间接因果关系对行为进行刑法定性，因为这不符合刑法上的因果关系的内在精神与适用规则。

3．“口袋罪”适用的程序性判断

“口袋罪”的程序性判断是从程序角度展开论证的。这里的程序是指，司法主体在对危害行为进行法律定性时，不应该局限于司法主体独白式的裁断，而是要综合司法共同体、社会民众及案件当事人等各方主体的意见，最终形成合唱式结论。按照季卫东先生的理解，“程序是与选择联系在一起的。……程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”［11］。就刑法理论上经常论及的各“口袋罪”而言，在罪名上往往较为抽象，在罪状上又往往较为模糊，这些特征导致个罪规范的司法适用呈现出违法性、多样性和认同性等问题。

在刑法适用中，司法主体应关注规范适用的统一与规范适用的公众认同，尤其是对“口袋罪”而言，更是如此。根据“口袋罪”的规范特征，在司法实践中容易产生不同主体对规范的不同解读，也容易出现司法裁判遭受公众质疑之后果。基于此，为了达致“口袋罪”适用之统一性和有效性，除了从实体上进行违法性和构成性判断，还需从规范适用的程序上着手，引入法律商谈理论。首先，适用过程中纳入规范外因素。通过案件相关者平等而理性的实际参与，针对案件事实、证据、法律适用、法律责任划分等进行合理论性论辩和商议，将实用的、伦理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解决司法裁判的合法性、正当性和合理的可接受性问题。其次，最大程度地弥合主体间性的分歧。从司法实践看，“口袋罪”的具体适用多是权力主体的意志体现，而未全面考虑其他主体的情感与态度，致使“口袋罪”的适用结果常常遭受指责和批评。正是考虑到现行法律仅仅依靠其强制性而获得社会团结力量的局限，哈贝马斯主张，在司法判决中引入法律商谈，这不啻是一个非常明智的选择。该理论的引入，不但缓解了司法主体与其他非司法主体的紧张，还缓和了刑法规范适用之合法性与有效性的张力。在这种司法程序中，全部法律主体参加法律商谈，全体守法者都是立法者，全体法律都是共同商谈创立的，那么司法判决就获得了合法性和可接受性。哈贝马斯曾指出，法律商谈机制引入司法环节，可以加强判决的有效性和可接受性。“独断”式判决不能当然地被当事人接受。确实，传统法庭的审理，包括纠问式和对抗式审理，法官高高在上，他不愿意与当事人交流，只凭自己对法律的理解和对当事人证据的判断而下达判决，那么很可能法官自己得意洋洋，双方当事人却怨声载道。因此，法官必须认识到，自己是与当事人交往而促成妥协的公共事业工作者。

四、余论

“口袋罪”是我国刑法发展中的隐患和痼疾，“口袋罪”与法治本质相背离，但却与现实需要勾连，所以“口袋罪”在理论上和实践上都不乏支持的声音。当然，从短期来看，“口袋罪”的扩张对社会秩序维护具有显著的意义，但从长期看，“口袋罪”的泛滥对公民权利保障极为不利，是对法治根基的侵害，也是对法治成果的蚕食。由此，对“口袋罪”应该持坚决且理性的拒斥态度，并构建合理的应对机制，以缓解因“口袋罪”适用而带来的权力扩张与权利萎缩之张力，并尝试控制因“口袋罪”适用而带来的各种风险和危机。唯此，才可以达到规范“口袋罪”适用之目的，以更好地保护法治建设之成果。

［1］赵长青，高一飞．论新刑法对三个“口袋罪”的修改［J］．云南法学，1997(3):16．

［2］［英］哈特．法律的概念［M］．张文显等译．北京:中国大百科全书出版社，1996．

［3］［美］波斯纳．法律、实用主义与民主［M］．苏力译．北京:中国政法大学出版社，2005:76．

［4］王娴．方舟子遇袭案今日开庭 肖传国被控寻衅滋事罪［EB/OL］．http://news．sina．com．cn/c/2010 －10 －10/080521244108．shtml，2010．10．10．

［5］李川．公法哲学视野下的刑事问题初探——以“口袋罪”和刑法谦抑性为例［J］．民主与法制，2010(6):141．

［6］孙万怀．以危险方法危害公共安全罪何以成为“口袋罪”［J］．现代法学，2010(5):38．

［7］杨兴培．犯罪构成的三个层面分析［J］．法学，2005(5):52．

［8］陈东升，王春．浙江幼儿园虐童案:700 张照片基本属实嫌疑人被报请批准逮捕”［N］．法制日报，2012 －10 －30．

［9］［德］卡尔·恩吉斯．法律适用的逻辑研究［M］．北京:法律出版社，2004:13．

［10］白建军．公正底线——刑事司法公正性实证研究［M］．北京:北京大学出版社，2006:199．

［11］季卫东．法治秩序的建构［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:20．