重新审视刑罚的价值

鲍新则，李宏杰

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、刑罚价值的基本范畴

“价值是一个关系范畴，它表明主客体之间一个特定关系方面的质、方向和作用，因而价值是主客体之间的一种统一状态。”[1]我们根据这一定义可以顺理成章地认为，刑罚价值是刑罚本质属性、功能与社会及其成员对刑罚需要的一种统一状态。其中比较难理解的是何谓社会及其成员对刑罚的需要，但贝卡利亚认为刑罚之所以能够满足社会及其成员的需要，就是因为它是一种“易感的力量”，即刑罚能给人以一定的痛苦，直接触及感官，深深地震撼人的心灵，从而经常映现于人的头脑之中用以抗制违反社会普遍利益的强烈私欲，进而使人们形成一种稳定的“品行准则”，最终产生遏制犯罪、维护公民自由权利与社会秩序的作用。换言之，刑罚价值包含刑罚本质、刑罚功能和刑罚目的——满足社会及其成员的刑罚需要，这种刑罚需要恰恰是通过刑罚功能所展现的刑罚本质。

（一）刑罚的本质

关于刑罚本质的认识，目前大体上有三个流派，分别是刑罚报应论、刑罚功利论和刑罚折中论。报应论是立足于分配正义而对刑罚的正当性的一种解说。根据这一理论，刑罚之所以存在，原因不在于惩罚可以带来有益于社会的结果，而在于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上错误的行为。道德上或法律上错误的行为必须受到相应的惩罚。因此，刑罚的正当性就在于惩罚作为犯错者的罪犯本身。报应论认为刑罚是为了惩罚犯罪而存在，刑罚只能以犯罪为施加的前提、以犯罪人为施加的对象，刑罚的严厉性应该与犯罪的严重性相适应。报应论内部又进一步分为神意报应论、道德报应论和法律报应论。

功利论是立足于社会需要而解释刑罚的正当根据。功利论不认为刑罚的正当根据在于惩罚本身，而在于其所服务的目的，亦即刑罚的正当性是相对于其目的的正当性而言的。刑罚功利论者认为，刑罚不能以惩罚本身为目的，作为刑罚之正当目的的只能是预防犯罪的发生。正因为功利论认为刑罚的目的是预防犯罪，它又被称为预防论。以预防犯罪人以外的一般人犯罪的是一般预防论，其又称为遏制论；以特定的人作为预防的对象的是个别预防论，它又称为特别预防论。一般预防论内部又进一步分为立法威吓论、司法威吓论和强化规范论；个别预防论内部又进一步分为剥夺犯罪能力论、康复论和综合论。

笔者认为刑罚的本质是报应论。美国著名刑法学家弗莱彻教授指出，如果我们想理解刑法，我们必须首先理解它的最显著特征：刑罚的痛苦。黑格尔对刑罚本质之认识相当独到，“犯罪行为不是最初的东西，肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反的，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对侵害的扬弃”。最后的结论便是“犯罪的扬弃是报复”。黑格尔进一步认为，“惩罚是犯罪人的权利，是他自己意志的行为；作为自己的权利，犯罪人反对侵害权利。他的犯罪是对权利的否定，刑罚便是对这种否定的否定，因而是对权利的肯定，是由犯罪人自己要求加之于自身的”。笔者始终立足于古典刑事派之强调应受处罚的是犯罪行为而不是犯罪人，正如民法学家李锡鹤教授所言，当我们言及法律行为时，已然包含行为人适格之条件。这一规律同样适用于刑事法领域，即当我们言说犯罪行为时，犯罪人是犯罪行为的题中应有之义。在犯罪构成中，我们认为犯罪人是犯罪主体，但在刑罚惩罚中，犯罪人是惩罚对象，国家才是真正的惩罚主体，同时也是发动刑罚权的唯一适格主体。这里特别值得一提的是邱兴隆教授主张的“理性统一论”。一体论是对折中论的扬弃与超越，邱教授认为费尔巴哈模式和罪刑关系论都是“阳儒阴法”，以功利与报应相统一为名行功利刑之实。该理论最大的特色在于以报应限制功利，报应让步功利，其认为刑罚具有内在价值又具有工具价值，不但揭示了报应与功利的差异性与对立性，而且强调了两者的同一性，将报应与功利作为了刑罚根据的各自的优劣中两个不同方面[2]。诚如西原春夫先生所言，刑罚本身是一种恶。刑罚报复性这一特征是显而易见的，至于能够在多大程度上预防和挽救犯罪人，有时需要结合这种的恶的“剂量”和犯罪人自身的“抗体和免疫力”。因此，功利论或曰预防论是一种假设的理论模型。

（二）刑罚的功能

“刑罚功能是指国家制刑、量刑及行刑对社会与社会成员可能产生的积极作用。故言之，刑罚的功能是不包含刑罚的否定功能。法律制裁的目的不在于回复事物的原有状态，也不是从经济上补偿违法行为所造成的损失，而是为了在法律规范未被违反之前，用这种制裁来确保人们遵守法律的要求，一旦有人违反这种规范，就用这种制裁来坚决地表明对违法行为的否定态度。”[3]刑法规范本身是一种否定，当犯罪行为发生时，我们凭借刑法这种否定性规范来否定犯罪行为所造成的损失或者伤害，这便是否定之否定，否定之扬弃，进而从反面论证刑罚功能的正当性和所产生的积极社会效果。谢望原教授认为，刑罚的否定机能表现在两方面，其一，对犯罪人在精神上进行道义谴责；其二，对犯罪人的实体权利与资格予以剥夺[4]43-45。从上述观点中我们不难发现虽然议论刑法的否定机能，但是其所产生的均是积极的机能，这种否定机能正是刑罚报应本质在实际运行过程中的体现。

刑罚功能的论述方法有总论法和可分法之说，前者不划分刑罚机能的类别，从总体上来把握之，如改造功能、威慑功能等，后者即按刑罚对不同对象的机能而分别归类加以论述，如个别预防功能与一般预防功能或者对犯罪人的机能、对社会方面的机能与对被害人的机能。后者中的第二种分类方法是日本学者牧野英一首先使用，并为台湾和大陆学者所效仿。传统刑法学从不以被害人为核心，随着当代刑法学将被害人承诺正式作为刑法学之议题，以被害人为核心的众多刑法学新命题也呼之欲出，这可以看出当代刑法学专题越分越细，但数百年来刑法学赖以生存的基本标尺不容撼动，否则真是山雨欲来风满楼。当我们总是犯着南辕北辙的根本性错误时，纵使老骥伏枥，也很难志在千里，因为那是方向性的问题，是不允许有半点的差错。如果我们还是执迷不悟地以为犯罪论解决定罪问题，刑罚论解决量刑问题，那么我们已经人为地将刑法学割裂开来，当我们总是困顿和游离在刑罚制刑、量刑和行刑的正当性上，即使犯罪论的理论发展到驾轻就熟之际依然爱莫能助。正如周密先生在《中国刑法史纲》中所言，中国是先有刑罚后有刑法。故总论法较为详细和明了地阐述了刑罚的功能，也历来为刑法学者所普遍接受，只是在个别功能的定夺上有争论而已，但总体上已基本达成共识。诸如：

1.刑罚的改造功能

德国学者曾经以现代医学和自然科学为依据，提出了“刑罚改造论”。其认为，成年犯罪人是一种需要进一步训练的人；犯罪与精神异常之间的界限很难划分，所以对犯罪人主要应以医治为本。英国19世纪20年代所完成的刑法改革，则使西方社会首次明确了“监狱应主要对犯人进行矫治”，并“应给殖民地的犯人更人道的待遇”。根据我国的刑罚制度和《监狱法》的有关规定，我国刑法对犯罪人的改造功能主要表现在以下两方面：第一，通过强迫劳动，使犯罪人获得靠诚实劳动为生的信念；第二，通过强制教育，使犯罪人获得相应文化技术知识，为他们回归社会奠定文化技术基础。现行《监狱法》在第五章和第六章特别突出对罪犯和未成年犯的教育改造。当经过监狱的洗礼，重新走出这座巨大的铁笼之际，如果缺乏必要的教育改造，时代是在日新月异的发展，没有人能够主宰时间的流逝，但转眼数载已然物是人非，正如《肖申克的救赎》中的老人一般，不能适应社会的生活，面对他的只有死亡或者再犯罪，他选择了前者，用死结束了经历牢狱数载之后重获的新生。

2.刑罚的威慑功能

人们坚信刑罚制裁的威慑功效如同刑法本身一样古老。但笔者认为刑罚的威慑功能有一前提，便是理性人假设。当人的信仰已经突破刑罚所带来的痛苦时，趋利避害犹如一句空话。最典型的例子莫过于伊斯兰法系国家，伊朗是一个政教合一的国家，至今信奉同态复仇那般古老的法彦。世界各国都在声讨伊朗严刑峻法之时，这个以伊斯兰教为国教的国家依然我行我素。当信仰的力量超越或者凌驾于理性人假设的前提时，刑罚的威慑功能荡然无存，此时是信仰的威慑。男子为报复女子用硫酸致其双眼失明，女子请求法院的不是漫漫无期的监禁，也不是数额巨大的赔款，只是希望使用同样的方法让男子同样失去光明，然而戏剧性的是法院居然支持了女子的请求。作为一名理性人，我们很难理解这种诉求背后的动机和目的，也很难站在法律人的角度来评析法官在其中的功过是非，因为在这个国家之上的法律是毫无威慑力而言的，人们心中激荡的是默罕默德的忠告和劝诫。

3.刑罚的教育功能

如果说刑罚的威慑机能是使人畏而知警，那么刑罚的教育机能就是使人学会择善而行。正如加罗法洛所言，文明仅仅是一种外壳，人们野蛮的天性以一种地狱般的火焰燃烧着。如果不用刑罚加以规制，他们就随时可能铤而走险，犯下滔天罪行。因此，教育改造是紧密联系的。

4.刑罚的鼓励功能

谢望原教授认为，这主要体现在两方面，其一是排除犯罪性行为，如正当防卫等，其二是自首、坦白、立功等具体刑罚制度。笔者认为，虽然现行《刑法》第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”换言之，防卫过当不是独立的罪名，其行为本身依然构成犯罪，只是在量刑时予以宽大处理。这是对正当防卫限度性的具体规定，正当防卫虽然是一种“正”对“恶”的较量，但正当防卫不是刑罚报复性的替代品，正当防卫是为了保卫自己或者他人的财产和生命安全，有时可能存在假想防卫的事例，最极端的一种情形便是偶然防卫。如果正当防卫体现了刑罚的鼓励功能，也只是在防卫过当导致犯罪人受到损害或者损失的情况下，防卫人应当减轻或者免除处罚，这是法律对正义之举的鼓励和褒扬。但并不意味着只要手持正义的旗帜，便可以没有限度和节制地为所欲为，甚至在防卫中产生报复的心态进而实施相应的伤害行为。

然而自首、坦白、立功等一系列具体刑罚制度的规定，确实在司法实践中起到了刑罚的鼓励作用。尤其是《刑法修正案（八）》将坦白单独列为可以减轻或者从轻的量刑情节，进一步体现了宽严相济的刑事政策。但在司法实践中检察机关往往被动地承认犯罪嫌疑人律师主张的自首、坦白、立功等从轻情节，根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关也有主动调查犯罪嫌疑人是否有从轻或者减轻情节的义务。司法实践中往往还存在检察机关或者公安机关“骗供”，待犯罪嫌疑人全盘托出时，再以法律没有规定为由，达到自身侦破案件所需要的口供或者线索，其实犯罪嫌疑人根本不能或者没有在起诉意见书和起诉书中从轻或者减轻的情节，至此犯罪嫌疑人会有一种被欺骗的感觉，认为国家机关言而无信，动用公权力肆意地恐吓或者欺骗处于弱势地位的犯罪嫌疑人。

5.刑法的抚慰功能

刑罚的抚慰功能也表现在两方面：其一是对被害人及其亲友的抚慰功能，其二是对社会的抚慰功能。从中能体现出司法对民意的尊重，但笔者在对“药家鑫”案的反思中发现，民意“绑架”司法，大众传媒空穴来风的报道最终将一条年轻的生命送上了断头台，水能载舟亦能覆舟，公民是组成市民社会的细胞，但是在滥用权利随意处置他人生命的同时，对自身亦是一份威胁。正如法国大革命时期，在人民群众欢呼雀跃中，罗伯斯庇尔将法王送上了断头台，但世事难料，最终又是在人民群众的欢呼雀跃中将罗伯斯庇尔送上了断头台。从中我们也不难发现，刑罚同样是一柄双刃剑，当刀剑出鞘刺向“敌人”时，也要留意自己是否有朝一日成为刀光剑影下的“替死鬼”。

“一切人都有责任采取能够想到的各种手段来防止有害于社会的罪恶，但根据经验或推理，一切比较温和的办法都不足以应付这种紧急事态，此种紧急情况下，国家便有责任动用刑罚剥夺犯罪人已经滥用了的权利。因此，最荒谬的莫过于把动用刑罚看成是进步的源泉，真正的政治家将会竭力把动用刑罚限制在最小的范围之内并不断寻求减少使用它的机会，而不是增加动用刑罚的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方。”[5]

（三）刑罚的目的

刑罚的目的和刑罚的本质在理论体系上具有很大的相似性，概观若干流派，主要有如下数说：第一，报复——惩罚论。古希腊的先哲们指出：犯罪是对神——正义与道德的护卫者的冒犯，而刑罚的目的就是要消灭犯罪者，以净化那些被犯罪所污染了的祖国的神圣土地。第二，预防论。贝卡利亚认为，刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在的……刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样行为。当代预防论支持者论争的焦点依然是高尔曼的“特别预防论”和费尔巴哈的“一般预防论”。第三，教育——改造论。李斯特认为，“刑罚的一个很重要的目的在于教育和改造犯罪人，消除其危险性，使之重返一般市民社会生活。正如德国学者拉德布鲁赫所言：就刑罚的性质而言，它是否适合于教育还值得怀疑。刑罚教育是强制教育，而强制就会产生对抗，现代的监狱建筑，防止越狱的堡垒，对犯人处处设防的囚牢，都构成了教育的障碍，而教育只能在信任的气氛中进行”[6]。第四，社会防卫论。社会防卫论是教育改造论发展的产物，此理论有新旧两派观点，旧社会防卫论不承认刑罚具有惩罚与威吓的目的，而是一种教育改造犯罪的手段。新社会防卫论吸收了实证派犯罪学的观点，把犯罪者看成是不能适应社会生活的“病人”，而刑罚的目的则在于治疗这些“病人”，从而遏制犯罪，促使犯罪人重返社会。它强调保护人的尊严以及对人的尊重，建立教育与保安刑的理性刑罚制度，从而使人类社会由法治国走向福利国或文化国。

通说一般认为，第三和第四种观点从根本上否定了刑罚具有惩罚的目的，重点突出了刑罚的教育改造功能，第一种观点偏重于惩前，而忽视警后，唯有预防论既注重惩前，更强调警后。特别预防论将焦点关注在现实的犯罪人上，而一般预防论将视线集中在潜在的犯罪人身上，但不论一般预防论抑或是特别预防论，其预防目的的实现均仰仗于惩罚手段的实施，至于是否实现预防论者所主张的那种效果，司法实践就是检验真理的试金石。但能够肯定的是，当国家机关将具体刑罚执行于特定犯罪人之际，刑罚的报复性和惩罚性已经发挥功效，并且这种报复和惩罚将伴随其直至重获自由的那一天。

二、刑罚基本价值范畴之间的关系

（一）刑罚本质和刑罚功能

首先，需要明确的是两者都属于客观范畴，都是刑罚本身所固有的。其次，刑罚本质决定了刑罚功能。刑罚的本质在于对犯罪人的报应，其实质就是一种痛苦。正是刑罚之苦作为一种“易感的力量”震撼了包括犯罪人在内的全体社会成员的心灵，从而产生了巨大的威慑功能及其他功能。从而反映出，刑罚本质的立足点和出发点都是刑罚自身，是对其内在实体构造的认识。而刑罚功能则是针对刑罚的对象而言的，是对其受体可能产生的影响和效果。再次，刑罚本质可以独立于主体而存在，而刑法功能依附于主体，离不开主体的主观作用。最后，刑罚本质仅仅表示自身的质，而不能表明自己的量，刑罚内在的量只有通过刑罚功能才能发挥出来。

（二）刑罚本质和刑罚目的

首先，我们可以确定的是刑罚本质属于客观的范畴，而刑罚目的属于主观的范畴。其次，刑罚本质决定了刑法目的。我们说刑罚的本质在于对犯罪人的报应，而报应意味着使人承受痛苦。再次，刑罚目的反作用于刑罚本质。刑罚目的对刑罚本质的影响应当控制在量的变化水平上。换言之，刑罚目的对刑罚本质的影响只能存在于刑罚的严厉、宽和、种类等方面，而不应改变刑罚的报应这一本质。最后，刑罚本质与刑罚目的的统一性。

（三）刑罚功能和刑罚目的

首先，刑罚功能属于客观范畴，而刑罚目的属于主观范畴。其次，刑罚目的与刑罚功能是一种目的与手段的关系。黑格尔认为，目的性的实现没有中介是不行的。最后，刑罚目的与刑罚功能具有同一性。诚如费尔巴哈所言：一切手段首先应当是目的。

其实，刑罚目的很大程度上取决于国家的价值选择，不同时期的不同社会可能赋予刑罚不同的目的。谢望原教授认为，刑罚的目的是惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害[4]132。韩忠谟先生认为刑法的最终目的是防卫社会，日本学者中有人认为刑法的终极目的是维护社会秩序。笔者认为刑罚的目的亦是刑法的目的，即维护社会秩序，保障公民权利。

三、刑罚价值之我见

我们可以从三个层次理解法律价值，第一层次：法律本身的价值。法律本身的价值强调的是形式价值或程序价值，而与目的价值有所区别。如富勒的法律“内在道德”理论认为，法律要成其为法律，内部至少必须满足法的一般性、被公布、明确性、不矛盾性等八个要件。在其理论深处，其实也存在目的性的价值取向，而与法治的概念相通。第二层次：法律所保障的价值。第三层次：法律应追求的价值。刑法作为部门法具有其本身固有的价值，通说认为刑法所保障的价值是法益，刑法所追求的价值应当是公平正义。但笔者认为法益概念是伪概念，权利之外无法益，因此，刑法所保障的价值是自由和秩序。

（一）秩序

刑法分则下设十章，其中危害国家安全罪和危害公共安全罪是典型的破坏政治和社会秩序的犯罪。第三章章名就是破坏社会主义市场经济秩序罪，下设八节，该章归根结底是经济秩序。第六章章名一目了然妨害社会管理秩序罪，该章下设九节，终究还是一种社会秩序，其与第二章的区别主要在于犯罪对象的不同。第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪是侵犯国家公职良性运作秩序，而通说认为的侵犯国家工作人员的不可收买性和廉洁性只是从表面揭露了国家工作人员工作的特性。第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪侵犯的是国家军事秩序，军事秩序是一种特别的社会秩序。由此我们不难看出上述章节主要侵犯三种秩序，即政治秩序、社会秩序和经济秩序。

政治秩序向来被看作国家的首要秩序。这乃是由“人是天生的政治动物”这一特性所决定的。正是因为这种缘故，长期以来，各国统治阶级均把危害国家安全秩序的犯罪作为刑罚首当其冲的制裁对象，并将其置于刑法分则之首。在经济领域中，国家刑罚制度正是通过制裁那些与国家经济秩序格格不入的行为来强制性地推行国家经济秩序。社会秩序的内容包罗万象，涉及公共安全秩序、社会管理秩序、军事秩序等，同时社会秩序也是我们人类赖以生存的规章法则，但随着社会结构和价值取向的不断变化和发展，社会秩序中刑事法律规范的变化同样十分显著。例如1997年《刑法》修订时取消了投机倒把罪，根据最新《公司法》的规定，注册公司无须最低注册资本，随之而来的是《刑法》中的虚报注册资本罪和抽逃出资罪亦名存实亡，还有随着火车票实名制的全面贯彻，《刑法》中的倒卖车票、船票罪亦不复存在。

（二）自由

权利的本质即自由。刑法分则中侵犯个人自由最明显的是第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪。民法是调整平等主体之间人身权利和财产权利的法律规范，而刑法正是在民事法律失范的情况下，对失衡的法律关系进行最后的调整和挽救。现如今绝大多数的学者认为犯罪是一种侵犯法益的行为，但何谓法益？通说认为，民事主体在其权利以外仍享有受法律保护的利益，即所谓法益。既然是该主体的法益，该主体当然可在该法益上实现自己的意志，即通过特定行为，支配该法益。该主体支配该法益之行为资格即权利。可见，该法益不在权利以外。利益如受法律保护，只能存在于权利以内。主张权利以外存在法律保护的利益，将法益与权利并列，是对权利的误解[7]。

既然犯罪行为侵害的是权利或秩序，那么刑罚维护的价值之间是否会发生冲突？在立法层面而言，立法者需要判断一种犯罪行为所侵害的究竟是自由大于秩序，还是秩序大于自由，从而将该具体罪状设置在刑法分则的不同章节之中，进而也就形成了立法技术上难以避免的法条竞合现象，并且从其设定的法定刑幅度也不难发现，立法者对于相同行为所侵害的对象着手，判断此一行为的利害关系和社会影响。但我们接触的刑罚价值是站在司法层面而言，这是一种被动思维，当某一侵害行为发生时，我们需要判断此一行为首先是否构成犯罪，其次构成什么罪，再次是否有其他出罪、减轻或从轻情节，最后根据上述定论结合法条的具体规定进行量刑。因此，在这过程中，当我们确定了犯罪嫌疑人的某一罪名后，其侵害的究竟是自由还是秩序已经不证自明。换言之，在司法过程中，刑罚价值不可能发生冲突。行文至此，刑罚价值所追求的正是司法公正，即正义。我们所言刑罚价值是一种实然价值，即被犯罪行为所侵害，需要动用刑罚得以恢复的价值——自由和秩序，而刑罚应然价值是法律永恒的主题，只要法学作为一门社会科学徜徉在人类浩瀚的宇宙中，公平正义就是每个法律人心中的明灯和标杆。

[1]李德顺.价值论[M].北京：中国人民大学出版社，1987：124-125.

[2]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].北京：法律出版社，2000：329.

[3][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1998：341.

[4]谢望原.刑罚价值论[M].北京：中国检察出版社，1999.

[5][英]威廉·葛德文.政治正义论[M].何慕李，译.北京：商务印书馆，1980：560-563.

[6][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：88-89.

[7]李锡鹤.侵权行为究竟侵害了什么？——权利外“法益”概念质疑[J].东方法学，2011，（2）.