合同解除后法律救济的思考

张黎睿

（华东政法大学，上海 200042）

一、合同解除后法律效果的解析

合同的解除，是指消灭原合同对双方当事人的束缚，把当事人从原有的合同关系中解放出来。关于合同解除的法律效果，理论上对此有不同的主张。

（一）合同解除法律效果的理论纷争

1.直接效果说

直接效果说为传统大陆法系国家(地区)所采用，例如德国之前的通说以及我国台湾地区现今的通说。直接效果说认为当事人一旦解除合同，那么该合同就如同自始至终从未存在过一样。合同尚未履行的部分终止履行；合同已经履行的部分则需返还。由此可知，直接效果说主张合同的解除具有溯及力。至于返还的依据，在承认物权行为的独立性和无因性的国家，例如德国，则被认为是对不当得利的返还；在不承认物权行为的独立性和无因性的国家，例如法国，则被认为是基于物上请求权。

2.间接效果说

间接效果说认为合同的解除并不使合同消灭，而只是阻碍合同继续发挥作用。对于尚未履行的部分，产生拒绝履行的抗辩；对于已经履行的部分，产生返还的义务。这种返还义务的产生是因为解除的行使使得原合同的债务关系转变成了一种新的返还关系。一般认为，此种返还的性质是一种处于物权请求权和不当得利请求权之间的、混合的特殊权利[1]。所以，间接效果说认为合同的解除不具有溯及力，合同在解除之后依然存在，只是原合同关系因解除而发生了改变。

3.折中说

折中说认为，合同解除后，其尚未履行的部分因解除而发生终止履行的效果；合同已经履行的部分则因解除而转化为一种相互返还的债务关系。因此，折中说实质上是直接效果说和间接效果说的一个融合。

4.清算关系说

清算关系说是德国新兴起的一个学说。它主张当事人解除合同，不仅是希望从原来的合同关系中解放出来，而且还包括对已经履行的部分进行清算。当事人解除合同，并不会使合同消灭，而是变更了原有的债的关系，形成了一种新的清算关系。对于合同已经履行的部分，当事人之间互负返还义务，但是这种返还义务的来源并不是因为合同关系被溯及地消灭了，而是因为原合同中因解除而变更了的合同关系，即所谓的清算关系。

（二）各学说之简评及本文之主张

间接效果说认为，合同解除并不会使原合同消灭，而是使当事人获得了拒绝履行的抗辩权，对于尚未履行的部分，当事人可以主张拒绝履行。但问题是，无论是行使同时履行抗辩权、先履性抗辩权、抑或是不安抗辩权，其存在的前提都是在双务合同中。而对于解除单务合同的场合，此种抗辩权就丧失了存在的基础。另外，韩世远教授认为，由于此时当事人仅获得了拒绝履行的抗辩权，而相互之间的债务关系却没有被消灭，那么在理论上就会遇到抗辩权永久性的问题和自然债务的问题。而且，在这种情况下，如果债务人任意履行，而债权人的受领又仍然有效，那么就不免会让人感到这是一种无用的法律构成[2]。

理论上争议较大的是直接效果说和清算关系说。清算关系说认为，合同解除后原合同依然存在，只是原合同中的债权债务关系转化成了一种新的清算关系。该学说最大的优势在于，由于其承认合同在解除后的继续存在，那么解除后的一系列问题，例如恢复原状、损害赔偿等就可以依据原合同而为主张。但是，清算关系说赋予了合同的解除以产生一种回复原状的清算了结关系或者转化为一种返还性债务关系。但在合同解除之后，原有的合同关系为什么会转化成为一种清算关系或者返还性的债务关系，这在目前国内的相关著作中，并未得到相应的解答[3]。

本文主张直接效果说。合同解除的直接目的就是要把当事人从原有的合同关系中彻底解放出来，而除直接效果说之外的其他学说多数主张合同关系依然存在，这与当事人解除合同的目的相背离。其次，根据我国《合同法》第91条的规定，合同解除是合同权利义务终止的原因之一。而合同的终止是指合同的效力向将来消灭，那么从反面推论，合同的解除应该使合同的效力溯及地消灭，否则法律实无区分合同的终止与合同的解除之必要。再者，根据《合同法》第97条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状。而所谓的恢复原状，就是指使合同当事人的利益格局恢复到订约前的状态，这与直接效果说所主张的合同解除的一体溯及力也不谋而合。因此，崔健远教授认为，“无论是从我国合同法的立法过程看，还是从对合同法第九十七条规定的解释看，我国合同法都是采纳了直接效果说”[1]。

直接效果说最受争议的地方是：它既然主张合同在解除后便被溯及地消灭了，那么此后的恢复原状与损害赔偿也就缺少了存在的基础。此外，原合同中的争议解决条款也会失去其效力，这将不利于对非违约方的保护。关于这些问题，本文将在下文进行详细地阐述，在此不再赘述。

二、恢复原状——合同解除后的救济举措之一

（一）恢复原状范围的广义与狭义之争

在不同的民法制度中，恢复原状也具有不同的含义。于合同解除场合，则有广义和狭义之分。狭义的恢复原状，仅指有体物的返还；广义的恢复原状，则包括了所受领的有体物灭失时的恢复原状、对所提供劳务的恢复原状、受领标的物为金钱时的恢复原状等。本文采广义，即合同解除后的恢复原状不仅包括最基本的返还已为的给付，而且也包括就已为的给付以替代物返还或作对等的价值补偿[4]。

合同作为人们进行经济交往的一种重要形式，其价值在于合同背后所体现的经济利益而不是给付本身。恢复原状的功能在于依据权利人原有的权利状态来确定义务人的返还范围，其目的是要恢复当事人订约前的利益格局，而具体采用何种方式来达到这一目的则不是本制度所考虑的重点。例如，返还原物固然是使当事人的利益格局恢复到订约前的状态，但应返还之物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，按该物的价款予以返还同样是使当事人的利益格局恢复到订约前的状态[5]。因此，合同解除后的恢复原状不仅应包括返还已为的给付，而且也包括在已为的给付返还不能时以替代物返还或作对等的价值补偿。如《国际商事合同通则》第7.3.6条第一款规定：合同终止时，任何一方当事人只要返还他所收到的一切则可同时主张返还他所提供的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应以金钱予以补偿。

根据史尚宽先生的概括，合同解除后的恢复原状可以涵盖以下几个方面的内容：（1）由他方所受领之给付物，应返还之；（2）受领之给付物生有孳息者，应返还之；（3）应返还之物有毁损灭失或其他事由致不能返还者，应偿还其价额；（4）受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；（5）受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受领时之价额以金钱返还之；（6）就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其偿还[6]556。

（二）恢复原状请求权的性质：物权请求权抑或债权请求权

1.恢复原状请求权基础之理论分析

第一种观点认为恢复原状请求权是一种物权性质的请求权。其理论基础是直接效果说。根据直接效果说，合同解除后，合同溯及至成立时消灭。此时，在不承认物权行为的独立性和无因性的国家，例如法国，因为物权变动的效力依赖于原因行为，所以原因行为如果不存在了（合同因解除而消灭），那么基于该原因行为而发生的物权变动也无效。因此，合同双方当事人依然保有对已为给付的标的物的所有权，所以当事人行使恢复原状请求权实际上是在行使物权请求权。

第二种观点认为恢复原状请求权是一种不当得利性质的请求权。该主张的理论基础依然是直接效果说。在承认物权行为的独立性和无因性的国家和地区，例如德国和我国台湾地区，由于物权行为具有无因性，物权变动的效力不依赖于原因行为，所以即使是作为原因行为的合同被溯及地消灭了，也不影响标的物的物权变动的效力。但是，因为原因行为不存在了，物权变动也就缺少了法律上的原因，所以构成了不当得利。因此，合同解除后的恢复原状请求权是一种不当得利性质的请求权。

第三种观点认为恢复原状请求权是一种基于原合同而存在的债权请求权。此种观点的理论基础主要是清算关系说。根据清算关系说，合同解除后，合同并不消灭，只是原合同关系转变成了一种清算关系。当事人主张恢复原状，乃是清算原合同权利义务关系的一种表现，因此，此时的恢复原状请求权就是基于原合同而产生的一种债权性质的请求权。

2.恢复原状请求权应为特殊的物权性请求权

在我国目前的法律框架下，是区分物权变动中的债权行为（原因行为）和物权行为（结果行为）的，但是我国并没有承认物权行为的无因性。物权变动基于债权合同，合同无效，物权变动也无效。在合同解除的场合，合同因解除而被溯及地消灭了，所以依据该合同而发生的物权变动也丧失其效力，合同当事人得基于对标的物的所有权而主张返还。因此，在我国，合同解除后的恢复原状请求权应为一种物权性质的请求权。

本文之所以称这种恢复原状请求权是一种特殊的物权性请求权，是因为它不同于传统的物权请求权。传统的物权请求权着眼于标的物本身；而合同解除后的恢复原状，在其范围上突破了原给付内容本身，而扩大到对其价值形态的保护，因此具有特殊性。

（三）恢复原状请求权的立法模式

1.列举式立法模式——以德国和台湾地区为代表

德国新债法第346条第一款规定，合同解除后，双方当事人应相互返还所受领的给付，对给付标的的使用所取得的收益也应返还；其第2款规定，在以下情形中应进行价值补偿：（1）标的物减损或灭失的；（2）根据所取得的给付或收益的自然性质，返还或交付被排除的（例如，劳务）；（3）债务人将受领的标的物消费、出让、设立权利负担、加工或者改造的[7]。

台湾地区的《民法典》第259条关于合同解除后的恢复原状范围的规定与德国新债法规定的范围大致相同。

2.概括式立法模式——以英美法国家为代表

在英美国家的立法中，法律并没有明确规定恢复原状的范围，只是概括地提出了当事人负有恢复原状的义务。但是这种恢复原状的义务涵盖的范围比较广泛，不仅包括返还已为的给付，而且也包括对价值的补偿。比如，英国法规定：无过错当事人对供应的商品或执行的服务到合同解除之时应付而尚未付款，可起诉要求按劳动力价值或商品价值取得这些商品或服务的合理价值。

3.我国立法可采取的模式

在我国《合同法》的立法过程中，《合同法（建议草案）》第103条曾经规定，恢复原状包括了所受领的有体物灭失时的恢复原状、提供劳务的恢复原状、受领的标的物为金钱时的恢复原状。但可惜的是，这些内容未被《合同法》所采纳。鉴于目前我国合同法对于合同解除后的恢复原状的规定过于简单，笔者建议在以后的法律修改和制定过程中，首先应当体现出价值补偿在恢复原状中的重要性；其次在立法形式上，则可采取我国惯有的列举式条款外加兜底性条款的模式，既可以在司法实践中为当事人提供切实有据的救济，又可以应对个案中所可能出现的特殊情况。

三、损害赔偿——合同解除后的救济举措之二

（一）损害赔偿范围的困惑：履行利益赔偿抑或信赖利益赔偿

1.履行利益赔偿说

所谓履行利益，是指合同有效成立，债权人就债务人履行其债务而所能获得的利益，也称为积极的合同利益。在合同解除之后，赔偿当事人的履行利益，其实质上就相当于赔偿就如合同被履行完毕后所能产生的利益。持履行利益赔偿说的学者主要基于以下几个理由：

第一，对于持间接效果说和清算关系说的学者来讲，他们认为合同的解除并不会使合同归于消灭，合同关系在合同解除之后依然存在。因此，当事人可以依据原合同中的救济性权利来主张合同履行利益的损害赔偿。

第二，当事人订立合同，其目的就是要获得合同履行完毕之后所产生的利益，而正是由于合同的解除使得这一目的落空，两者之间存在紧密的因果关系。所以，对于因合同解除而造成的损害应当予以赔偿。

第三，履行利益虽尚未得以实现，但其在合同解除之前已然存在。合同无法继续履行下去所造成的损失也在合同解除之前就存在了，它不会因为合同的解除而消失，因此应该予以赔偿。

2.信赖利益赔偿说

如上文所述，信赖利益赔偿是指一方当事人因善意无过失地相信法律行为有效而遭受损害所应获得之赔偿。于合同解除场合，是指合同一方当事人因信赖合同成立生效而遭受到的损害之赔偿。信赖利益赔偿在刚开始时仅适用于合同不成立、无效、被撤销或虽然成立生效但依然造成相对方损失时的场合。但随着合同制度的不断发展，越来越多的学者认为把信赖利益扩展到合同解除的领域已成为一种趋势。合同解除只有借助于信赖利益的名义，才能与违约责任相区分，而成为一种与违约责任、缔约过失责任并列的合同救济方式，对善意无过失之信赖人提供充分的法律保障[7]。

（二）损害赔偿请求权性质的探析

1.损害赔偿请求权基础之理论分析

（1）选择主义

选择主义以德国旧债法为代表，它是指在合同解除的场合，当事人要求解除合同的权利与要求损害赔偿的权利是相互排斥的，只能择一行使。选择主义是德国概念法学派过于追求逻辑性的产物，他们认为，既然合同已经解除，那么基于合同而存在的所有权利也随之消灭，自然也就包括了请求损害赔偿的权利。但是，这一观点很显然不利于对非违约一方当事人的保护，所以此后德国法抛弃了此种立法例，转而投向了两立主义。

（2）两立主义

两立主义以法国、日本以及瑞士法为代表，其主张当事人解除合同的权利与要求损害赔偿的权利是可以并存的。两立主义较好地照顾了社会现实，为合同当事人提供了较为全面的保护，已经基本上为世界各国的立法所采纳。

但是，关于合同解除后的损害赔偿的性质，在两立主义内部又可大致区分为两种观点：第一种观点为债务不履行之损害赔偿说，也即违约损害赔偿。顾名思义，这种观点是以合同的有效存在为前提的。此时之所以会造成损害，是因为债务人不履行合同债务，所以对这种损害进行赔偿其实质是要求债务人承担违约责任。但是，既然我们已经肯定了合同解除的一体溯及力，那么在合同解除之后也就不存在此种债务的基础了，因此本文不主张该种观点。第二种观点为合同解除之损害赔偿说。具体而言，该说又可细分为两种观点：其一为履行利益说，即当事人基于合同如果不被解除而得以顺利履行完毕所能获得的利益的损失；其二为信赖利益说，即消极的合同上的损害[6]561，例如签订合同的费用，当事人为履行合同而作准备所支出的费用等。

2.损害赔偿应为信赖利益之赔偿

本文主张，合同解除后的损害赔偿是对非违约方信赖利益损失之赔偿。信赖利益的赔偿源自于英美法，它的目的是在没有违约行为、侵权行为的场合，对无过失的善意信赖一方提供法律上的救济。近世，在大陆法系中，该制度已发展成与违约损害赔偿、侵权损害赔偿并列的法律救济方式，于合同不成立、无效、被撤销等场合均有适用，适用于合同解除场合亦为妥当[4]。根据直接效果说，尽管合同解除之后，合同被溯及地消灭，我们似乎无法再从原有的合同关系中找到依据，为非违约一方当事人所遭受到的损害提供救济。但是，这样有可能会摧毁当事人对合同信赖的心理基础，而这种信赖对于减少交易费用、维系社会合作是非常珍贵的[4]。此时，信赖利益赔偿恰好能弥补这一空白。法律通过对善意无过失的信赖人之消极的合同利益的保护，为合同解除时一方当事人遭受到的损害提供救济。

信赖利益赔偿请求权的基础，本质上就是民法的帝王原则——诚信原则。其目的就是要维护当事人对交易行为的信赖心理，而由法律直接对当事人的信赖利益提供保护。在有关合同的场合，对信赖利益的保护并不以合同的有效成立为基础。因此，在直接效果说下，该特点与合同解除的一体溯及力之间也能得到契合。

（三）损害赔偿请求权的立法模式

关于合同解除后，信赖利益损害赔偿的范围，王泽鉴教授认为包括所受损失与所失利益。其中，所受损失主要包括：（1）缔约费用，例如签订合同的费用；（2）准备履行合同所支出的费用，例如租赁仓库所支出的费用；（3）已给付金钱的利息等。至于所失利益，王泽鉴教授认为主要是指失去订约机会所造成的损害。

林诚二先生认为，合同解除后的信赖利益损害赔偿一般应包括以下内容：（1）缔约费用；（2）当事人为准备履行合同所支付的费用及其孳息；（3）丧失另行缔约机会所造成的损失；（4）当事人为解除合同所支出的费用；（5）恢复原状所支出的费用，也即在合同解除后，当事人为履行恢复原状的义务而造成的损失，例如交通运输费、劳务费等[8]。

从上述介绍中不难看出，学者对于合同解除后的信赖利益赔偿范围的看法在大体上是一致的，这也有利于我们在立法层面上对该问题进行一次比较统一的规定。为了使我们的法律既具有可操作性，又能应对司法实践中所出现的特殊情况，笔者建议我们依然可以采取列举条款外加兜底性条款的立法模式，对合同解除后的损害赔偿问题进行规定。

四、违约金——合同解除后的救济举措之三

（一）违约金条款的适用在司法实践中的混乱及其原因

合同解除后违约金条款还能否继续适用，我国各地的法院持有不同的态度。有些法院认为，合同解除后，合同即被消灭，那么作为原合同内容的违约金条款自然也就失去了效力；有些法院认为，《合同法》第97条并没有明确规定当事人在合同解除后可以主张违约金；还有些法院则认为，《合同法》第57条和第91条规定，合同解除后，不影响合同中有关结算和清理条款的效力。因此，当事人可以主张违约金。之所以在实务中引发如此之大的争议，主要存在两个方面的原因。一方面，各地法院对于合同的解除是否会影响到违约金条款的效力存有不同的看法；另一方面，我国法律没有对合同解除后违约金的适用问题作出明确规定。

（二）合同解除后违约金的适用之理论分析

根据直接效果说，合同解除后，就溯及至成立之时起消灭。既如此，作为原合同内容一部分的违约金条款当然也失去其效力。但是，这种做法很显然不利于对非违约一方当事人的保护，违约金条款也失去了其存在的价值，因此一直被人诟病。但事实上，采直接效果说的学者对此也并非完全赞同。其理由在于，虽然解除使得合同消灭，但并不能就此而否认违约金条款的效力。违约金条款具有相对独立性，并不因合同的解除而消灭。正如崔建远教授所说，合同虽然因解除而溯及地消灭，但在违约金适用的范围内应拟制合同关系的继续存在[9]。

笔者同样主张合同的解除与违约金的适用可以并存。任何法律制度的设计都是为了满足社会生活实际的需要。例如，遗失物不适用善意取得制度，但是权利人自知道或应当知道受让人之日起二年内未主张的除外。又如，法律规定企业可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，但是该抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此，在合同的解除与违约金条款的适用问题上，我们实在没有必要吹毛求疵。主张合同的解除使得整个合同溯及地消灭是为了满足合同解除制度的需要，而赋予违约金条款的相对独立性则是法律为照顾生活实际而做出的特殊安排。

（三）合同解除后违约金适用问题

本文主张当事人在解除合同之后，仍然可以主张违约金。主要基于以下几点理由：

1.违约金条款具有相对独立性

正如上文所指出的那样，违约金条款具有相对独立性，在违约金适用范围内合同关系被拟制为依然存在。而且，此种相对独立性也已被立法所采纳。《合同法》第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第一款规定：合同无效不影响合同中有关双方在合同无效后的权利义务的任何规定，也不影响合同中关于争端解决的任何规定。

2.当事人意思自治的表现

合同双方当事人之所以在订立合同之时就约定违约金条款，其目的就在于对将来合同如果无法履行所造成的损失进行事先的约定。合同解除之后，当事人虽然可以通过主张恢复原状、损害赔偿等来救济自己的权益，但是其实现过程较为烦琐。反之，如果双方事先对可能造成的损失进行约定，待合同解除之后便可依据该约定径直主张自己的权利，则会便利许多。当事人解除合同，其目的只是消灭原有的实质性合同内容，而并不包括救济性内容。因此，承认合同的解除与违约金条款的适用并存，符合当事人的意思自治。

3.实现公平价值的需要

生活中合同解除的情形多种多样，许多情况下，当事人所遭受到的损失无法仅仅通过恢复原状与损害赔偿得到全部救济；同时，在因一方当事人的过错而导致合同被解除的场合，如果不对过错一方加以惩罚，则难以体现出法律的公平价值。因此，允许非违约方在解除合同的同时主张违约金，不仅能弥补非违约方的损失，而且还能惩罚违约方，实乃一举两得。

[1]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2003:198.

[2]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008:468.

[3]蒋文瑾.合同解除法律效果的若干问题探究[D].上海：华东政法大学，2010.

[4]蔡立东.论合同解除制度的重构[J].法制与社会发展，2001，（5）.

[5]崔建远.关于恢复原状、返还财产的辨析[J].当代法学，2005，（1）.

[6]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000:556.

[7]单婧婧.合同解除的法律后果[D].上海：华东政法大学，2011.

[8]林诚二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000:282.

[9]崔建远.新合同法原理与案例评释[M].长春：长春吉林出版社，1999:257.