伏创宇
(中国青年政治学院,北京100089)
论信息公开诉讼中行政机关的举证责任
——涉及第三人权益的分析
伏创宇
(中国青年政治学院,北京100089)
若政府信息涉及到第三人权益,行政机关在行政诉讼中的举证责任有必要进一步厘清,这其中既涉及到第三人权益的认定、征求意见程序的履行,又涉及到第三人权益与公共利益的衡量。涉及第三人权益与侵害第三人权益意涵不同,应慎重借用信息公开条例以外的其他法律规范的相关概念。第三人的意见仅具有程序保障的意义,行政机关仍需在最终的决定中说明理由。行政机关还应就是否涉及公共利益、公共利益与第三人利益的衡量承担举证责任。
信息公开;第三人;举证责任;利益衡量
《政府信息公开条例》实施中的争议主要集中在国家秘密以及第三人权益的豁免上。若政府信息涉及到个人隐私或者商业秘密,如何理解个人隐私或商业秘密?行政机关在信息公开决定作出前的征求第三人意见的法律意涵为何?若同时涉及公共利益,第三人权益与公共利益之间如何进行衡量?这其中充满了实体问题的争议,特别是相关概念的厘定、利益衡量的展开,恐怕很难通过具体的规范提供明确指引。行政诉讼中举证责任的分配,将很大程度上化解这些需要在个案中澄清的实体问题。需要进一步追问的是,对涉及第三人权益的信息拒绝公开,行政机关在信息公开诉讼中应当承担何种举证责任?
2011年《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第四项赋予了被告对其信息公开决定说明理由的义务,这里的说明理由义务同举证责任不可同日而语。说明理由的更多的体现为行政程序上的义务,举证责任则是行政诉讼法上证明责任的分配,未能履行举证责任需要承担诉讼上的不利后果。说明理由的内容主要局限于事实与法律依据上,缺乏对行政决定的正当性更深入的关切。说明理由所要达到的标准只需要达到可能的程度,而举证责任所要达到的是更高的证明标准(且不论行政诉讼的证明标准是什么)。因此,如果对政府信息公开条例作出解读,即行政机关在行政诉讼中仅仅需要对履行告知和说明理由义务进行举证,则混淆了说明理由与举证责任的区别。
因此,若政府信息涉及到第三人权益,行政机关在行政诉讼中的举证责任有必要进一步厘清,这其中既涉及到第三人权益的认定、征求意见程序的履行,又涉及到第三人权益与公共利益的衡量。
行政机关对涉及第三人权益的信息具有进行审查的法定职权,并对此负有举证责任。而审查的第一步,是需要确定申请公开的信息是否属于“个人隐私”或者“商业秘密”的范畴。如果政府信息涉及到第三人权益,行政机关应当履行征求意见程序,如何理解政府信息公开条例规定的“第三方不同意公开的,不得公开”呢?是否第三人的不同意意见构成行政机关不公开的正当性基础,显然我们应当对此作出否定回答,此以系争信息涉及第三人权益为前提,第三人不同意并非决定性的唯一考量要素。若被告未能提供证据证明政府信息属于商业秘密或个人隐私,应视为未履行举证责任。司法实践中亦有判决作出类似解读,从而对规范的适用进行回应①参见刘玉翠不服北京市国土资源局房山分局政府信息不予公开告知决定案,北京市东城区人民法院行政判决书,(2011)东行初字第74号,2011年5月20日判决。该判决提到:“被告亦未提供证据证明上述信息属于商业秘密抑或个人隐私,该部分答复主要证据不足。”。
证明政府信息涉及第三人权益实际上是法律的适用问题,行政机关不可避免地要对“个人隐私”或者“商业秘密”进行释义并在个案中予以涵摄。然则,法律文本上并未对此提供明确的指引,司法实务亦对这些概念的认定显得无所适从。概念界定上的困难往往成为司法实务回避积极审查的“挡箭牌”,在法院判决说理不充分的环境中,司法往往更加保守。甚至有法院认为,第三人权益的认定应当结合不同的时期状况进行判断②法院认为:“政府信息是否应予保密,应结合不同的时期状况确定。在不同的时期,公开政府信息是否危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定,是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的可能性是不同的,政府应当根据社会发展的需要,规范、细化信息公开制度,逐步扩大政府信息公开的范围。”参见屈松峰诉郑州市物价局政府信息公开上诉案,(2009)郑行终字第185号,河南省郑州市中级人民法院判决书,二○○九年七月二日。。据此观点,商业秘密、个人隐私的界定具有动态性,并且属于政府享有的广泛政策空间。这将导致行政机关在信息公开决定上的恣意,并使得其逃逸于外部监督与司法控制之外。
第三人权益的认定应当在现行法律规范的视角下展开。有学者指出:“申请公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私,取决于依据何时的法律规范来认定。”[1]但显然,现有的法律规范无法为第三人权益的认定提供更为细致的依据。司法实践中,法院有时也会借鉴民商法领域中相关概念的界定。“隐私”的概念首次由1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》予以规定,随后在民法通则、1988年最高人民法院关于民法通则的司法解释、2001年最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释等规范中得到了确认。2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》首开先河,确认了隐私权作为一项民事权利予以保护。但无论是“个人隐私”还是“隐私权”,现有的民事法律都未进行具体的概念界定。
“商业秘密”的含义可见诸于最高人民法院公布的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百五十四条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条,法院在一些判决中即采用了反不正当竞争法中的定义,如在“孟某诉上海市虹口区房屋土地管理局信息公开答复纠纷案”的判决中,法院认为:“这里所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息。因劳务合同属于企业行为,有委托、费用等经营信息,属于权利人不欲为公众所知悉、能为其带来利益的经营信息,被告以此认定为商业秘密,经询问权利人后决定不予公开,与法无悖。”③孟某诉上海市虹口区房屋土地管理局信息公开答复纠纷案,上海市虹口区人民法院行政判决书,(2008)虹行初字第39号,二OO八年九月二十二日。
司法实务中,法院或参酌,或直接适用不正当竞争法中有关商业秘密之定义。这种做法忽略了私法与公法之间在理论基础与价值追求上的根本差异,有待商榷。私法强调意思自治与个人自由的保护,主要着眼于个人私权利的保护,而政府信息公开条例的核心宗旨在于公民知情权的保障,以信息公开为原则,以不公开为例外,对个人隐私和商业秘密的认定必然与私法上的界定存在差异。如美国在早期亦适用私人侵权行为法中 “商业秘密”(trade secret) 之概念,但哥伦比亚特区巡回法院于1983年之市民健康研究团体事件判决中改采较侵权行为法更为狭义之见解①参见Public Citizen Health Research Group v.FDA,704 F.2d 1280,1288(D.C.Cir.1983).。
而且,涉及第三人权益与侵害第三人权益应属不同层次的概念,前者仅仅从个人隐私或者商业秘密的一般涵义来进行阐释,后者还需要结合具体的个案,特别是与政府信息公开的价值进行结合分析而得出结论。“涉及”侧重概念的视角,凡符合“种类定义”之信息,即可豁免公开,而“侵害”以损害为基础,仅公开将对特定利益造成损害或有造成损害之虞(would be likely to harm),行政机关始得豁免公开。若简单地以政府信息涉及第三人权益拒绝公开,则混淆了政府信息公开下的公共利益与第三人权益的价值冲突,亦误读了现行规范所确立的损害基础豁免。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第八条“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,人民法院应当认定属于不予公开范围”②参见《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第8条。无疑僭越了政府信息公开条例的规范含义,
对“侵害”的理解还当在具体的个案中进行。是否构成侵害,应当考虑到信息公开申请人是否知晓、隐私权针对特定主体的缩减(如针对公务员)等因素。在松青诉北京市公安局朝阳分局案中,北京市朝阳区人民法院认为:“《中华人民共和国政府信息公开条例》中虽未对“个人隐私”作出明确的界定,但对于以涉及个人隐私为由不予公开某一信息仍需结合具体案情进行考量。”③松青诉北京市公安局朝阳分局案,北京市朝阳区人民法院行政判决书,(2012)朝行初字第172号。针对原告要求被告公开“1996年陈冰户口从首都师范大学迁入北京市朝阳区和平街13区6楼7单元7号时,办理陈冰户口迁入时陈冰工作接收单位证明”。具体到本案中,法院认为,在本案中,申请公开信息的原告系与第三方同一户籍登记的户主,原告通过户籍登记情况已较为了解第三方的相关身份信息情况。在此情况下,被告仍以原告申请公开的信息涉及第三方个人隐私为由不予公开应当认定为事实不清、证据不足。户籍信息从一般的意义上当属个人隐私,但基于申请人知晓,对其公开不构成对隐私权的侵害。同样在周俊英诉北京市朝阳区房屋管理局案中④参见周俊英诉北京市朝阳区房屋管理局案,北京市朝阳区人民法院行政判决书,(2010)朝行初字第10号。,法院推翻了行政机关对“商业秘密”一词的解释。
政府信息公开条例没有明确规定“个人隐私”、“商业秘密”的涵义,然则这并非立法之漏洞。行政机关的举证责任应当达到何种程度,这需要从立法的精神与体系上提供原则性的指导,从而有利于法院在个案中予以审查:
第一,对“个人隐私”或“商业秘密”的界定,应当在政府信息公开条例的宗旨与语境下进行。法律概念的内涵都离不开特定的立法价值与体系,若简单地照搬私法中的相关定义,将对政府信息公开条例本身的立法价值造成根本性的损害。现行的行政法规范之所以未对“个人隐私”或“商业秘密”作出具体界定,意在将具体法律适用的空间留给行政机关。但司法机关不能以此为由逃避其应履行的审查义务,尽管缺乏确定的标准可资依据,但应当考察立法授权行政对不确定法律概念具体化的原本意图。实践中司法的怠惰与保守,只会使得政府信息公开旨在保护公民知情权的立法价值遭受损害。同时,行政机关的说明理由义务亦在司法审查中具有重要意义,法院应当通过个案的监督,促进行政机关的信息公开决定更加理性化,更好地贴近信息公开法的立法意图。
第二,加强案例指导制度在政府信息公开案件中的运用。政府信息涉及的内容纷繁复杂,是否涉及或侵害“个人隐私”或“商业秘密”,往往难以确定。“从许多国家的政府资讯公开经验看,匹配于判例的功能,当可以缓解其中的紧张关系,不失为一种行使有效的良策。”[2]对于行政机关之解释,法院的审查也不能“天马行空”。在法律规范未提供明确依据的情形下,法院作为信息公开的保障主体,可以通过案例制度对“个人隐私”或“商业秘密”的内涵在个案中予以阐释。而且,这种解释应当坚持信息公开推定原则。对于信息公开法而言,“其中充斥诸多不确定法律概念,如从宽解释,即颇有可能淘空资讯公开之立法原意,故理应秉持限制公开应属例外之基本原则,从严限制本条之适用。”[3]
第三,对涉及或侵犯第三人权益的认定应当由行政机关承担举证责任。信息公开行政诉讼相对于其他行政诉讼案件的特殊性是,行政机关单方掌握信息资源,对审查是否应当公开存在便利和优势,理应承担更多的举证责任[4]。以公开为原则,以不公开为例外,意味着行政机关在作出不公开决定时应当格外谨慎。该举证责任要求行政机关不仅提出具体的规范依据,还应当结合具体个案对是否涉及个人隐私或商业秘密作出说明,并展开利益衡量,分析与比较个人隐私或商业秘密的价值与政府信息公开所保护的知情权及公共利益之间,究竟孰大孰小。
事前通知程序是用于保护第三人权利的程序,其要求行政机关在公开信息前通知第三人,这是行政机关对第三人应当履行的最基本的义务,也是保障第三人合法权益的基础。
根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定,只要申请公开的政府信息涉及第三人的个人隐私或商业秘密,那么就应当启动告知程序。行政机关征求第三人意见后,如果第三人同意公开,基于个人权利的自我放弃,该意见当然能够成为政府信息公开决定的正当性依据。如果第三人对行政机关的意见有异议,则行政机关应对第三人异议进行审查,以确定该异议是否成立。
政府信息是否涉及第三人的个人隐私或商业秘密,这种初次判断权掌握在行政机关手上。若未能正确地行使判定权,使得事前通知程序未启动,将可能损害第三人的合法权益,同时,也削弱了信息公开决定本身的正当性。若政府作出拒绝公开决定,势必应当对征求第三人意见程序进行举证,这是正当法律程序原则的要求。有学者认为,被请求公开的信息对第三人权利影响轻微或者不构成影响,从成本效益平衡的角度出发,则不必启动《条例》第二十三条规定的保护制度[5]。这实际上忽视了信息公开的特点。行政机关对个人隐私或商业秘密的判断在特定情况下往往存在模糊地带,伴随着一定的风险,因为一旦突破程序的保障,向申请人公开相关的政府信息,由此带来的损害是难以弥补的,即使是通过损害赔偿的方式,更何况我国的国家赔偿法对违法的信息公开所带来的损害赔偿未提供充足保护。第三人征求意见程序主要具有程序上的价值,通过正当法律程序的构建,避免行政机关决定恣意损害第三人权益,确保行政决定的理性,为信息公开决定的合法性和适当性增加程序保障。
因此,对于以涉及个人隐私或者商业秘密为由的拒绝公开决定,行政机关应当进行举证,其履行了征求第三人意见的义务,而且应当采用书面形式。第三人之意见仅仅对行政机关之最终决定具有参考作用,并不能实质上拘束行政机关,但征求第三人意见程序却对第三人权益具有重要的价值,法院在诉讼中对程序审查应坚持一种相对于实体审查更为严格的审查标准[6]。如果第三人不同意公开,行政机关还应当对此进行举证。将此举证责任课予行政机关,并非赋予第三人不同意公开意见对行政机关的实质约束力,而是为了防止行政机关滥用权力,凭借第三人的反对意见,规避政府信息公开的义务。同时,实践中还会遇到第三人超过期限不予表明态度的情形,对此应视为第三人放弃程序上申辩权利,作出信息公开的推定。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条径行规定:“第三方不同意公开的,不得公开”,似乎可以从中推论出来的是,第三人不同意公开,行政机关即不得公开,法律文本的隐晦不明,使得行政权肆意地将第三人的不同意奉为信息公开豁免的正当性基础,也导致司法的保守。当然亦有司法判决展示了理性与开放的精神,对于行政机关主张已履行第三人征求意见程序并得到第三人不同意之答复,法院进行了重新审查,此种做法值得肯定。是否涉及或侵害个人隐私或商业秘密,不依赖于权利主体个人的主观意见,这种认同未必符合隐私或商业秘密的实质涵义。第三人之不同意意见仅仅作为行政机关公开或不公开决定的参考,仍然需要受到第三人之权益是否存在的限制。
行政机关听取第三人意见源于正当程序的要求,促进行政机关最终决定的合法性与正确性。行政机关不必受到第三人反对意见的拘束,可独立斟酌系争信息是否涉及第三人权益、是否侵害第三人权益,甚至就信息公开对公共利益的促进与对第三人权益的影响进行利益衡量。“在程序上,第三人的反对意见对行政机关的终局决定具有约束力,行政机关应当在终局决定书中对第三人的反对意见作出回应。”[5]第三人的意见仅仅具有程序保障的意义,行政机关仍然需要在最终的决定中说明理由,当然包括对第三人意见的具体反馈。因此,程序上的举证责任还不充分,行政机关还应当对是否属于“个人隐私”或“商业秘密”、是否侵害个人隐私或商业秘密进行举证。在这个问题上,已有司法判决对此进行了强有力的回应:“行政机关在不作审查的情况下,径行征求第三方北京金隅矿业有限公司意见,并以第三方北京金隅矿业有限公司不同意公开作为信息不予公开的理由,缺乏法律依据。”①孟令国不服被告北京市房山区周口店镇人民政府政府信息行政答复案,北京市房山区人民法院行政判决书(2013)房行初字第42号,2013年5月30日判决。
总而言之,第三人的不同意意见不能充分说明行政机关举证责任的履行,否则,这将对信息公开条例的实施与推进构成极大的阻碍。
信息公开决定中往往充满了价值衡量,行政机关在行政诉讼中应当对利益衡量承担举证责任,这也应成为司法审查的核心。对于关涉第三人权益是否构成豁免公开的关键,在于如何进行利益衡量。这种利益衡量不仅在第三人权益与信息公开申请人的权益之间展开,还应该考虑到信息公开的公共利益面向,其不仅在于实现信息公开请求权人的个人利益,更为重要的是,信息公开意在促进民主政治的发展和透明政府的建设,是法治政府建设的基本前提。
目前信息公开案件争议的主要问题,大多围绕着信息公开请求人的原告资格与政府信息是否涉及到国家秘密、商业秘密或者个人隐私展开。这就导致信息公开争议往往局限于申请人申请公开的利益与第三人利益之间的较量,公共利益的考量无形之中被抹杀了,如李某诉镇政府请求公开拆迁信息案关涉利益衡量的争议,法院却直接以公共利益无涉否定了这种利益衡量的可能②参见李某诉镇政府请求公开拆迁信息案,本案的资料来源于《北京首例信息公开案宣判 市民告赢镇政府》,载《新京报》2009年7月5日。。利益衡量往往在实务中没有受到法院的关注和重视,这很大程度上源于我国政府信息公开条例设定了“根据自身生产、生活、科研等需要”的请求门槛,若原告不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要,则法院根本不会进入到实体审查中。
信息公开诉讼作为一种新的诉讼类型,其举证责任仍然未在新近修改的行政诉讼法中得到明确规定。而最高人民法院的司法解释仅仅规定了行政机关基于公共利益决定公开的,应当对公共利益的认定及不公开可能对公共利益造成重大影响的根据进行举证。显然,该司法解释意在保护第三人的权益,防止行政机关因公共利益的考量而损害第三人的权益。这种偏向性的司法解释设定了前提条件“因公共利益决定公开的”,其对举证责任的规定仍然隐晦不明。
尚有疑问的是,行政机关以政府信息以涉及第三人的隐私或商业秘密为理由决定不予公开时,是否需要就利益衡量进行举证?虽然新的行政诉讼法、政府信息公开条例及司法解释都未明确规定,但行政机关同样应当就是否涉及公共利益、公共利益与第三人利益的衡量进行举证。理由有以下三点:
第一,政府信息公开条例第十四条第四项实际上赋予了知情权作为客观权利的内涵,公共利益被纳入到利益衡量之中。从文本上进行解释,如果政府信息涉及到第三人权益,但若对公共利益造成重大影响,行政机关可以公开。这里的“可以”并不意味着行政机关的裁量权,因为除了对第三人权益进行考察外,信息公开决定的作出还需要考虑到是否涉及到国家秘密、是否属于过程性信息等因素。
第二,对公共利益进行考量是信息公开原则的要求。“政府资讯既以公开为原则,限制为例外,则政府机关拒绝公开所请资讯时,自应举证(说明)系争资讯何以该当于某些豁免公开。”[7]美国信息自由法第五百五十二章(a)(4)(B)规定:“联邦地方法院在处理此类案件时,均应重新裁决该类事项,并得秘密审阅该些机构资料记录之内容,俾便决定该些资料记录内容之全部或部分,是否应依本法第(b)条所列举之任何例外条款而加以拒绝,且该行政机关应就该拒绝事项规定是否合理负举证责任。”《加拿大信息获得法》第四十八条规定:“法院于进行审理依第四十一条或第四十二条所提声请案件之诉讼程序时,证明政府机关首长拒绝提供所请求记录之全部或一部系依法办理之举证责任,应由该主管机关负担之。”英国信息自由法第十七条规定:“公共机关在受理信息公开的申请后,如果所申请信息授予豁免公开的范围,必须说明为什么适用豁免规定(如果理由并非十分明显的情况下)。”由是以观,对利益衡量举证责任由行政机关承担是主流的做法,通过举证责任的分配,限制行政机关在实体问题上可能的恣意。
第三,利益衡量应当属于法律适用,而非行政裁量。如果此判断成立,行政机关应当对利益衡量进行举证,这也是现行行政诉讼法举证责任的要求。第三人权益的强弱与公共利益密切相关。涉及第三人权益与第三人权益的保护系两种不同的概念,信息公开不保护所有的第三人权益,只有在公开对隐私权或商业秘密造成不当侵害时才提供保护。无论是“个人隐私”、“商业秘密”还是“公共利益”,都属于规范上的不确定法律概念,行政机关应当在个案中结合具体的情形,进行解释与衡量,法院作为法律适用的机关,是立法的守护者,应当考察行政机关的衡量是否贯彻了政府信息公开条例的精神与原则,衡量是否存在瑕疵,对此而言,行政机关并不享有裁量的空间。
作为最高人民法院公布的2013年十大信息公开案例之一,杨政权诉肥城市房产管理局二审行政判决指出:“在保障房制度中,当涉及公共利益的知情权和监督权与申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时,应将保障房的公共属性放在首位,使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息,既符合比例原则,又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。”①杨政权诉肥城市房产管理局二审行政判决书,山东省泰安市中级人民法院行政判决书,(2013)年泰行终字第42号。利益衡量属于法律适用问题,法院应当对行政机关的利益衡量进行完全审查,对何谓公共利益、公共利益与第三人利益的衡量重新审理。
因此,不管行政机关的决定是公开信息,还是不予公开信息,都应当对公共利益的衡量承担举证责任。政府信息对公共利益的影响之评估相比一般行政行为更加具有难以评估性,信息的扩散性、对公共利益之影响、因果关系的判断都存在较大的难度,不同种类的政府信息之对公共利益之影响亦可能存在差异[8]。行政机关作为执法者,在信息的掌握上与利益考量上具有专业上的优势,理应承担更多的举证责任。
个人隐私、商业秘密等第三人权益与信息公开促进的公共利益属于一体两面,行政机关不可避免地要对不确定法律概念进行解释、适用并展开利益衡量。然则,法律通过“个人隐私”、商业秘密“、“公共利益”等不确定法律概念,并非要赋予行政不受任何审查和监督的判断余地,而是冀图行政机关在具体的个案中,结合信息公开立法的价值与精神,通过法律适用与利益衡量,作出恰当的决定。司法机关作为立法的保障者与行政的监督者,应当在立法的精神与框架内,对行政机关的法律适用与利益衡量进行全面审查。
明确行政机关在行政诉讼中的举证责任具有重要的意义,有利于克服司法的保守主义,为司法的全面审查提供更为明晰的标准,也有利于当事人诉权的保护。若政府信息涉及到第三人权益,行政机关在行政诉讼中的举证责任应当包括第三人权益的认定、征求意见程序的履行,以及第三人权益与公共利益的衡量。
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On the Burden of Proof of Administration in Administrative Litigation of Governmental Information Disclosure——Analysis involved Rights and Interests of Third Party
FUChuang-yu
(China Youth University of Political Science,Beijing,100089)
If governmental information is related to rights and interests of third party,the burden of proof of administration in administrative litigation is necessary to be further clarified,which involves identification of interests of third party,fulfillment ofconsultation and interest balance between third party and the public. Involving is different from infringement,and related concepts should be carefully borrowed from other legal norms of public information outside of the ordinance.The third views has only a procedural protection significance,administrative organs still need to explain the reasons in the final decision,including specific feedback on opinions of third party.The burden of proof shall lie upon administration,including whether involving public interests,interest balance between public interest and the interests of third party.
disclosure of governmental information;third party;burden of proof;interest balance
D925.3
A
2095-1140(2015)01-0080-07
2014-10-23
2013年北京市社科联青年社科人才资助项目“北京市信息公开的实践评估及制度完善”(2013SKL043)
伏创宇(1982-),男,湖南汨罗人,中国青年政治学院法学院讲师,法学博士,主要从事行政法与行政诉讼法学研究。
(责任编辑:天下溪)